比例原则在民法上的适用及展开
2020/9/11 13:10:48  点击率[53]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《中国法学》2016年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】比例原则包含“适当性”“必要性”和“均衡性”三个子原则,其通过对“手段”和“目的”之关联性的考察,以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度。比例原则的精髓在于“禁止过度”,对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则适用于民法不仅具有可行性,而且具有重大的理论意义和实践价值。比例原则可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域,对这些领域是否存在“禁止过度”的情况进行分析和诊断,以确保相关主体的权利和自由不被过度干预,从而能够捍卫私法自治的价值,也有助于推动民法在理念和制度层面的更新。因此,比例原则具备担纲一项民法基本原则的地位和资格。
    【中文关键字】比例原则;私法自治;完全赔偿;禁治产制度
    【全文】

      近年来,我国越来越多的民法学者开始运用比例原则的基本原理,对若干民法规则以及可能限制民事主体之私权的行政措施的妥当性展开反思和检讨。与此同时,我国有些法官在司法实践中也开始自觉地运用比例原则的基本原理审理民事案件,将比例原则作为相关民事裁判的理论基础。由此可见,原本主要作用于公法领域的比例原则已开始作用于民法领域,并对民法学者和民事司法者的思维及判断产生了深刻影响。然尚不明朗的是,比例原则可否直接作用于包括民事立法、民事司法及民事活动在内的全部民法领域? 比例原则与私法自治之间有无抵触? 比例原则与诚实信用原则等民法基本原则之间存在何种关联? 等等。

      我国民法学者(包括其他领域的相关法学者)在相关作品中往往采取一种“拿来主义”的态度,直接将比例原则移植到私法领域,作为支撑自己观点的主要论据。当然,就实质结果取向而言,这种做法固有可取之处,但就形成更具说服力的论证理由而言,无疑稍显不足。因之,本文的主要任务是,在一个较宏观的视域内,对比例原则适用于民法领域的可行性及其价值进行全面探讨。在此基础上,对比例原则在民法上的具体展开作出深入分析,以期揭示比例原则适用于民法的重大理论意义和实践价值。

      一、比例原则在民法上适用之逻辑前提

      论及比例原则在民法上的适用,须明确比例原则适用于民法的逻辑前提。因此,在对本文所论述之主题进行具体展开之前,有必要对比例原则(der Grundsatz der Verh?ltnism?βigkeit)的理论基础作一番简要铺陈。在人类文明史上,比例原则的观念长久以来就在不同的文化中以不同的形式存在过,其也长期存在于战争法、刑法自我防卫、税法等诸多法律领域;不过,直到19世纪,比例原则才作为一项公法上的法律原则在普鲁士行政法中正式确立。1882年普鲁士高等行政法院在其审理的“Kreuzberg”一案中,对警察权力的范围进行了限制,其目的是预防警察权力的扩张对社会公众产生具体危险。此后,德国行政法学大师奥托·迈耶(Otto Mayer)在其所著的影响广泛的《德国行政法》教科书中对比例原则进行了系统阐述,认为其是行政法上的一项法律原则,从而为日后比例原则的辉煌地位奠定了基础。正因为如此,奥托·迈耶也被后世德国学者称为“比例原则之父”。

      比例原则的基本理念是,只有符合以下情况,才能对个人自由及私法自治进行干预: 此种干预相对于一个更高的利益而言是必要的;干预必须适合于达成所欲求之目的;而且要采用最和缓的手段来实现此目的。禁止逾越实现目的所必要的程度而对他人的权利和自由进行过度之干预。因此,比例原则的内核在于强调干预的适度性,反对过度干预。所以,有学者干脆将比例原则称为“禁止过度(?bermaβverbot)”。这是因为,“比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间进行衡量,不能不择手段地追求目的的实现”。

      从实践层面而言,比例原则主要作用于国家公权力可能对私人的权利及自由产生影响的活动领域。其不仅拘束行政,其也拘束立法和司法。就其对行政的拘束而言,其最初就滥觞于行政法领域的警察法之中,目的在于限制不适当的警察权力之行使,以保护个体的权利和公共利益。就其对立法的拘束而言,如果制定法违反了禁止过度之要求,其就构成违宪,从而是无效的。就其对司法的拘束而言,法官在个案中需要根据比例原则审慎权衡为实现目的所采取的限制基本权利的手段是否为必要,有无更为和缓的替代性措施,该最和缓措施所造成的不利益与所追求的目的间是否相均衡,从而认定对基本权利之干预是否正当。“在无法确定立法者的价值判断时,法官应该尽可能采取两害相权取其轻的思考模式。”由于比例原则实现了对于国家权力领域的无缝隙覆盖,因而,有学者充满激情地宣称: “比例原则或禁止过度是对所有的国家行为均有决定性的指导规则意义的法治国原则(Rechtsstattsprinzip)”。

      比例原则本身并非一个单一性的原则,而是由数个子原则所构成的复杂的规范结构。一般认为,比例原则由三个子原则(Teilgrunds?tzen )所构成: 适当性原则(Geeignetheit)、必要性原则(Erfordlichkeit)和均衡性原则(Angemessenheit)。其中,适当性原则要求为干预基本权利所采取的手段必须要适合于目的之达成,如果手段的选择与目的无关(如缘木以求鱼),就违反了适当性的要求;必要性原则要求在数个可供实现目的之手段的选择上,必须要采用对基本权利干预最轻的手段,禁止用“大炮打麻雀(mit Kanonen auf Spatzen schieβen)”;均衡性原则要求对基本权利的干预与其所追求的目的之间必须要相称,二者在效果上不能不成比例。因此,均衡性原则也被称为“狭义的比例原则(der Verh?ltnism?βigkeit im engeren Sinne)”。在具体案件中,这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序,即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成,其次需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段,最后则判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡。只有当上一位阶的要件满足后,才能对下一位阶进行审查。如果上一位阶的要件并不满足,就无需考察下一位阶。这就是比例原则在具体适用中的“三阶理论(Dreistufentheorie)”。

      比例原则“主要是通过对‘手段’和‘目的’之关联性的考察,来检视国家行为是否具备合宪性,以达到保护人民之自由与权利的目的”。在比例原则的三个子原则中,适当性原则和必要性原则之判断,主要采用客观的目的取向的思考方法,即其“以达成措施目的为着眼点,所以,不会为手段的后果(不利人民之人权)而牺牲其为目标之追求”。但均衡性原则“本质上是一种目的必要性原则,它是分析某个正当目的究竟有没有必要实现的原则”,因而其主要偏重于价值取向的思考方法。当选定了最为和缓的干预手段之后,还要进一步将其与所欲实现的目的之间进行权衡,确定该手段对于相对人所造成的负担是否超过该目的所保护的利益。如果有所超过,就有违均衡性原则的要求,就不应当继续追求该目的。因而有学者认为,在比例原则适用的整个过程中,尽管适当性和必要性阶段的检测是相当重要的,但是在绝大多数情况下起决定性作用的是两种价值得以平衡的均衡性阶段。

      由于比例原则由三个具体的子原则所构成,且可在具体的司法层面进行展开和操作,因而其构成了一种原则性规范。在实践中,其可对公权力发挥“限制之限制(Schranken-Schranke)”的重要功能,以妥当地维护个体的基本权利。基本权利集中反映了作为目的性存在的人在宪法上的地位,其维护的是个体的人性尊严和自由,目的在于保护个体的自由范围不受公权承担者的无端侵入。只有在为了实现更高的价值或利益时,才能够对基本权利进行必要的干预和限制,而此种干预和限制,必须要符合比例原则的要求。因为,比例原则“阐明了包含于最终的法治国分配原则(Verteilungsprinzip)中的举证规则: 人类自由具有初显性,国家对人类自由的限制必须证明‘在自由民主社会是必要的’”。由此,“一个负责任的政府必须准备证明它所做的任何事情的正当性,特别是当它限制公民自由的时候”。比例原则的重要功能就在于其限定了国家权力作用于市民的界限范围,尤其是与市民的基本权利相关的时候,这一原则要求每一个国家行为在外部效果上必须要合比例性。

      原本作用于警察法领域的比例原则,后来“在国家的契约理论,特别是宪政国家、法治以及宪法基本权保障等理念的支持之下,逐渐提炼出具有客观规范性质的行政法上的比例原则,并进而扩展到宪法层面,成为具有宪法阶位的规范性要求”。与此同时,比例原则已被“出口”到欧洲,并对欧洲人权法院(EGMR)和欧洲法院(EuGH)的判决产生了重要影响。有学者甚至认为,比例原则乃是世界各国调整宪法权利的最重要的原则。比例原则的地位提升及其影响范围的扩大,彰显了人权观念的强化和法治的进步,体现了法制现代化的客观发展规律。对于国家权力的全面约束以及对于基本权利的有效维护,奠定了比例原则在现代法治体系中的辉煌地位。

      当然,比例原则所收获的也不见得全是鲜花和掌声,相关的争议也一直如影随形。例如,有学者指出,比例原则要求在所选择的手段与所追求的目的间须有一个合适的比例,这纯粹是一纸空文(reine Leerformel),而没有提供具有客观性和规范性的判断标准;比例原则是一个没有内容的判断标准或价值工具。也有学者认为,比例原则构成了一般性的衡平法,其为不受控制也无法控制的正义感打开了方便之门。笔者以为,尽管上述指责均有一定的道理,但总体上看未免失之偏颇。比例原则包含了三个具有不同内涵和功能的子原则,因而其并不是没有内容的抽象判断标准;比例原则在具体适用中需要分别经过三个阶段的严格检测,因而可以妥当地约束法官的自由裁量,所以其并不是一般性的衡平法,而是有着具体内容的原则性规范。诚然,比例原则的构成及判断虽然可以在司法层面进行展开和操作,但其并非如同具体规则那样有着明确的构成要件及可预期的法律后果,在具体的判断及操作上,容有法官进行价值判断和自由裁量的空间及余地,其在个案中被滥用的情形也势难避免。对此,我们应当从强化适用比例原则的说理论证义务等措施来确保法官进行较为妥当的价值裁量,使其尽可能地向当事人和社会公开其适用比例原则进行价值裁量的过程及结果,而不是就此否认比例原则存在的价值及必要性。

      “比例原则要求合比例、适度,着眼于相关主体利益的均衡,其精神在于反对极端、实现均衡,既不能‘过’,也不能‘不及’。”比例原则反对国家权力对个体的权利及自由造成过度的干预,也反对国家权力过度地介入私人的自由空间。就此而言,比例原则实质上体现的是一种适度、均衡的理念和思想,其以特有的“目的—手段”之关联性作为分析框架,旨在达成“禁止过度”之效果,以维护法律的实质正义。无论是适当性原则,还是必要性原则和均衡性原则,均共同表达了“禁止过度”这一比例原则的精髓。事实上,也正因如此,比例原则才能由一项行政法上的基本原则上升为一项宪法原则,而对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。

      二、比例原则在民法上适用之可行性

      由于比例原则本身是为了保护公民的基本权利而发展起来的,因此,论及比例原则在民法上的适用及其可行性,需要分析基本权利与民事权利之间的关系。有学者认为,二者存在以下根本性的区别: 第一,二者的义务主体不同,民事权利的义务人是其他平等的民事主体,以私人为主,而基本权利的唯一义务人是行使公权力的国家;第二,二者的广度与保护强度不同,基本权利的范围非常广泛并极具刚性,而平等私人间的权利不可能像基本权利一样具有刚性;第三,二者对义务主体的道德要求不同,在“国家—人民”这一宪法关系中,人民的地位高于国家,人民可以对国家提出超道德要求,但是国家却无权要求任何私人必须对弱者给予特殊照顾,否则就构成违宪。据此,该学者主张: 要在交易中适用法律保留原则与比例原则,等于宣告私法的死亡。民法中的财产权与人身自由权针对的是其他私主体,并得依私人合意进行权利限制,没有适用法律保留原则与比例原则的余地。对于上述观点,笔者有的表示赞同,有的则不能轻易苟同。

      诚然,基本权利与民事权利之间的确存在上述的诸种区别,二者的功能也不尽一致,但是就此论定基本权利与民事权利之间壁垒分明,恐怕还有进一步思考的余地。事实上,基本权利与民事权利的主体具有同一性,二者在内容上也多有交集。例如,人格权的保护乃宪法和私法的共同使命,因而现代法治国家大多在宪法和民法中分别对人格权作了规定。基本权利与民事权利之间存在着极为复杂的关系,任何将其简单化或者绝对化的观点和做法均不足取。笔者并不认同基本权利与民事权利之间存在根本性的区别的观点,而认为二者存在着主体、内容及价值上的关联。基本权利的作用在于维护人的自由和尊严,而民事权利尤其是其中的人格权的功能亦复如是。国家也可能通过立法对主体的私权进行过度的干预和限制,其背后所存在的价值问题仍然是如何妥当地限定国家权力的范围,以更好地维护人的自由和尊严。因此,基本权利与民事权利在形式上的分立,并不能遮掩其在深层的价值问题上的贯通性及流动性。基本权利不止具有防御国家公权的一面,其同时具有的客观规范价值功能应在包括民法在内的整个法律秩序中发挥作用。

      当然,持基本权利与民事权利之“本质区分论”的学者可能会就此反驳道: 即便基本权利与民事权利的主体和内容相同,二者仍然存在本质性的区别——基本权利对抗和拘束的是国家公权力,而民事权利则只能作用于平等的私人主体。这种反驳观点乍看起来确实非常有道理和说服力,其核心在于强调国家公权力只能作用于基本权利领域或公法领域,而在民事权利领域或民法领域则无公权力的“存身之处”。因此,基本权利与民事权利是平行地作用于不同领域的两种不同性质的权利,彼此之间并无交集。那么,事实是否果真如此呢? 国家公权力在民事权利领域或民法领域是否就消失了呢?答案显然是否定的。因为,尽管民法具有诸种独立性,但是其仍然需要服从政治制度的基本决定;民法规范不是由私人意志创设出来的,而是由负责规范制定的国家机关制定的。既然民法规范是国家立法权力的产物,而只要是国家权力,特别如立法者在私法中的活动,无例外地均有比例原则的适用。

      “民法从来都不是一个独立王国,代表公意和权力的国家出于各种名目,不断蚕食民法;可以说,在民法世界生活的人,始终都受民法自治规范和国家管制规范的双重限制。”立法者可能基于某种政策考量限制主体的私权及其行使,当事人的权利主张也可能得不到法官的支持。但是,这种对私权的干预和限制,不可逾越为实现相关目的所必要的限度,否则就违反了比例原则所强调的禁止过度之要求,而不应认可其效力。由于比例原则乃一项不成文的宪法原则,其价值应贯穿于包括民法在内的全部法律秩序,以实现法律体系的统一性,而宪法对于民法具有基础性的意义。因此,比例原则适用于民法并不存在不可逾越的障碍。民法绝非独立的自治王国而必须遵循宪法所确立的价值秩序,国家权力在民事领域内的活动同样需要遵循比例原则的要求,不能过度而为。如此,既可妥当地划定国家权力在民事领域的活动范围,也能周全地规范和保护民事权利,使基本权利的价值得以实现。如其存在过度干预之情形,则不仅违反了比例原则,也构成对宪法价值秩序的违反。

      因此,为了防止和限制国家权力过度干预民事主体的自由空间,将比例原则引入民法,具有重大的理论和实践意义。事实上,若干民法制度就已经蕴含了比例原则的基本思想,反映了“禁止过度”的基本要求。例如,在判断某一防卫行为是否构成正当防卫时,判断者必须同时考量如下要素: 防卫行为必须是为了保护某个正当利益(目的正当性);所采取的防卫措施必须有助于保护该正当利益(适当性);有多种防卫措施可以选择时,必须选择对相对人损害最轻的防卫措施(必要性);防卫给相对人造成的损害不能超过保护该正当利益所必要的限度(均衡性)。上述这些考量要素,无疑在实质上反映了“禁止过度”这一比例原则的精髓,有助于为判断者提供具有可操作性的思考框架,限制其在作出判断时可能产生的恣意。

      此外,在紧急避险、重大误解、相邻关系、显失公平等民法领域中也都不同程度地体现了比例原则的要求和思想。不仅如此,在比较法上,比例原则在民法领域中的适用已成为一种普遍做法。例如,在德国,宪法在对私法进行(合宪性)审查时,主要适用的是比例原则。在我国台湾地区,法院在审理解雇、竞业禁止、邻地关系、恢复名誉之适当处分等民事案件中,也广泛地运用比例原则作为裁判的基本理论依据。至于比例原则在民法上的具体展开,笔者将在后文专门探讨,此处不再细述。

      既然比例原则适用于民法并无法理及制度上的障碍,那么其是否适用于包括民事立法、民事司法及民事活动等在内的全部民法领域呢? 对此,有加以分析的必要。就民事立法和民事司法而言,由于其均为国家权力活动的直接体现,因此,比例原则在上述两个领域内的适用应无疑义。值得探讨的是比例原则可否一般性地拘束民事活动。有观点认为,比例原则对于民法上的权利行使而言也有意义,即一方当事人相对于他方当事人所为的权利行使行为及其后果没有超过所需的比例。对此,笔者以为不能一概而论,而应该具体分析。

      如果此种权利行使是双方在完全的自由意志之下的意思表示一致的结果,就不应当适用比例原则。因为,比例原则的适用可能会从根本上否定相关行为的法律效力,从而与私法自治的理念发生直接冲突。而且,比例原则的适用通常委由第三人(法院)进行,其所作出的判断是否符合当事人内心的期望亦未可知。更重要的是,如果私人的法律行为意义上的行为也要一般性地像公权承担者的行为那样,受到同样的规则的约束,那将是自由的终点。其理由在于,原则上公权承担者在同等条件下应当平等地对待所有的相对人,而不能有所差别或歧视,但是民事主体并不受这种要求的约束。一个人可以同一个有意缔约者缔约,也可以拒绝一个有意缔约者的要约而无须说明理由;债务人可以免除一个债务人的债务,而对其他债务人采取措施;对于此种不平等对待(Ungleichbehandlung),不必存在实质上的理由(sachlicherGrund)。

      但是,如若此种权利行使没有经过对方的同意,也没有与其进行协商,从而形成了事实上的单方强制,此时即可适用比例原则进行必要的矫正。因为,在此种双方地位悬殊的情况下,私法自治及合同自由已成为强势一方谋取不当利益的工具,民法上的利益平衡机制已然失灵而无法发挥作用,此时立法者就有义务对合同自由进行必要的干预。因为此时私人所享有的过度权力(?bermacht)已经类同于国家的公权力,从而应受到基本权利的直接拘束。由此,比例原则即可介入其间发挥作用。法官可透过比例原则之操作,对双方过于失衡的权利义务关系进行调整,使之恢复均衡。当然,这涉及到了比例原则与私法自治、利益衡量等要素之间的关系。对此之探讨,将在下文展开。

      三、比例原则在民法上适用之价值

      经过概念法学的精雕细琢,民法成为了一个逻辑高度自洽的法律体系。基本权利与民事权利在价值层面的沟通及关联,以及国家权力在民法领域内的活动,只是论证了比例原则适用于民法的可行性,而论及比例原则在民法上适用的价值及其必要性,则必须深入探究其与相关民法原理及制度间的关系,确定二者间有无内在之抵牾,可否发挥协同之功效。对此,下文主要从以下三个方面具体展开。

      (一)比例原则与私法自治

      私法自治(Privatautonomie),是指权利主体有权根据自己的意志自行和自负其责地安排其私法上的事务。私法自治的重要意义在于,其提供了一种受法律保护的自由,使自己决定成为可能,法律秩序可以为个体实现其意志提供权力手段(Machtmittel)。由此可见,私法自治理念的背后弥漫着浓厚的自由主义和理性主义的气息。其基本的设想是: 一个理性的人是自身利益的最佳安排者,拥有自由意志的理性人相互间通过自由谈判和平等协商,可以使双方的利益得到最优配置,由此社会利益和社会秩序亦可得到实现和维护。在这个过程中,国家扮演着消极的“守夜人”的角色。

      但是,这种设想很快就被证明是不现实的。个体在机会、资源的占有上不可能平等,资源越来越多地被那些具有雄厚实力的企业所垄断。个体为了生存不得不屈从于他人并接受各种苛刻的条件,人格平等、契约自由化为泡影,贫富差距扩大,社会矛盾丛生。完全让各种力量进行自由竞争,无法保证产生可接受之结果。为自由主义所鼓吹的、由法学家所宣告的“自由的劳动合同”,成为了形成没有尊严的工资和劳动关系的工具。过度推崇私法自治产生了严峻的社会问题,完全离开国家的干预,社会并不能自行走向有序。市民要求国家保障其基本的生存,并在竞争失败时能够有所安置,由此国家开始越来越多地介入民法领域,对市民生活及其关系进行干预和调整。“由于国家日益卷入公开的重新分配、规定及计划的任务之中,它变为了一个福利国家。”

      与守夜型国家向社会福利国家的转型过程相伴随的,是民法的社会化趋势愈发明显,这突出表现在私法自治在现代民法中受到了越来越多的限制。不论是强调所有权的行使负有义务,还是诚实信用原则和禁止权利滥用原则在民法中地位的提升,抑或租赁权的物权化、强制缔约制度的出现等现象,无不揭示出私法自治在现代社会已经受到了越来越多的限制。当然,现代民法并非迥异于传统民法或近代民法,其只是在“近代民法的法律结构基础上,对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果”。对私法自治进行干预和限制之目的,并不是为了取消私法自治,而是为了使其更好地发挥作用而不至于走向极端。“私法自治始终还是支撑现代民法的基础。”舍此,则民法将不成其为民法。

      现代以来,可能对私法自治构成威胁的主要有两大来源: 其一是国家公权力,其二是处于优势地位的私人。一方面,国家公权力藉由立法和行政等手段,大范围地、持续地介入民法领域和民法事务,使得“私法自治的领域,事实上自始充满了各种国家强制”;另一方面,处于优势地位的私人也可能滥用此种优势地位,从而对相对人造成某种强制或不利。无论何者,均会影响到私法自治的有效实现。将比例原则引入民法则可较好地应对上述情况。在国家公权力介入民法领域、对私法自治和主体的私权施加某种限制的情况下,比例原则可以发挥其所具有的“限制之限制”的重要功能: 其要求此种限制须服务于一个价值更高的正当目的(如为了实现公共利益);所采取的限制手段须有助于目的的达成;在有多种手段可供选择时,必须要采用最为和缓的干预手段进行限制(如能征用则不征收);该最和缓的限制手段对利害关系人所产生的负担与其所追求的目的之间,在效果上要相均衡。如此,既可确保国家职能的充分实现,亦可维护私法自治不被过度介入和干预。在一方滥用优势地位构成“单方强制”的情形,也有必要通过引入比例原则对此种被滥用的“私法自治”进行限制,使失衡的权利义务关系恢复均衡。因为,对私法自治之限制,不仅在于禁止恣意(Willkürverbot),还在于禁止过度。而反对极端、禁止过度正是比例原则的精髓。

      由是观之,比例原则与私法自治之间构成了另外一种意义上的“手段—目的”之关系: 通过在民法中适用比例原则,以确保私法自治不被国家权力过度干预,也不会被私主体所滥用。就此而言,比例原则构成了维护私法自治的两道“防火墙”: 对外,其可以有效抵御国家公权力的过度介入;对内,其可以确保私法自治不被处于强势地位的私主体所滥用。当然,比例原则也存在侵害私法自治的可能性,例如,在双方基于完全的自由意志实施法律行为的情况下,就构成了私法自治的“专有领域”,而无须比例原则的介入及干预,否则就会使私法自治的根基发生动摇。因为,在财产法领域,民法采取的是主观等值原则而非客观等值原则,“即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为已足,至于客观上是否相当,在所不问。法院不能扮演‘监护’的角色,以自己的价值判断,变更契约的内容。”因此,比例原则在民法上的适用,同样需要“适度”而不能“过度”。对此,前文已有探讨,兹不赘述。

      此外,须指出的是,私法自治乃近现代民法最根本之原理,确保其不被过度干预和滥用是现代私法体系乃至法治体系的一项基本任务和要求,而这并非仅仅依凭比例原则即可达成。就民法体系内部而言,诚实信用原则、禁止权利滥用原则等民法基本原则本身就是为了克服私法自治的局限性而发展起来的,而法律比例原则、程序合法原则、法律保留原则等则为国家公权介入私法空间和私人领域的范围及限度提供了公法层面的规范机制。就此而言,比例原则乃是支撑私法自治原理的众多法律机制中的重要一种。比例原则适用于民法的重要意义就在于,其通过三个子原则之间的有机协同,可以对私法自治是否被过度干预和滥用作出较为妥当的判断: 适当性原则要求国家公权对私法自治的干预必须符合一个正当的法律目的;必要性原则进一步考察有无更为和缓的干预措施;均衡性原则要求所采取的干预手段与其所追求的目的之间必须相称。如果违反了其中任何一项原则,就可以确定此种干预因过度而无效。因此,作为一项由三项子原则所组成的原则性规范,比例原则可直接在司法层面进行展开和操作。既可妥当地约束法官的自由裁量,亦可为法官和当事人提供较为明确的预期。藉此,私法自治亦可获得更为坚实的法律保障。

      (二)比例原则与民法基本原则

      民法基本原则在民法体系上具有特殊的地位,其是“民法的本质和特征的集中体现,反映了市民社会和市场经济的根本要求,表达了民法的基本价值取向,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则”。民法基本原则因其内容的不确定性以及适用上的灵活性,使得民法典可以适应已经变迁了的社会条件和社会关系,这也是世界上一些著名的民法典之所以能够保持长盛不衰的“奥秘”。探讨比例原则在民法上适用的价值与意义,无疑需要分析其与民法基本原则之间的关系。因为若相关民法基本原则可以完全应对实践中的问题,则比例原则在民法上并无适用之必要。为避免内容过于分散,笔者此处只探讨比例原则与民法上最重要的、被誉为“帝王条款”的诚实信用原则之间的关系。

      根据徐国栋教授的研究和考证,无论在哪个国家,诚实信用原则都包括主观诚信和客观诚信两个方面,“前者是毋害他人的内心状态,可以是不知,也可以是错误;后者是毋害他人甚至有益他人的行为,两者可在毋害他人的戒条下统一起来”。诚实信用原则作为一项衡平性规定,在当事人的意思表示或法律规定不完备时,其可以起到补充之作用,授权法官根据个案之要求,妥当地规范当事人之间的法律关系。因此,诚实信用原则地位的提升,彰显了现代民法愈发注重对于实质正义的追求。而比例原则本身乃是一种正当理由的需求,其本质在于强调国家公权对于基本权利的干预,以及对私人自治空间的介入,要均衡、适度,反对过度,否则此种干预和介入即属无效,因而也体现了对实质正义的追求与捍卫。如果说诚实信用原则表现了一种对近代私法之个人自由主义观念的修正思想,那么比例原则表现了确保私法自治不被过度干预和滥用的法律观念,二者存在价值取向上的一致性,即私法自治应在不抵触实质正义的条件下得到实现和维护。

      不仅如此,比例原则还可进一步充实并具体化诚信原则的概念及适用范围。因为,诚实信用原则缺乏较明确具体的规范内容,在具体的适用中往往难以预见其结果,法官不可避免地享有过大的自由裁量权力,因此有学者将其评价为“以最恶毒的方式吞噬我们法律文化的致命祸根”。而比例原则具有较强的可操作性和可预见性,其包括了三个环环相扣的子原则,可以在具体的司法层面进行展开和操作,并可有效预防法官自由裁量权的滥用,因而是一种原则性规范,能够充实诚信原则的概念并对其适用予以具体化,增强其在具体适用上的明确性和可预见性。

      由于法律关系的多样性,诚信原则的内容必须保持模糊。这样的好处是可以弹性地适应社会价值体系的变迁,灵活地应对个案中当事人的利益诉求,但是其“始终隐藏着不当干预当事人行为自由的因子,这同时也为交易的不安定性、不可预测性埋下了祸根”。因而诚信原则是一把“双刃剑”。拉伦茨教授就此告诫道: “作为一个一般条款,诚信原则必须通过司法判例的方式予以填充和不断地进行完善。”因此,学者在整理相关判例的基础上,也对诚信原则展开了类型化研究。例如,梅迪库斯教授在其作品中总结了4种违反诚信原则的案例类型: 权利失效、禁止过度、以有伤风化的方式获得权利、权利人自己背弃合同。王泽鉴教授也将诚信原则的主要适用情形整理为4种案型: 细微的利益侵害及比例原则、权利人妨害相对人履行义务、主张依不当方法取得的权利、矛盾行为与权利失效。

      值得注意的是,上述两位学者均将违反比例原则的权利行使作为典型的违反诚信原则的行为类型进行了列举和介绍。也就是说,如果权利人行使权利所追求的目的与其所采取的手段之间完全不成比例,对相对人的利益造成了过大的限制,则不仅有违比例原则,也违反了诚信原则。例如,在一方已完成大部分给付义务的情况下发生了履行迟延,而补充履行亦不影响合同目的的实现时,如果对方坚持行使合同解除权,即属于此种情形。因此,比例原则可作为民法上诚信原则之下位类型,充实并具体化诚信原则之概念。……违反诚信原则者,未必亦违反比例原则;然而,违反比例原则者,则亦违反诚信原则。

      当然,比例原则不仅可以作为诚信原则的下位类型,其还可在其他的行为类型中作为法官判断行为人有无违反诚信原则的思考工具和论证理由,增强诚信原则在具体适用上的可预见性和说服力,指引和规范法官自由裁量权的运用。例如,在建筑物轻微越界的情形下,如果邻地所有人在施工之初并未提出异议,待建设完成后再诉请拆除该建筑,那么便可依据比例原则的基本原理对这种权利行使行为是否违反诚信原则作出妥当判断: 拆除越界建筑是否适合于达到保护邻地所有人的目的? 为了达到这一目的,是否存在更为和缓的手段可资利用? 拆除建筑所造成的损失与其所追求的目的之间是否均衡? 由于存在经济补偿、损害赔偿等更为和缓的替代性方法,因此可以确定邻地所有人的权利主张因存在禁止过度之情形,而违反了比例原则和诚信原则之要求,从而不应得到支持。

      此外,尚需探讨的是,鉴于比例原则在民法上适用的价值及重要性,可否将其定位为一项民法基本原则? 对此,笔者以为,将比例原则定位为诚信原则的下位类型,只是解决了比例原则在既有的民法理论和规范框架范围内的“暂住证”问题,而并没有彻底解决其在民法上的“身份证”问题。尽管比例原则表达了与诚信原则相同的价值取向,而且很多违反比例原则的权利行使同时也违反了诚信原则的要求,但是除此之外,比例原则还可广泛地作用于正当防卫、紧急避险、重大误解、相邻关系、显失公平等具体的民法领域,而且在侵权损害完全赔偿原则的缓和、禁治产制度的存废、违反强制性规定的合同效力的判断等诸多问题的解决方面,比例原则亦可在方法论和教义学层面发挥重大功能。因此,将比例原则定位为一项民法基本原则或许更为妥适。

      因为,尽管比例原则包含了三个较为具体的子原则,但是其毕竟不同于要件及后果均规定得较为具体的法律规范,因而在构成及判断上存在一定的抽象性,这就决定了其具有较为广泛的原则覆盖面,同时其对民事立法、民事司法及民事活动均有拘束力,因而具备了一项民法基本原则所应具有的功能与特质。不过,一旦将比例原则确定为民法上的基本原则,那么其与诚信原则之间的关系应当作何理解? 笔者以为,比例原则与诚信原则之间存在相同的价值取向,二者在适用中不可避免地会存在交叉,但是这不影响比例原则能够成为一项独立的民法基本原则。例如,权利滥用的法律基础在于诚信原则之违反,但是这并不影响禁止权利滥用原则能够在诚信原则之外成为一项独立的民法基本原则,因为二者的规范视角、判断方法与违反后果均存在差异。比例原则与诚信原则的关系,亦是如此。当然,要论证比例原则作为一项民法上的基本原则,必须要深入探究其与其他的民法基本原则之间的关系。囿于主题和篇幅,对此之探讨,只能另文展开。

      (三)比例原则与利益衡量理论

      利益衡量理论是20世纪60年代主要由日本学者加藤一郎和星野英一提出的一种法学方法论,并对我国的民法学者产生了深刻影响。其内涵是指,“在法律规定有漏洞或者不周延的情况下,由法官根据案件的具体情况,行使法官的自由裁量权。在此情况下,利益平衡实际上就是法官在司法过程中进行价值的衡量和利益的取舍,决定优先保护何种利益”。由于利益衡量是在相互冲突的权利之间进行比较、权衡,从而确定何种权利应优先得到保护,因此,利益衡量理论与比例原则在功能上存在共通之处。那么,这是否意味着比例原则可以为利益衡量理论所取代,从而没有必要在民法上适用了呢?对此,笔者并不认同,理由如下。

      利益衡量理论适用的前提是两种甚至多种权利之间存在冲突。在现代社会,社会关系日趋复杂化,利益诉求也渐趋多元化,权利之间的冲突乃是一种客观必然。拉伦茨指出: “权利也好,原则也罢,假使其界限不能一次确定,而毋宁多少是‘开放的’、具‘流动性的’,其彼此间就特别容易发生冲突,因其效力范围无法自始确定。……于此,司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’,来从事权利或法益的‘衡量’。”然而,法益的“重要性”在立法上往往并不清晰,从而无法据此作出有效的衡量。因为,受制于立法者的有限理性、立法的滞后性及社会关系的发展变化,“人的确不可能依据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排”。因此,通过参考权利或法益的位阶的方式来进行利益衡量,在适用上存在较大的局限性。有学者就此告诫道: “如果出现了规范冲突的情形,不能通过匆忙草率的‘利益权衡’或者抽象的‘价值权衡’,以牺牲某种法益为代价来实现另外的法益。”

      比例原则的教义学功能就在于其可使权衡过程合理化和权衡内容具体化,从而能够促使诸种相互冲突的利益及法益和谐均衡。事实上,正是借助于比例原则的适用,才使得利益衡量理论至今在民法方法论中仍占有重要的一席之地。比例原则包括了适当性、必要性和均衡性三个子原则,每一个子原则都有自己的构成及判断。其中,适当性和必要性原则体现了目的取向的思考方法,而均衡性原则展现了价值取向的思考方法,并且这三个子原则在具体的判断上须遵循一定的顺序。因此,比例原则具有较为具体的规范构成及判断方法,可以在司法层面进行展开和操作,因而为权利之间的冲突或权利与公共利益之间的冲突之解决提供了指南。

      将比例原则作为利益衡量的指导和参考框架,既可妥当地约束法官的自由裁量,又能为法官和当事人提供较为明确的预期。我国也有学者主张: “比例原则同样可以作为一种实质性原则,来指导法官对冲突的权利进行衡量,并使法官对权利的衡量趋于客观化和理性化,最大限度地缩小法官主观判断的余地。”因此,笔者以为,比例原则与利益衡量理论之间并非“有你无我”“相生相克”之关系,毋宁说,二者是相辅相成、相互补充之关系。比例原则赋予了利益衡量理论以新的生命力,而利益衡量理论则为比例原则提供了“用武之地”。

      综上,比例原则在民法上的适用,不仅具有可行性,也具有重要的理论意义和实践价值: 其构成了维护私法自治不被过度干预和滥用的“防火墙”;其既可以作为诚信原则的下位类型,还可作为法官判断行为人有无违反诚信原则的思考工具和论证理由;其与利益衡量理论之间乃相辅相成、相互补充之关系。就此而言,有学者所主张的“比例原则在民法中的适用范围并不很大,没有必要引入该原则”的观点是站不住脚的,也是欠缺说服力的。

      四、比例原则在民法上的具体展开

      前已述及,比例原则之所以能够成为一项宪法原则并作用于包括民法在内的整个法律秩序,是因为其本质和精髓在于提倡均衡、禁止过度,因而彰显了实质正义的要求。比例原则在现代法治体系中地位的提升,凸显了实质正义在现代法律价值体系中居于越来越重要的地位,而这种变迁也进一步推动了民法由传统向现代的转型。不过,民法仅靠自身的传统资源已无法妥当解决其在转型过程中所面临的诸多问题,因而迫切需要其他理论资源的支持,而比例原则就是其中最为重要的一种。将比例原则引入民法,有助于推动民法在理念和制度层面的更新,使其能够更妥当地保护主体的私权,更灵活地应对社会生活的变化。下文将从侵权损害完全赔偿原则之缓和、禁治产制度之存废以及无效合同之判定等三个层面,对比例原则在民法上的具体展开这一论题进行分析,以期从更细微的层面揭示将比例原则适用于民法的价值及重要性。

      (一)比例原则与侵权损害完全赔偿原则之缓和

      在侵权法中,确定损害赔偿的基本原则乃完全赔偿原则,即“损害赔偿责任不因赔偿义务人为故意或过失而有不同,只要归责要件具备加害人即应全部赔偿;反之,若不具备归责要件,则无赔偿义务”。根据完全赔偿原则,行为人要么承担全部赔偿责任,要么没有任何责任。因此,其也被称为“全赔或全不赔原则”或者“全有或全无原则”。目前,几乎所有的欧洲国家都遵循这一原则。在美国侵权法中,损害赔偿金的基本标准是使原告恢复至损害前的状况所需的金钱,采用的也是完全赔偿原则。

      在侵权法中实行完全赔偿原则的伦理基础在于,“无论侵权行为人的可责难性多么轻微,只要受害人根本没有可责难之处,就没有理由不要求被告作出全部赔偿。重要的不是侵权行为人的可责难性的轻重,而是受害人根本没有可责难之处”。因此,完全赔偿原则的价值基础重在保护受害人,不论行为人的过错程度如何,只要可将损害归责于他,他就必须赔偿全部损害。因为,现代以来,损害已经很少被视为不幸,而在更多的时候,受害人的损害被认为是需要得到赔偿的。

      但是,这一原则也具有明显的局限性,那就是其完全漠视了行为人方面的利益诉求,在价值取向上显著失衡。在实践中若完全贯彻这一原则,可能形成极端情况。德国法学界曾经热烈讨论了一则相关案例(OLG Celle JZ 1990,294),在该案中,两名15岁和16岁的被告在一间大厅的木地板上点燃了一本电话本,导致整个大厅被烧毁。为受害人提供火险的保险公司对两名被告提出了高达33万德国马克外加8%利息的诉讼请求。法院认为,仅仅因为存在轻微的过失,儿童和未成年人就要根据《民法典》第828条第2款承担不受限制的责任,无疑会毁灭未成年人的生存,使其成为(完全)赔偿的牺牲品。在我国,因豪车被撞所引发的天价赔偿案也不时见诸报端,挑动着人们的神经,拷问着法律的正义。

      我国学者指出,完全赔偿原则存在价值判断上的自相矛盾之处,其将法律效果完全独立于责任基础,而“责任基础本来是损害赔偿效果发生之基础,赔偿范围却又完全隔离于请求权基础的特征,这样的出尔反尔,必将导致价值实现的断裂”。不仅如此,完全赔偿原则还有违权利或法益之衡平保护的民法机理。侵权法不能只保护受害人,其还应兼顾到行为人的行为自由利益。任何一条侵权法规范必须要合比例性地干预加害人的一般行为自由。因为,“一个国家建立的侵权责任法体系只有对受害人与加害人的保护是均衡的,才是正义的”。而根据完全赔偿原则,“行为人若无过失,不承担任何责任,稍有过失,即承担全部责任,无过失与轻微过失一线之隔,却轻重失衡”。因此,完全赔偿原则必须要予以缓和,而是否缓和及如何缓和,法官在个案中则可基于比例原则作出妥当的判断。

      就是否缓和而言,如果一名家境并不宽裕的行为人仅仅因为轻微的过失造成了严重的损害,而该损害又没有被保险所覆盖,此时要求其承担完全赔偿责任无疑会极大地影响其生活,更为甚者,还将剥夺其在今后进一步发展自己人格的物质基础。在这种情况下,因完全赔偿而对行为人的行为自由及人格发展自由所产生的不利益与其所追求的补偿受害人的目的之间完全不成比例,因而违反了手段与目的相均衡的狭义比例原则之要求。在这种情况下,由于存在过度干预行为人的自由问题,而不应继续适用完全赔偿原则来追求该目的,有必要对其作出一定的缓和。

      就缓和的路径而言,也可参考比例原则来限制行为人所承担的赔偿责任。具体而言,笔者以为,此时可以根据行为人的过错程度来确定其责任范围。其一,这种做法符合比例原则的要求: 根据过错程度承担责任,适于达成均衡保护受害人的合法权益与行为人的行为自由之目的(适当性);为了实现均衡保护之目的,没有其他更为和缓的手段可资利用(必要性);根据过错程度承担责任与其所追求的目的之间相称,没有不成比例(均衡性)。其二,这种做法可以实现责任基础与法律效果相一致,使责任的构成及其承担在价值判断上相统一,从而能够有效避免完全赔偿原则在价值问题上所存在的矛盾,均衡保护受害人与行为人双方的利益,实现侵权法的利益衡平功能。

      德国著名学者卡纳里斯(Canaris)认为,在加害人因损害赔偿义务而可能陷入破产的情形,存在禁止过度的宪法问题,应当依据“减轻条款”(Reduktionaklausel)减轻加害人所承担的损害赔偿义务,限制受害人所期待的经济赔偿数额。当然,“减轻条款”的适用非常严格,其只能在根据宪法上的合比例性权衡有利于加害人的前提下方可适用。在一般情形下,还是应当适用完全赔偿原则。在比较法上,已经有相关的法律草案明确采纳了这种观点。例如,《欧洲侵权法原则》第10:401 条规定: “在例外情形,根据当事人的经济状况,全部赔偿将对被告形成难以忍受的负担时,损害赔偿可以减缩。判断是否减缩损害赔偿,尤其要根据责任基础、该利益的保护范围和损害的大小”。对此,我国在编纂民法典时自应予以充分借鉴。

      (二)比例原则与禁治产制度之存废

      禁治产制度是大陆法传统民法中的一项以保护特定成年人(精神障碍者)为目的的法律制度,其内涵是指“对于精神发生障碍,致不能处理自己事务之人,经一定人之声请,由法院以裁定方式宣告,使其成为无行为能力人之制度”。由此可知,禁治产宣告之后果,是为了剥夺或限制禁治产人的法律行为能力,并为其设立监护人。根据禁治产制度,某人一旦被宣告为禁治产人,其法律行为能力将会被法律强制接管,其无法独立实施任何法律行为,而只能由其监护人进行代理,以保护禁治产人的利益及维护交易安全。

      不过,现代精神医学的研究成果表明,完全没有意思能力的成年人是十分少见的。“精神病患者即使处在不完全缓解甚至发病期,如对某种民事行为的性质和意义能够辨认和理解,应认为其具有此种民事行为能力。”但是,禁治产制度在具体适用中往往表现得过于绝对和僵硬: 一旦某人被宣告为禁治产人,无论其是否具有事实上的认识及判断能力,其均无法律行为能力,从而被阻截于独立实施法律行为的链条之外,没有任何缓和之余地。而且,禁治产宣告的实施还将公示与禁治产人相关的资料,以使他人能够周知此一事实,但是这往往会引起社会公众对禁治产人的歧视和不公正看待,从而有可能侵犯禁治产人的隐私和名誉,有损其人格尊严。

      根据比例原则的基本原理分析,传统民法上的禁治产制度实际上违反了必要性原则和均衡性原则的基本要求,即没有在能够达到相同目的的手段中选择最为和缓的干预手段,而且该干预手段对自由所造成的限制与其所追求的目的之间不成比例,对禁治产人造成了过度的不利益。为了保护禁治产人的利益,并非只有剥夺其法律行为能力这一种方法可资利用,也可以根据其所存留的意思能力的程度,对其所享有的法律行为能力的范围予以更为具体灵活的类型化规定,从而避免一刀切的做法在实践中可能造成的不公正。传统的禁治产制度基于消极保护的理念,对禁治产人的自由施加了过度的限制,其“以‘保护’之名剥夺了精神病人的行为能力,实则剥夺了本人的自治机会,乃至最基本的私生活自主权”,违反了手段与目的相均衡的比例原则的要求,从而引发了人们的强烈批判。梅迪库斯指出,完全丧失行为能力远远超过了目的所需的程度,因为被宣告为禁治产的人通常完全能够自行从事一些日常生活行为或者并非为其带来法律上不利益的行为。也就是说,禁治产制度违反了比例原则所强调的“禁止过度”的基本要求。

      自20世纪中后期以来,随着人权观念的进步和人权运动的发展,人们也越来越关注对于包括精神障碍者在内的少数人的权利的保护,为此提出并发展了“常人化”和“尊重自我决定权”等新的理念。这些新理念的产生顺应了老龄化时代的社会现实需求,符合人权保障的潮流,因而在两大法系形成了一股改革传统的禁治产制度或成年人监护制度的热潮。这股改革热潮的一个共同特点是,相关国家和地区纷纷舍弃原来僵固的简单划分并剥夺受保护人的法律行为能力的模式,转而实施更加富有弹性、更加尊重当事人的意思能力的新的成年人监护模式。新的成年监护制度基于积极保护的目的,为需要保护的成年被监护人设置了多种可资利用的保护方式,尽量避免对其存留的意志和自由造成过度干预,因而符合了比例原则的要求。见微知著,透过禁治产制度在现代民法体系中的变迁,我们可以认为,比例原则可以作为检视现行相关民法制度之妥当性并最终推动制度变迁及创新的方法论“利器”。尤其是在我国民法典编纂的时代背景下,比例原则将大有用武之地。

      (三)比例原则与违反强制性规定的合同效力之判断

      我国《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。围绕该款的理解和适用在我国学者间存在极大争论。如有的学者认为,该款所规定的强制性规定仅指公法领域的强制性规定,其在性质上属于一种“转介条款”,以起到沟通管制与自治之作用。有的学者则认为,区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力,在我国并不可行,第52条第5项所指向的“法律”不仅包括公法,同时也包括了私法。不过,相关论者均一致认为,第52条第5项将违反强制性规定的合同一律规定为无效的做法并不妥当,在适用上应予限缩。

      对于学者的呼吁,最高人民法院给予了积极回应。2009年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下文简称为“《司法解释(二)》”)第12条规定: “合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”最高人民法院通过借鉴日本和我国台湾地区民法理论和实务上的做法,将强制性规定区分为效力性强制性规定和取缔性(或管理性)强制性规定,并将后者排除在《合同法》第52条第5项的适用范围之外,以期尽量缓和因认定合同无效而给当事人及社会秩序所带来的冲击。对于最高人民法院的此种努力,自应予以充分肯定。但是,通过将强制性规定区分为效力性规定和取缔性(或管理性)规定的做法,是否能够达到妥当限缩《合同法》第52条第5项之适用的目的,诚有疑问。

      就效力性规定和取缔性(或管理性)规定的内涵而言,史尚宽先生认为: “前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的”。但是,对于如何妥当区分这两种规定,理论上一直未有清晰明快的判断标准。相关的理论文献和判例在此一问题上也是循环论证、自问自答,欠缺说服力。无独有偶,詹森林教授对我国台湾地区各级法院的相关判例作了较为全面的整理,发现裁判对于如何得出效力性规定或取缔性规定的理由,多语焉不详,而同一法条是否为效力性规定,在认定上也时有反复。

      除了欠缺明晰的判断标准,效力性规定和取缔性(或管理性)规定的区分还存在一个致命性的不足。那就是,这种区分只能是一种事后判断,而不能在事前为当事人及法官提供确定的指引。更多的时候,这种区分只是为法官从事实质性的价值判断提供了一套“合法性外衣”而已,即对于某一违反强制性规定的合同,法官先有是否应该承认其效力的基本价值判断,然后根据这一结论,“逆推”其所违反的究为取缔性规定抑或效力性规定。对此,有学者一针见血地指出: “由于无效不是先定的,而纯粹是解释强制性规定之后的一种事后判断,所以,效力性强制性规定、管理性强制性规定的概念,除了提醒裁判者不能一概而论地将违反强制性规定的合同判定为无效之外,在法律适用上意义不大”。

      由是观之,《司法解释(二)》所确立的效力性规定和取缔性(或管理性)规定的二分法,绝非判定违反强制性规定合同之效力的最佳方案。笔者以为,比例原则的引入,则可较好地达成这一任务。如果确定某一合同确实违反了某一强制性规定的要求,那么在其效力的判断上可以遵循如下步骤: 首先,需要确定该强制性规定是否代表了一种更高的利益(目的正当性),因为,只有在必须保护公共利益时,才能对个体的权利领域进行干预;其次,确定判定合同无效是否有助于实现该强制性规定所追求的目的(适当性),如果无关,则不应判定为无效;在适当性满足的基础上,确定是否存在既能实现目的且所造成的损害也更轻微的其他手段(必要性),如果存在这样的替代性措施,那么也不能判定其为无效;最后,在前述要件均满足的基础上,还须进一步衡量采用该最和缓手段所造成的不利益与其所追求的目的之间是否成比例(均衡性)。在此基础上,最终确定合同之效力。毕竟无效是不发生效力的最强程度,无效与否,直接关联着当事人的利益及更深层次的交易安全、信赖保护等诸多价值,牵一发而动全身,自然须审慎为之。

      不同于效力性规定和取缔性(或管理性)规定在内涵及判断上的模糊性,比例原则具有较为确定的内涵,其透过三个子原则之间的有机协同,可以对相关的民事立法、民事司法和法律行为等是否存在过度干预个体的权利和自由之问题作出较为妥当的判断,并可提出相应的解决方案。既便于在司法层面进行展开和操作,亦可为法官及当事人提供较为明确的价值指引。因而,比例原则可以作为一项教义学工具,被用来确定对一项无可争辩之权利的干预是不是正当的。例如,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1项之规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。然而现实生活中很多建设工程的承包人并不具有相应的资质,但是建设工程最终经过了竣工验收合格。如果一律否认此种合同的效力,无疑是罔顾社会现实,鼓励发包人的不诚信行为,最终事与愿违。

      事实上,上述条文的目的主要在于保证建设工程的质量,而在竣工验收合格的情况下仍然判定该建设工程合同无效,实质上与工程质量之间并无关联,而判定无效也将给承包人造成过度的不利益,因而明显违反了比例原则的禁止过度之要求。有鉴于此,上述司法解释第2条规定: “建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,这间接承认了该合同的效力。因之,在违反强制性规定之合同的效力判断上,比例原则应当作为一种重要的参考标准。不仅如此,在《合同法》第52条第4项所规定的违反社会公共利益的无效合同的判定中,比例原则同样可以发挥重要功能: 其以“手段—目的”的二元均衡结构作为思考和分析工具,可使社会公共利益之判断更为具体,也可更好地约束法官的自由裁量,增强相关裁判的透明度和说服力。

      (四)比例原则在民法其他领域中的展开

      比例原则不仅在前述民法领域能够发挥重要作用,其在民法的其他领域也有着重要的功能。例如,在相邻关系中,相邻的不动产各方既负有容忍对方合理利用自己的不动产的义务,同时也有义务选择对相邻不动产干预最轻的方式进行利用。如果一方对相邻不动产的利用超过了目的所必要的程度,从而对相邻不动产所有人或使用人的权利造成了过大的限制,于此情形下,由于行为人所采取的“手段”与其所追求“目的”之间显非均衡,对相邻人造成了过度的不利益,就可以确定此种利用相邻不动产的行为违反了比例原则的基本要求,从而应承担相应的民事责任。

      在无行为能力制度中,也有比例原则适用的余地。在大陆法系传统民法中,为了保护无行为能力人的利益,往往将其所为行为之效力规定为无效,但是这种做法同样违反了手段与目的之间相均衡的比例原则之要求。卡纳里斯指出,《德国民法典》第105条的完全无效之规定,超过了保护无行为能力人所必要的程度,违反了宪法上的必要性原则和比例原则,构成了禁止过度,因而没有效力,应通过类推适用第107条及以下条款来更好地保护无行为能力人的利益。在这里,比例原则同样展现了其作为评判现行相关制度之妥当性的方法论利器所具有的强大威力。此外,在正当防卫、紧急避险、形成权的行使界限等民法领域,比例原则同样可以作为重要的思考工具和论证理由而发挥作用。囿于篇幅,本文兹不一一展开。

      结论

      比例原则以特有的“目的—手段”之关联性作为分析框架,旨在达成“禁止过度”之效果,以维护法律的实质正义。由此,比例原则成为了现代法治体系中的一项宪法原则,对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则在民法上具有广泛的作用空间,能够发挥保障均衡、缓和绝对的重要功能。在具体操作中,比例原则透过适当性、必要性和均衡性等三个子原则之间的有机协作,可以对相关的民法制度、民事裁判以及民事权利之行使有无过度干预相关主体的权利和自由,作出较为妥当的判断,并可提出相应的解决方案。它既便于在司法层面进行展开和操作,亦可为法官及当事人提供较为明确的价值指引。由是观之,比例原则具备担纲一项民法基本原则的地位和资格。此外,比例原则在民法方法论层面也有着重要意义,其可以作为一项重要的教义学工具,检视现行相关民法制度及规则之妥当性,并提出相应的完善之路径。

      比例原则“在哪里得到了严格实施,哪里的自由、平等、博爱就会兴盛”。承认比例原则适用于民法的价值,有助于推动民法在理念和制度层面的更新,使其能够更妥当地保护主体的私权,更灵活地应对社会生活的变化。比例原则倡导“手段”与“目的”之间应均衡、适度,其可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域,对这些领域是否存在“禁止过度”的情况进行分析和诊断,以确保相关主体的权利和自由不被过度干预,从而能够捍卫私法自治的价值。因此,在未来的民法典中,应将比例原则明确规定为一项基本原则。当然,如何在民法典中妥当地构造出比例原则的条文内容,以及如何将其与诚信原则、禁止权利滥用原则等民法基本原则予以妥当的界分,尚需作进一步的论证分析。就此而言,本文的写作毋宁说只是一个开始,长路漫漫,吾将继续求索。

    【作者简介】
    作者单位:厦门大学法学院。

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