先救女友而未救母亲是否构成犯罪
单从保证人义务来看,对母亲不能见死不救
2020/9/17 8:19:23  点击率[113]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】刑事法判解
    【写作时间】2016年
    【中文关键字】保证人义务;刑法义务
    【全文】

      “女友和母亲同时落水,先救谁?”这个爱情场上的千古考验,自从出现在2015年的国家司法考试中,就此摇身一变,成为法律人津津乐道的话题:先救女友而未救母亲,是否构成犯罪?
     
      有其他法律规定的义务,未必就有刑法义务;没有其他法律规定的义务,也未必就没有刑法义务。
     
      积极的作为可导出责任,而消极的不作为本来是意味着自由。现在国家用刑罚权要求一个本无责任者缩减自己的自由去救人,凭什么呢?
     
      生育繁衍的不息,不是一种受制于造物主的不得不的现象,而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭,正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上,家庭的核心功能不是性,也不是爱,而是生育。
     
      即使纯粹从功能主义的角度出发,在中国社会的特殊语境中,成年子女对老年父母的保证人地位,作为整个中国式家庭结构的一部分,同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。这种救助义务,不应受到是否共同生活等特定事实的影响。
     
      在刑法上,子女对陷入险境的父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下,对父母见死不救的,应当按照不作为的杀人罪论处。
     
      一
     
      “女友和母亲同时落水,先救谁?”这个爱情场上的千古考验,自从出现在2015年的国家司法考试中,就此摇身一变,成为法律人津津乐道的话题:先救女友而未救母亲,是否构成犯罪?
     
      答案有多重可能。
     
      其一,如果对母亲没有救助义务,结论当然是无罪。
     
      其二,如果对母亲和女友都有救助义务,那么无论救谁,对另一个未获救者来说,行为人都将因为未履行救助义务,而满足了不作为杀人在构成要件层次的特征,并因此被暂时推定为不法。
     
      只不过,在接下来的违法性层次的检验中,通过义务冲突的法理,来推翻之前暂时推定成立的不法,最后因不具有违法性而得出无罪结论。
     
      其三,如果仅对母亲有救助义务,那么,先救女友而未救母亲的行为,满足了不作为杀母的构成要件特征。接下来,在违法性层面,鉴于生命的等价性,抢救的利益(女友的生命)并不大于损害的利益(母亲的生命),不能成立阻却违法性的紧急避险,也找不到其他的出罪理由。
     
      既然违法性层面挡不住入罪的脚步,就再往下进入到责任层面的检验。此时,倒是可以考虑阻却责任的紧急避险,毕竟,损害的利益(母亲的生命)同样也不大于抢救的利益(女友的生命)。于是,在入罪检验的最后一关,得出无罪的结论。
     
      这就是“先救女友而未救母亲”的归责思路。
     
      二
     
      可以看出,这道题目的考核关卡重重,藏有不少刑法理论上的知识点。而在逐层深入迷宫之前,首先要推开的大门是:一个人对陷入险境的父母是否有救助义务?对父母见死不救是否构成不作为的杀人罪?
     
      显然,这个问题,构成了整个思考的逻辑起点。
     
      然而,这并不是一个没有争议的问题。可以说,迄今为止,刑法理论上尚无共识,即使持肯定态度的,具体答案的范围和理由也很不一致。
     
      先说否定的一方。
     
      有的学者认为,子女对父母没有刑法上的救助义务。理由是,不能把宪法、婚姻法等法律规定的义务等同于刑法上的义务。前者仅仅是一种赡养扶助义务,而后者是一种危难救助义务。
     
      但是,这种看法与其批评的对象一样,都陷入了同一种思维模式,即把刑法上的作为义务的有无,寄托于其他法律的规定。这种被称作“形式的法律义务”的理论,虽然起源较早,但是在晚近几十年的学术讨论中,已经被认为是一种过时、错误的观点。
     
      例如,《消防法》第5条规定,“任何单位和个人都有报告火警的义务”。但是,普通公民并不会因为不报警而承担刑事责任。此类例子在法律体系中不胜枚举。
     
      不履行刑法上的作为义务,是要由此得出犯罪的结论,如果仅仅由其他法律义务,就直接导出刑法上的义务,那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。因此,一个(刑法之外的)法律规定的义务,对于肯定一个刑法上的作为义务而言,是远远不够的。
     
      简言之,有其他法律规定的义务,未必就有刑法义务;没有其他法律规定的义务,也未必就没有刑法义务。
     
      三
     
      在抛弃掉形式的作为义务理论之后,学界开始为作为义务的来源寻找实质性根据。由此产生了“保证人地位”的概念。一个人的作为义务从哪里来?它来自于这个人是否具有防止危害结果发生的保证人地位。那么,子女对父母有保证人地位吗?
     
      多数观点对此持肯定回答,但是理由各异。
     
      例如,通过道德主义进路来证成。德国联邦法院肯定子女对父母的保证人地位,理由是“紧密生活共同体中的成员,彼此间有对身体和生命进行照顾的道德性义务,能够成为刑法上的义务”。
     
      又如,根据“信赖理论”,当父母子女共同生活在一个家庭里时,彼此相互信任,也可以期待对方在必要时能保护自己免受危险。
     
      还有一种“支配理论”主张,子女对父母的保证人地位,是从一种家庭内部领域的控制性支配状况中产生出来。
     
      需要说明的是,在纯正的不作为犯的场合,刑法条文中已经明确规定了作为义务。此时,当然没必要也不允许,越过法条去认定作为义务。
     
      但是,在不纯正不作为犯的场合,保证人地位所要解决的问题,本来就是在缺乏刑法规定的情形下,为了摆脱形式义务说的表面敷衍,为一个人为什么具有作为义务寻找实质根据。
     
      而这种实质根据,必然要在形式上带有某种“超法律”的性质,这的确与罪刑法定原则之间存在着紧张关系。但只要承认不作为犯的存在,这也是无计可施之事。
     
      接下来,我要谈的个人观点,受到英国人类社会学派的理论和费孝通先生的观点的启发,尝试从一个功能主义的角度,为父母子女之间的救助义务寻找根据。
     
      四
     
      与针对所有人的“不得杀人”的禁止规范不同,“必须救人”的命令规范仅仅是针对一小部分人而言的。依照通常观念,杀人与救人有明显区分,前者是做坏事,后者是做好事。
     
      法理上也是如此。在作为犯的场合,行为人的作为是促进一个迈向侵害后果的因果流程,箭头指向的是不利的后果。正是因为行为人没有侵害他人的自由,所以必须让他为这种作为承担责任。
     
      相反,在不作为犯的场合,被期待的作为,是阻击或者中断一个迈向侵害后果的因果流程,这个箭头的指向,是与不利的侵害后果的相反相逆的方向。
     
      这种破坏因果流程的支配,将会带来维护和增进他人法益的后果,也就是在“做好事”。在没有损害而是增进他人福利的地方,行为人应当是自由的,拥有作为与否的自我决定权。
     
      简单地讲,积极的作为可导出责任,而消极的不作为本来是意味着自由。现在国家用刑罚权要求一个本无责任者缩减自己的自由去救人,凭什么呢?
     
      仅仅是说为了避免特定的损害结果出现,这个理由显然不够。否则,所有看到儿童落水而不救助的路人,因其作为都能够避免结果出现,岂非都要承担不作为杀人的责任!
     
      在我看来,之所以只有一小部分人会被要求必须救人,是由于这部分人不救助的后果,不仅仅是没有避免特定案件中的损害,而是会带来更加严重的后果,以至于社会无法承担。
     
      那么,要什么样的严重后果,会让社会因无法承受而动用刑罚手段呢?
     
      五
     
      不妨来做一个思想实验。假设人类社会不断地缩减,人口数量减少,社会分工退化,人际交往减弱,养老院、幼儿园、福利院、医院等机构所承担的保证人义务,也慢慢地退回到个人身上。
     
      那么,人类社会最小可以缩减到什么程度,而仍然能够保持恢复和重建的希望呢?
     
      显然,这个缩减的底线,是至少要有异性之间的结合,由此才能繁衍生息,社会才会在我们这个思想试验中,逐渐地恢复元气,重新满血复活。
     
      然而,正如费孝通先生指出的,生殖本来是一项损己利人的行为,因为新生命的产生都要靠母体的消耗和亏损。因此,按照趋利避害的本性,生育并不是人在本能上积极追求的目标,不过是追求性满足时的副产品而已。
     
      “在没有意识的生物中,人己的成全只能说是上帝的巧妙安排,从性爱到抚育,用了生物机能加以联锁住。
     
      在为己的行为中轻轻地插入一项性欲,生物们一贪片刻的欢娱,造下了三生的孽债,将错就错地把种族延续了。
     
      种族延续决不能说是个体所要求的,而是性的满足中不经意的生理结果。”——费孝通
     
      但是,作为万物的灵长,人类本不必受制于这造物主的设计,因为人有能力通过各种避孕或者禁欲手段,跳出从性爱到生殖,从生殖到抚育之间的生物机能的连环。
     
      这样看来,生育繁衍的不息,不是一种受制于造物主的不得不的现象,而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭,正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上,家庭的核心功能不是性,也不是爱,而是生育。
     
      进一步来说,家庭成员相互救助的保证人义务,是生育功能正常运转的必要条件。在抚育的过程中,父母必须保证子女的法益安全。否则,失去了抚育的对象,生育对补充社会人口进而保证社会维持和更替的效果,也必然落空。
     
      幼年子女的法益,处于比较脆弱的、易受伤害的阶段,父母应当避免其受伤。特别是在子女陷入现实紧迫的法益无助状态的境地时,如果父母有能力阻止危害结果的出现但法律允许其坐视不理,这就从根本上摧毁了生育和家庭的存在意义。生育制度也就失灵了。
     
      因此,父母对幼年子女的保护,特别是在法益无助状态下的救助,是生育功能得以运转的基本前提,更进一步说,也是通过生育制度使得社会得以更替和维持的必要条件。
     
      反过来说,正是由于具有使社会得以更新和维持的原始功能,在子女陷入法益无助状态时,父母就是负有国家以刑罚手段威胁其履行的救助义务的保证人,这已经是最终极的根据,不再需要其他的理由。
     
      六
     
      或有疑问认为,即使基于生育的重要性,承认父母对子女的保证人义务,但是成年子女与老年父母之间,不再是一个承担生育和繁衍功能的家庭结构,凭什么说,子女对父母也应当承担危难救助义务呢?
     
      的确,相对于父母对幼年子女的救助义务而言,子女对父母的救助义务,需要更详尽的论证,特别需要在中国社会的具体语境下展开。
     
      一方面,“养儿防老”的传统观念在中国社会仍然根深蒂固。在没有建立起完善的社会福利体系之前,父母的养老基本上仍然依赖于子女。如果“防老”得不到保障,对个体来说,“养儿”的必要性和价值反过来就会受到重大冲击,这就会催发出一个严重阻碍生育功能的反向激励。
     
      另一方面,与西方社会不同,在现今的中国社会,即使在子女已经成年之后,父母也没有退出子女的生活,成为两个相互独立的家庭。相反,往往是以一种更加紧密的渗透方式,例如为子女购房出首付,帮助子女找工作,为子女带小孩等等,仍然在成年子女的家庭生活中扮演非常重要的角色。
     
      并且,绝大多数情况下,这种角色是一种从财力到人力的单向付出。在中国并且也只有在中国,可怜天下父母心这句话能得到最充分的注释。
     
      因此,即使纯粹从功能主义的角度出发,在中国社会的特殊语境中,成年子女对老年父母的保证人地位,作为整个中国式家庭结构的一部分,同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。
     
      这种救助义务,不应受到是否共同生活等特定事实的影响。例如,老年父母与成年子女可能不是一个生活共同体,但是,在父母陷入到法益无助的危难状态时,子女有能力救助的情况下,必须履行救助义务。这不仅仅是道德义务,也与是否共同生活无关,而是中国式家庭结构能够存续,并正常发挥维持社会运转功能的必要条件。
     
      最后的结论是:
     
      在刑法上,子女对陷入险境的父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下,对父母见死不救的,应当按照不作为的杀人罪论处。
     
      再回到“女友与母亲同时落水先救谁”这道题。在法律人群体内部,也有人认为这样的题目是书斋里的想象,现实中很难发生,“谁近先救谁”、“根本没时间选择”,这些批评在法律圈内外赢得了不少人的共鸣。
     
      但是,抛开情节的戏剧性不谈,这种小概率的“想象题”中蕴含的法理,不受外包装形式的影响,而是在抽象层面独立而深刻地存在,显示出超越一题一事的普遍性意义。
     
      例如,母亲落水时,能救而不救,有无责任?眼见父亲心脏病突发,能救而不救,成立犯罪吗?这些生活中完全可能真实存在的案件,它的基本法理,构成了“救女友还是救母亲”这个段子的逻辑起点。
     
      如果仅仅以“谁近先救谁”这样的机智轻飘飘地过关,那么,先把女友放一边,遇到那些真实案件时,就不知如何应对了。
     
      所以,各种“戏说”的背后,并不都是戏。段子深处,可能有值得认真对待的法律问题。
     
      关键是,你是想看热闹,还是想看门道呢?

    【作者简介】
    车浩,北京大学法学院教授。

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