实证“包装”法学?——法律的实证研究在中国
2020/10/2 8:39:13  点击率[115]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《中国法律评论》2020年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】法律实证研究在中国已经初具规模,但“法律实证”一词容易产生混淆,应当减少使用频次。在法学研究中,法律实证研究可以直接和更多使用简称“实证研究”或“经验研究”、“定量研究”或“定性研究”,从而最大限度避免语言混乱。在用语正名之后,就可以细致甄别哪些研究并非法律的实证研究,明白什么是好的实证研究,从而助力形成中国法律的实证研究传统。
    【中文关键字】法律;实证研究
    【全文】

      最近二十年特别是最近十年以来,法律实证研究(empirical legal research)开始兴起。以“实证”为名或声称做实证的研究成果,越来越多地发表在法学的各大刊物上,呈现爆发式增长。在这一时期,名为社科法学的研究也强调做实证的重要性。近年来,受到大数据和人工智能的影响,还出现名为“计算法学”、“数据法学”的研究,它们更是注重实证分析。
     
      当越来越多的法律研究者言必称“实证”时,这难免令人起疑:他们是真的在做实证吗?还是在赶时髦使用这个词?这种情形很像2000年代初期法学界对社会科学的追捧。而在那个阶段,成凡的研究表明很多研究只是在用社会科学“包装”法学,还算不上是法律的社会科学研究。十几年过去了,那些以实证为名的研究大举进军中国法学,也存在实证“包装”法学的问题,而且情形更为复杂。“实证”一词在法学中有多重含义,不同的研究者基于语言习惯或知识偏好来使用实证;还有一些研究者甚至在不了解实证是什么的情况下就想当然地使用“实证”一词,从而带来“语言混乱”。这不仅影响人们对法律实证研究的认知,也影响法律实证研究自身的发展。孔子讲“名不正,则言不顺;言不顺,则事不行”。如果不对法律实证做正名的工作,这种误用、滥用现象就更为严重。只有准确使用中文的“实证”一词,才有可能恰如其分地以言行事,有效地区分哪些并非法律的实证研究,从而做出好的实证研究。
     
      一、“实证”的语词边界
     
      在法律理论中,法律实证主义是西方传统三大法学流派之一。这一概念用语已经被中国法学界普遍接受和认同。法律实证主义英文对应的词是“legal positivism”,法律实证指的是实证法。实证法是与自然法相对应的实在法,实际存在的国家法。法律实证主义研究以分析实在法律规范为显著特征,因此,又被称为分析法学、分析实证法学、实证法学、规范法学。其哲学来源于分析实证主义。
     
      法律实证研究与法律实证主义的中文用语高度雷同,但含义却完全相反,很容易造成混淆。法律实证研究英文对应的词是“empirical legal research”,简称ELR。其对应或接续的是社会学法学(sociological jurisprudence)、法律现实主义(legal realism)。法律实证研究关注实在法律规范的运行过程和社会后果,其哲学来源于社会实证主义。有的人或许认为,只要学过法理学就不会混淆,但混淆使用的情形已经出现。例如,法律实证主义的研究会被称为实证法学,但现在有不少学者用实证法学来指称法律实证研究。
     
      笔者并不否认语词的优先使用能够通过知识竞争来实现。如果越来越多的法律实证研究者选择使用“实证法学”一词,而法律实证主义的研究者越来越少,自然也就更少使用“实证法学”。不过法律理论传统既然已经形成,实证的用词是与实证法、法律实证主义、实证法学的含义相对应,这些概念用语已经是固定用法。因此,从遵从使用在先的语言习惯来说,不建议将“empirical legal research”直译为法律实证研究,应减少“法律实证研究”用语的使用频次。或者翻译为“法律的实证研究”,或直接简称为“实证研究”最好。
     
      “empirical legal research”中的“empirical”还可以直译为“经验的”,在这个意义上,实证研究与经验研究的译法是可以互换、通用的。在法律研究的更多场合,称为法律的经验研究也是合适的。例如,理论研究是与经验研究相对应的一组用语;规范研究与经验研究是另一组相对应的用语。
     
      法律的规范研究在较大程度上是法律实证主义研究的另一种表述。规范研究强调关注实在法规范和实在法体系,进行规范(normative)和应然(ought)的讨论。而法律的经验研究关注实在法的运行,进行事实(effective)和实然(is)的讨论。法律的规范研究与法律的经验研究正好代表法律研究的两大传统。近年来中国的法教义学与社科法学的争论,也大致可以溯源于此。
     
      不建议经常使用“法律实证研究”用语还有一个重要理由是,目前国内法律研究者多是在定量意义上使用“法律实证研究”。例如,提倡法律实证分析的白建军一直都是在做定量研究;左卫民也是将法律实证研究界定为“以法律实践的经验现象作为关注点,通过收集、整理、分析和运用数据,特别是尝试应用统计学的方法进行相关研究的范式”。但英文“empirical legal research”却是同时涵盖定性(qualitative research)和定量(quantitative research)两种类型的研究。
     
      实际上,左卫民在定义法律实证研究时也指出:“所谓法律实证研究,本质上是一种以数据分析为中心的经验性法学研究。”这说明将实证研究称为经验研究没有问题,但反过来就不行。因为经验研究包括定性和定量研究两种类型,而在使用偏好上,做定性研究的学者更多使用“法律经验研究”用语,做定量研究的学者更多使用“法律实证研究”用语。因此,这才有了法律实证研究与法律经验研究的分野。这种分野就是法律的定量研究与法律的定性研究的分野。在这个意义上,建议更多使用“定性研究”和“定量研究”用语,以降低交流成本。
     
      二、法社科研究是实证研究吗?
     
      法社科研究,全称是法律的社会科学研究(social sciences of law),又简称社科法学,是指运用社会科学的知识和方法来研究法律问题。由于社会科学方法包括定性和定量,在这个意义上,法社科研究与法实证研究即法律的实证研究在用语表达上可以通用。
     
      但是,两者强调的侧重点有所不同。法社科研究注重从法学以外的社会科学,例如社会学、经济学、人类学、政治科学等对法律进行经验/实证研究。也就是说,法社科研究不仅注重研究方法(method),更强调研究进路(approach),特别强调从一个或多个特定的学术或学科传统进行跨学科法律的研究。例如,在司法的实证研究中,至少有政治科学和社会学研究进路的分野。
     
      越来越多法律的实证研究,除了采取社会科学的进路以外,还超出社会科学的边界,进入自然科学。例如,法律与认知科学、法律与脑科学,以及正在流行的计算法学,等等。因此,运用自然科学进行法律的实证研究就不能与法社科研究等同。反过来,并非所有的法社科研究都可以称为实证研究。例如,法律经济学就有规范和实证研究进路的分野。与法律社会学相比,法律经济学更偏向规范性分析,分析方法具有高度的形式主义和抽象性。甚至在一定程度上,法经济学也可以说是另一种类型的法教义学。
     
      社会理论在广义上也被视为社会科学的组成部分。以此来判断,季卫东采取社会理论进路的议论法社会学就不是实证研究。以高鸿钧为代表运用宏观社会理论和整体视角讨论法律的社会理论法学也不是实证研究。由于社会理论偏重于宏大叙事特别是系统论的解释,这与法教义学尊重现有法体系,注重体系解释的特性高度吻合,因此也就能在同一语境下进行规范性讨论。
     
      在中国法学界,使用法律的社会科学研究简称“社科法学”用语,还是使用“法律实证研究”用语,实际上也呈现出两种不同的研究传统。苏力最早创造出“社科法学”这个词,而后一批年轻学者重新将这个词用起来,并赋予新的使用语境,即与法教义学相对,是在与法教义学对话的意义上来使用。
     
      使用法律实证研究的法学者,早先多受到白建军的影响,偏好使用统计,例如程金华。白建军不仅长期做法律实证研究,还开设《法律实证分析》课程,成立北京大学实证法务研究所,协助创办了北大法意数据库。而差不多在这一时期,法律经济学也开始做量化的实证研究,例如魏建团队。之后,做刑事诉讼法和司法制度研究的左卫民团队,也开始投入到注重法律数据、统计的定量研究。尽管存在法社科研究偏好定性、实证研究偏好定量的区别,但研究从来都是定性和定量研究的结合。这两个传统的研究者的共性大于个性,因此,不宜继续强调差异。
     
      法律与文学在传统上被视为法社科研究的一部分,但并不能认为是实证研究。国内有代表性的两位学者是冯象、苏力。冯象的法律研究偏于文学叙事,带有批判法学的风格,或许也可以认为是文学批评。苏力是从历史文学的个案切入讨论法律,在法律与文学的研究光谱中,他更偏向法律的一端。继《法律与文学》一书出版以后,他在2018年又出版了《大国宪制》。他从较为宏观层面对中国历史进行制度分析,运用社会科学的分析思路,关注因果关系和制度约束条件,但似乎还难以称为是实证研究。
     
      图为《大国宪制》(苏力著)
     
      值得注意的是,法学界还出现了将社科与实证整合在一起的用语表述,名为“实证社科法学”。例如,张永健、程金华认为法律实证研究不仅包含对“法律+X”进行实证分析的“实证社科法学”,也包含仅对法律进行实证分析的“实证法学”。笔者虽然赞同在研究中将社科与实证结合在一起,但并不赞同在名称上将两者并列。这是因为如前所述,实证法学这一用语本身会与法律实证主义的实证法学产生混淆。另外,对“法律+X”进行实证研究与对法律进行实证研究,也并不存在研究进路上的重大差别。对法律的实际运行进行实证研究正是目前国内社科法学的聚焦点,因此也就更没有区分的必要。
     
      三、个案能做实证研究吗?
     
      在法律研究中,当我们讲个案研究(case study)时,通常是指两种类型:一是主流法律教育中的案例分析,法解释学尤为注重案例研究;二是法社科意义上的个案研究。
     
      法解释学意义上的案例研究不是实证研究,这没有疑义。法社科意义上的个案研究也并非必然就是实证研究。实证研究必须基于田野观察、实地调查和第一手资料来进行因果关系(前因后果)的分析。如果是定性研究,就需要对某一个地方或某一个案件的当事人、律师、法官或利害关系人等进行访谈和回访,需要关注案件的审理过程、司法影响和社会影响。如果这种影响可计算,就可以成为定量研究。这种基于田野调查基础上的个案研究,目前以贺欣为代表。
     
      在法社科的个案研究中,还有一种就是法律与文学的进路。这种进路类似于思想实验。所谓思想实验,就是对同一个事件的约束条件和可能后果进行不断假设,从而与真实经验形成对比。这种研究进路的代表性人物是苏力。他早期研究秋菊案,再到后来研究黄碟案、馒头案、肖志军案、药家鑫案、许霆案等。其研究虽然都是真实发生的案件,但他在个案裁判真实性的基础上,更多是提出各种可能性,展现案件的复杂程度、制度意义以及理论意义,从而超越了个案。这样的研究主要不是依靠田野调查而是依靠想象力。在这个意义上,苏力的个案研究与二十年前《送法下乡》研究的理论追求或许始终未变,但研究方法论上已经很不同。
     
      随着裁判文书全面公开,司法大数据兴起,法解释学的案例分析开始结合裁判文书数据库,案例分析从过去的单一案例解读走向多个和大量案例的考察。这些大量案例基本上是通过数据库检索获得,按照一定的要求进行分类整理。研究的主要方式是围绕某一个法条的适用情况,将不同级别、不同时期的案例进行比较分析,从而归纳出法条的适用规则。严格来说,这样的研究仍属于规范研究而非实证研究。除非是对大量案例进行统计处理或模型分析,总结法条的实际适用状况,而非追求对法条适用的规范性论证,才可以称得上是实证研究。
     
      图为中国裁判文书网
     
      法社科的个案研究与法解释学的案例分析由于都是围绕个案特别是司法个案展开,因此这两种进路有较大的对话空间。但大数据兴起以后,特别在政策的强力推动下,数据分析如类案检索与个案裁判的结合越来越紧密。最高人民法院在《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》等文件中提出“完善类案和新类型案件强制检索报告工作机制”,并出版“中国法院类案检索与裁判规则”系列丛书。
     
      这意味着法解释学的案例分析开始更多与数据分析相结合,成为一种新类型的个案研究。在这样的背景下,法社科的个案研究的意义何在?这就需要不断反思,不断拓展研究边界。
     
      四、有数据就是实证研究吗?
     
      随着大数据的广泛运用,与数据有关的法律研究大量出现,并被认为是实证研究的一种。例如,陈兴良在给一本刑法司法大数据的书作序中就写到,我国刑法的实证研究可以分为两种:第一种是以刑事案例为素材的实证研究,主要通过对刑事案件进行归纳整理而提炼规则和提供模型;第二种是以司法数据为素材的实证研究,主要通过对刑事司法数据的处理而发现规律和揭示本相。在各部门法学研究中,较多运用数据进行分析的集中在刑事诉讼法学界、刑法学界,以及行政法学界。
     
      但并非有数据的法律研究就可以成为实证研究。从逻辑上来讲,假数据做出来的法律研究不能称为实证研究。就目前的法律实践而言,与自己整理出来的客观数据相比,通过问卷获得的数据,假的可能性更大。这里所说的“假数据”,并不是指研究者主观上故意造假,而是由于问卷设计的问题主观成分大,受访者会因各种制约因素而很难表达出真实想法。这种现象集中体现在目前法治评估指数和指标体系、司法文明指数等相关研究。在这些研究中,有的是以主观指标设计为主,结果失真的可能性较大;但也有的是以客观指标设计为主,这在技术上还原真实的可能性较大。当然,即使是所谓客观数据,如果样本量不够,或者进行了人为操纵、没有大量的经费投入作为保证,仍然存在失真的问题。
     
      基于客观数据的法律研究就是实证研究吗?也未必,这涉及实证的研究方法。目前不少单位或个人开始发布各种法律数据分析报告,有些刊物如《中国应用法学》也会刊登类似报告。这些报告虽然还难以称得上是实证研究,但仍然是有价值的,它能够深化以后的实证研究。基于法律数据的实证研究主要是做定量,而定量分析需要遵循提出假设、分析、验证的科学研究过程。
     
      具体来说,需要注重以下几点:
     
      第一,关注事实的丰富程度。定量就是要研究变异(variability),发现差异事实。对于通过法律数据所揭示出来的事实,就要判断这样的事实是否推进了已有认识,是否有新发现。不论是改变或颠覆常识,还是深化对常识的理解,都是有意义的。
     
      第二,对发现的事实进行因果关系解释。做实证研究应当追求充分解释背后的因果关系,而不是就事论事的简单描述,更不能为了直接影响政策制定而扭曲实证研究。刘思达对此曾有过批评。他说,针对各项制度设计在全国各地进行“试点”,这些试点工作往往并不真正关注“行动中的法”,而是以直接影响国家立法为目的,试图对某些具体制度的合理性进行论证和检验。这种目的性很强的研究方式的致命问题,是以“书本上的法”为纲,先入为主地预设了实证研究的结论,而并未对法律实践中存在的问题进行深入的描述和解释,因此很容易变成戴着“有色眼镜”、打着实证研究的幌子进行制度设计和制度移植的伪实证研究。
     
      第三,做数据的实证研究也需要理论解释。不论做定性还是定量,都需要进行理论解释。追求实证研究的理论解释,并非一定要创制出新的理论范式。理论解释既可以是选择某一理论分析框架,也可以是对既有理论进行反思,或提炼出某一概念。
     
      五、实证研究如何理论化
     
      实证研究如何做到理论化?这是做实证研究需要不断反思的议题。理论与经验用语相对,因此笔者将混同使用“实证研究”与“经验研究”用语表述。在中国法学界,反复强调研究需要从经验到理论的学者是陈瑞华。虽然他也提倡社会科学进路,但并不太认同社科法学,主张法学研究的第三条道路。法学研究的第三条道路,就是既不做脱离社会事实的法教义研究,也不做陷于社会事实的法社科研究,而是提倡从经验到理论的法律研究。
     
      陈瑞华的这一主张可能深受黄宗智的影响。黄宗智坚持从经验到理论再到经验的研究,其目的在于通过与现代西方主要学术理论的对话来建立符合中国历史实际和实践的概念和理论。陈瑞华也指出,要从问题出发开始自己的研究,将本土的经验上升到一般理论:应注重研究发生过的经验事实,研究者要有基本的问题意识,要注重社会科学研究的概念化。他在研究中也做这样的努力,曾提出过不少概念。例如,基于中国刑事和解制度实践,他提出有别于传统对抗性司法的“私力合作模式”概念。
     
      他还针对司法改革中的问题归纳出不同名称的模式。例如,法官责任制度的三种模式、公检法三机关的流水作业模式,等等。他的理论追求是很强的,也有很强的经验感。他的研究都有经验材料支撑,有自己的体会和实地观察,并在此基础上做理论抽象。但有经验感的研究并不能等同经验研究。如果没有对经验进行充分阐释,在此基础上做概念化、理论化甚至理想化的研究,就不能视为经验研究。
     
      在学术研究中,从经验到理论的典型学科是人类学。人类学注重长期的田野调查和参与观察,形成民族志写作。这常常被批评陷入事实而没有理论。但并非只有宏大叙事才叫理论,所谓理论解释或理论化,至少有三种类型:
     
      一是指经验研究要有分析工具。分析工具在宏观层面是指采取哪种研究进路,法律经济学、法律社会学,还是法律人类学,等等。在中观层面可以是选择哪一学说或视角,例如,刘思达在研究中国律师制度时,就比较了结构—功能理论、市场控制理论,并选择使用法律职业与国家的生态理论;中国社会学界过去二十多年较为流行“过程—事件分析”和“结构—制度分析”,这两种社会分析模式也可以适用于法律社会学的研究。在微观层面可以是采用某一学科的概念,例如,交易成本、污名、耦合,等等。虽然写作素材一样但分析工具不同,这样研究过程和结论就会不一样,甚至有完全不同的解释力。
     
      二是指经验研究要有概念提炼。概念如果能从经验中提炼,又能解释其他经验现象,这就是有解释力的概念。例如,瞿同祖用“法律儒家化”来解释中国古代的法律;费孝通用“差序格局”来解释乡土中国的秩序。苏力在20世纪90年代后期提出“法治的本土资源”也有一定的解释力。杨子潇的总结是提炼需要通过“经验—因果机制—事理—法理”的层层归纳才能实现。
     
      三是指经验研究要有理论批判。从经验研究中直接创制出新的理论,这具有革命性的意义,但大多数经验研究是做不到的。退而求其次的做法是通过经验研究对既有理论进行反思、批评、修正,这也正是人类学研究所擅长的。人类学通过经验提升到理论反思的层面,主要就是对宏大理论的反思。以法律人类学为例,就是对法律普适性、对现代法治的批判。在这个意义上,苏力的基层司法研究反思法律的现代性问题,关注现代与传统之间的紧张关系,就被人类学者王铭铭视为是典型的法律人类学。
     
      但问题是,理论批判是为了批判继承西学传统?还是另起炉灶,立足中国经验提炼中国理论?这在学界已经形成分歧甚至对立。一些人批评中国研究不应寻求进入西方话语体系,在西学传统中寻找位置;另一方面,做中国研究如果过于关心中国发生的新问题,没有方法论自觉,似乎也难以形成中国自己的话语体系。或者只能说形成的是中国独特性的话语体系,而没有普遍性的解释力。
     
      以此作为参照,很多看似做实证的研究其实是做对策研究,或者说好听一点是做政策研究。这些研究虽然回应的是诸如数据运用、区块链、人工智能等中国当前发生的新问题,并对此加以归纳、分类,提出规范建议,但还难以称得上是实证研究。
     
      六、形成中国法律的实证研究传统
     
      就法律研究而言,实证研究或经验研究与规范研究并不存在知识上的高下之分,只有做得好与不好的区别。实证研究如何做得更好,形成强有力的传统,这需要共同努力,需要亲力亲为,也仍然需要借鉴别人的经验教训来自我提醒。例如,美国的实证研究的过程仍然值得学习,但我们也必须面对自己的问题去理解和解释,推动形成中国法律的实证研究传统。在这个意义上,需要做如下的努力:
     
      1.面对法律做实证
     
      这里的法律,既指法律文本也指法律的实际运行。目前从法解释学出发试图做实证的研究开始大量出现,以至于让人怀疑是否出现了法教义学研究的实证转向。这些研究更多关注法律条文、裁判文书的统计分析,可以说是对“书本中的法律”进行统计分析的实证研究。
     
      更多的实证研究应该围绕法律的实际运行来展开。这既包括立法过程,也包括司法裁判和警察执法。在美国,这些实证研究集中在刑事司法和犯罪学领域,这些领域的原始数据公开程度很高,大量研究者得以低成本进入。因此,司法的实证研究(judicial empirical research)用语的使用频次更多。而在中国,除了司法的实证研究以外,执法的实证研究也逐渐多了起来。例如,陈柏峰等人基于田野调查的基层执法研究,过去多围绕治理展开,与法律关系不大,只能说是实证研究或社会学意义上的实证研究。但现在他们的研究开始聚焦于基层执法过程,可以认为是更偏向法学/法律的实证研究。
     
      2.培养经验感
     
      实证研究并非一定要进行实地调查。如果是做定性研究,那需要做较长时间的调研,进行观察、理解和访谈等。但定量研究并非以实地调查为主要方法,更需要统计和建模。但即使是做定量,也要辅之以经验判断。在做定量之前,需要实地观察并熟悉个案;在得出定量结论后,需要随机寻找现实个案加以检验。这样的熟悉过程虽然还不能称为做实证,但却是在培养经验感(sense of experience)。
     
      无论是做定性还是定量研究,经验感都不可或缺。甚至公认做得好的法律规范研究,研究者的经验感也是很强的。这种经验感的获得,一方面是来自于个人经历和体悟。例如,经历过上山下乡时代的学者,他们的经验感就比年轻一代更强。这些学者已经逐渐退出学术圈,而年轻一代的学者缺少这样的经历,他们的经验感的获得只能来自于自己生活的小世界。
     
      但另一方面,更多的经验感也可以通过个人的实地调查或亲身实践来获得,特别是需要有更多机会与法律实务部门和市场主体进行面对面的交流合作。实际上,很多调查进入并不困难,不少就发生自己的日常生活周边。简言之,做实证研究的最低要求就是要有经验感。如果只是用书本上学习到的那些实证概念、话语来做研究,那肯定是做不出、做不好实证的。
     
      3.走向实验
     
      长期以来,做实证研究关注真实世界的社会事实,也就是我们讲的以社会经验为基础。但晚近以来,做实验成为法律实证研究的一种重要方式。实验不是思想实验,它与自然科学在实验室做实验的基本要求是一样的,需要最大限度地控制约束变量,从而实现提纯结果。这在法律与认知科学、实验法律经济学中已经大量出现。在国内,李学尧、葛岩、刘庄等人已经在做这样的研究,初具规模。
     
      法律的实验研究主要是围绕人的行为心理和认知来展开,例如发现公民为何守法、法官如何裁判的心理过程。这些领域是其研究优势,但相对而言,对法律制度的运行情况进行实验还比较困难。在这个意义上,实验并不能取代实地调查。做法律的实证研究,主要还是要靠真实世界的定性理解和定量把握。
     
      4.回到社会科学
     
      要对真实世界进行定性理解和定量把握,就需要回到社会科学的传统。现在很多人强调要做跨学科法律研究,但跨学科并不仅仅针对实证研究,也包括规范研究。法律的规范研究也在处理法律与社会的交叉问题。例如,民法处理平等主体之间的人身关系和财产关系;环境法处理人与环境、生态的关系。在法学内部,民法与宪法、民法与刑法、民法与经济法跨学科研究的现象也越来越普遍。因此,对法律与社会现象进行跨学科解释,也是规范研究的工作,并非实证研究所独有。
     
      实证研究要做跨学科研究,就不能仅仅停留在统计学,而需要借助社会科学来形成更为坚实的研究传统。有的人或许会说,法律与认知科学、实验法律经济学等跨学科研究已经更多借助自然科学的运用,社会科学已经衰落。但实证研究不论是否采取统计、实验或其他自然科学方法,始终研究的是人的行为和社会制度,不可能变成纯粹的自然科学。必须指出的是,如果不关注人的行为和心态,缺少经验的社会科学分析,再精致的实证研究也是没有灵魂的。
     
      5.方法论自觉
     
      目前中国法律的实证研究还缺少方法论的自觉。这种方法论自觉并非要建立实证研究或法社科研究统一的方法论,而是说我们在研究每一个问题时,必须要思考所使用的方法是什么,方法的运用是否得当。
     
      各种各样的方法其实就在那里,不需要赘述。重要的是当我们面对问题时,要寻找到最有利于解释问题的方法。是问题决定方法,而不是相反。所谓问题,不止是研究对象或话题(issue),更是问题意识,是追问为什么的问题(question)。在思考问题意识时,再去寻找合适的方法来解释。这无法通过逻辑推演,而要靠知识积累甚至直觉。
     
      方法论自觉也涉及研究风格的转变。做实证研究到底追求的是表达上的独一无二,还是实证研究传统的形成。前者表现在一看文章,就知道是谁写的。研究者不止是问题想清楚了,而且还得表达清楚,要通过修辞说服人,但研究是否有真发现还不一定,至少不好识别。后者则追求研究的统一格式,例如,要对已有研究进行真正的归纳和批评,从而引出自己要做的问题,交代研究方法、初步发现和进一步发现,最后进行理论反思或概念提炼。你可以说这是研究格式上的八股,但实证研究传统就是先要采取八股的形式才能够越发坚实。
     
      在这个意义上,研究者不是通过做社会热点话题来形成实证研究传统,而是更多地将研究方法一以贯之来形成实证研究传统。一旦形成方法论自觉,研究就可以举一反三,触类旁通,串起各个部门法的问题。反之,如果没有方法论自觉,再加上又没有专注于某一部门法研究,这样的实证研究是难以为继的。
     
      6.经验与规范结合
     
      经验研究与规范研究相结合,至少可以在两个方面进行讨论:一是在做实证研究时,需要先从法律规范入手,在对既有规范研究评述的基础上展开实证分析;二是做实证研究的最后,是否需要回到规范性论证。有学者尝试做这样的努力,但目前更多回到规范性论证的实证研究,是在最后提出一些规范建议或法律修改建议,更像是对策研究,有画蛇添足之嫌。因此,有的人主张不应当回到规范性建议,至少是不明确提出对策。而且,好的实证研究结论实际上已经隐含了规范性主张。
     
      从逻辑上来说,实然推不出应然,经验也推不出规范。做法律的实证研究当然也推不出规范性主张。陈景辉就批评法社科研究只关注效果和语境,试图从实然推出应然的规范性行动准则。目前还未见有强有力的反批评。因此,包括法社科在内的实证研究如何恰当处理经验与规范研究的关系,这将是未来法律的实证研究所要处理的重要工作。
     
      综上所述,本文区分了“empirical legal research”的中文使用语境。考虑到法律的实证研究者和读者受众都以法学背景居多,为避免语言混乱,应减少“法律实证研究”用语的使用频次,更多使用“实证研究”、“经验研究”、“定性研究”或“定量研究”。在正名之后就可以以言行事,有效甄别哪些研究不是法律的实证研究,明白什么是好的实证研究,从而助力形成中国法律的实证研究传统。

    【作者简介】
    侯猛,中国人民大学法学院教授,法律与社会跨学科研究中心主任,中国法与社会研究院企划委员会委员。

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