App出海受阻的背后:国际法角度看网信领域国际博弈
2020/9/10 10:49:58  点击率[50]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】国际法学
    【出处】《中国网络法治发展报告(2019)》
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】App;网信企业;法律风险;国际博弈
    【全文】

      中国网信企业走出去不仅输出“工具类”应用软件,本质上还是中国文化、中国生活模式的展示。但网信领域也具有“先占为王”“赢家通吃”的特点,网信产品与用户习惯、行业渗透率、地区文化密切相关,一旦在初始阶段抢得先机,后续其他企业进入难度很大。因此,我国网信企业海外投资对我国具有重大的现实利益和潜在的重大战略利益。然而,自2018年以来,美国特朗普政府对中国大型网信企业进行了不公正的制裁与刑事指控,以及各主要国家强化对网信领域的投资审查,使得中国网信企业海外投资面临新的挑战。
     
      (一)核心技术产品贸易管制的博弈
     
      网信产品往往需要较长产业链的通力协助,需要上下游企业的深度合作。在强调国际分工的全球化时代,几乎没有哪一家网信企业能够实现上下游全部中间产品的自我供给。包括苹果公司在内,绝大部分互联网巨头在技术、原料、工艺加工以及中间产品等方面的来源都是极为多元的。例如,华为全球供应商超过2000家,不仅包括半导体公司、手机原材料、芯片,还包括操作系统、软件应用等。特别令人担忧的是,当前我国网信企业核心技术和产品仍高度依赖美国等西方国家,如果美国对核心技术产品进行出口限制,那么我国企业将面临严峻的供应链风险甚至生存危机。
     
      总体上,网信行业自主可控技术有芯片、软件、整机、外设四大类领域。目前我国在整机方面发展势头较好,但在上游核心芯片研发、制造方面却存在明显短板,主要依赖进口。因此,由于我国对部分核心技术产品缺乏掌控,甚至也没有打造多元的供应链,我国正面临核心技术产品贸易管制的博弈。
     
      (二)国家安全话语权争夺的博弈
     
      2018年以来,随着互联网行业和技术重要性与日俱增,各国以国家安全和公共秩序为名,实施互联网经贸单边主义,甚至开始主张以国家经济制度作为审查企业的重要因素。网络大国间的国家安全话语权争夺趋于激烈。
     
      美国外交阵营一致鼓吹华为等中国网络科技企业的安全隐患,长期指责华为设备存在“后门”。近期,欧盟虽然出台了并未明显排斥中国互联网企业的网络安全政策,但华为等中国企业是否会受到限制或排斥,仍然有待观察。
     
      除华为这样的通信设备生产和提供商外,我国网络媒体与互联网信息企业也面临更为不利的发展环境。2018年9月,美国司法部要求新华社和中国环球电视网(CGTN)在美国的分支机构按照《外国代理人登记法》(FARA)登记为在美国的“外国代理人”,而非自由媒体,这两家机构将被要求向美国政府申报其年度预算和开支、所有权结构等信息。
     
      (三)国际网络信息治理机制的博弈
     
      在国际网络信息治理机制上,美国和中国也正展开关于单边主义和多边主义的激烈博弈。
     
      2018年3月23日,美国总统特朗普签署关于中国的301调查报告,并制定对中国商品征收关税的清单和金额,由此中美贸易摩擦愈演愈烈。美国对华301调查报告中,所谓中国强迫不公正的技术转让、歧视性的许可限制、未经授权对美国商业计算机网络的入侵以及从事对知识产权和敏感商业信息的网络盗窃,成为美国对华的重要指控事项。实际上,美国等西方国家在国际网络信息治理机制上,日益倾向于采取单边主义的措施,而非国际社会所要求的多边合作措施。在此层面上,中国网信工作也将持续面对西方国家单边主义的威胁和挑战。
     
      (四)海外投资目的国地缘政治的博弈
     
      “一带一路”国家是我国网信企业海外投资的重要目的国。一方面,“一带一路”沿线国主要以新兴经济体和发展中国家居多,也是当今世界安全热点问题较为集中的地区,安全形势复杂严峻。“一带一路”沿线国家因政权更迭、战争、社会局势动荡、恐怖袭击等,可能会对海外员工、财产、机构和组织的正常运行造成损害等政治和非传统安全风险。同时,“一带一路”沿线国许多国家都是所谓“转型国家”,正处于新旧体制转轨期、“民主改造”探索期和社会局势动荡期。一些国家“民主”体制不健全、移植西方民主“水土不服”等问题突出,政权更替频繁化、部落政治、民族宗教矛盾集聚,对我国网信企业投资项目构成系统性风险。
     
      另一方面,随着华为等中国企业强势崛起,中国网信企业正为其他国家和地区的人民提供可替代的优质产品,这相应冲击了美国等西方国家的相关产业和供应链。因此,在争夺市场上,中国面临与美国的政治博弈。在互联网治理态度方面,主要有两类观点:一类主张政府有限作用的“多利益攸关方”模式,另一类主张由联合国牵头并由国家主导的“多边主义”模式。美国、英国等国家属于第一类;中国、俄罗斯等国家属于后一类。当前的地缘政治博弈正体现为英美与中俄之间在互联网治理上的理念、价值和手段上的强烈对抗。
     
      二 、网信企业“走出去”面临的法律风险与制度短板
     
      在中国网信领域正与其他国家进行多重国际竞争博弈的背景下,网信企业海外投资将面临更为严峻的不利形势,以及政治、法律风险。
     
      (一)法律风险
     
      1.指向性安全审查引发的准入风险
     
      近期,美国、加拿大、澳大利亚、欧盟及部分欧洲国家启动旨在遏制国外网信企业投资的新规,由于中国几乎已成为西方国家之外唯一在国际互联网市场有竞争力的国家,因此我国网信企业赴海外投资正面临具有指向性的安全审查风险。
     
      具体而言,2018年7月美国国会颁布《外国投资风险审查现代化法》,并经特朗普签署而作为《2019财年国防授权法》的一部分生效。这项法案赋予美国外国投资委员会更大权限,加强对外国在美投资以及涉及美国尖端技术的海外交易的审查流程。受此影响,2018年中国对美投资骤降近九成。当然,早在《外国投资风险审查现代化法》出台前,中国已经成为对美海外投资国中受到最多国家安全审查的国家。自美国外国投资委员会设立以来,迄今为止美国总统仅以危害国家安全为由否决了共5起并购交易,而其中4起交易由中国企业发起。
     
      在欧洲国家,我国网信企业同样面临安全审查风险加剧。2019年3月5日,欧盟理事会批准了《建立欧盟外商直接投资审查框架条例》。该条例在很大程度上聚焦于高新技术行业,包括5G、半导体、人工智能、机器人技术等重点领域,且强调审查政府对企业的控制关系,对于中国的指向性及潜在影响非常明显。实际上,上述美欧等国家法律中所列举的“关键基础设施”和“关键技术”,均为我国网信企业正加紧获取竞争优势的领域,例如5G通信技术。不仅如此,此类指向性安全审查的重点事项包括外国政府对外国投资者的控制关系,包括政府是否提供重大资助或补贴,以及外商投资是否由国家主导的外向型项目或计划所推动。由于西方国家对于中国企业与政府之间的控制关系存在“有罪推定”,因此中国企业在很大程度上面临自证清白的压力,相比其他国家的企业,我国网信企业合规成本更高,通过审查难度更大。
     
      2.基于隐私保护等人权规范引发的运营风险
     
      西方国家长期在隐私方面对网信企业有着严格的约束。例如,欧盟《一般数据保护条例》于2018年5月25日生效,该条例重点强调公民的信息自决权,强调公民具有使用、支配个人信息和数据的权力。实际上,欧盟长期将隐私保护视作人权的重要组成部分。在西方国家的文化渗透和某些西方非政府组织的宣传下,一些国家政府和民众容易对我国网信企业的运营产生抵触心理,错误地认为我国网信企业肆意获取、使用和披露个人数据和信息,进而危害个人安全、公共利益和国家安全。在一定程度上,西方推崇的个人信息和数据强保护模式制约着我国网信企业的海外扩张。
     
      毫无疑问,高标准的隐私保护等人权规范增加了我国网信企业的海外运营成本与风险。例如,2019年2月,抖音国际版TikTok(之前名为Musically)因涉嫌(未经监护人允许)非法向13岁以下儿童收集姓名、电子邮件和其他信息,违反了美国《儿童在线隐私保护法》(COPPA),被美国联邦贸易委员会处以创纪录的570万美元罚款。
     
      从趋势上看,域外国家的多元化且频繁更新的法律规范,以及不断提高的对个人信息和未成年人网络权利保护的标准,对我国网信企业海外运营产生了较大的法律风险。
     
      3. 网络知识产权规则不明晰引发的制度风险
     
      由于各国未能就网络窃密等知识产权规则形成统一的共识,我国网络企业海外投资面临制度性风险。例如,美国1996年《美国经济间谍法》(Economic Espionage Act)将经济间谍视为与传统间谍类似的行为;瑞士、韩国、德国等则是从普通商业秘密侵权的角度来规制经济间谍。具体到网信领域,网络经济间谍罪名的构成要件、认定标准、证据形式、适用方式更是存在巨大的认识分歧和争议。
     
      除网络窃密外,美国对中国强迫技术转让的认定也引发巨大争议。截至2018年底,国内(不含港澳台)发明专利拥有量达到160.2万件,同比增长18.1%,每万人发明专利拥有量达到11.5件。目前,我国专利发明量排名世界第三,但专利知识产权仍存在“大而不强、多而不优”,知识产权数量与质量不协调,核心专利、精品版权较少等问题。因此,我国网信企业的技术时常被西方国家不合理地贴上“盗窃”的标签;或者污蔑我国对外国投资要求“强迫性技术转让”。
     
      4. 美国法域外滥用的风险
     
      依据在目前国际结算中尚无可替代的美元、金融系统等优势,美国已建立起了成体系化的长臂管辖制度。只要企业或个人在全球开展业务可能与美国发生关联(如使用美元、在美国设有机构、产品中包含美国的技术或元器件、在美国市场融资、有美籍员工或持美国绿卡的员工等),那么该企业或个人的某些业务或行为就将受到美国法律的管辖。同时,美国还将制裁对象泛化。例如,如果企业或个人与美国制裁对象存在关联,如交易对手为美国制裁对象或位于受美国制裁的国家或地区,交易标的位于受美国制裁的国家或地区,或属于美国制裁的行业等,那么该企业或个人将受到美国的次级制裁。
     
      以美国长臂管辖重点事项——反腐败为例。1977年,美国制定了《反海外腐败法》。该法不仅对在美融资的私人发行人、非居民企业进行管辖,而且借由代理理论和共谋责任理论不断扩张其管辖范围,给我国企业带来了巨大影响。近年来,美国国会在修改《反海外腐败法》的过程中逐步扩大其管辖权范围。例如,任何行为主体只要在美国境内,或虽未在美国境内但该主体利用了美国的邮件、任何跨州的商业方法或手段实施了《反海外腐败法》所禁止的行为,美国政府都有权行使属地管辖。在现代社会中,企业普遍采用远程通信方式完成跨国交易和支付,因此难以避免与美国产生某种最低限度的关联或联结。
     
      (二)我国网信领域的制度短板
     
      1. 在立法层面,我国网信领域实施反制措施的法治水平不足
     
      必须对美国单边措施形成有效威慑,方能应对其单边主义的霸道行径。1996年11月,欧盟理事会出台2271/96号条例,认为美国发布的针对古巴的《赫尔姆斯—伯顿法》违反了国际法和国际多边贸易规则,不符合国际法中保护性管辖权的标准,并对欧盟的利益产生了非常不利的影响。为消减美国《赫尔姆斯—伯顿法》对于欧洲企业商业活动带来的冲击和保护欧盟利益不受损害,欧盟理事会决定不认可欧盟之外的任何法庭依据该法所做出的判决,不允许欧盟成员国任何个人按《赫尔姆斯—伯顿法》的要求或禁令行事,而且欧盟成员国任何受到其伤害的个人都有权要求挽回因这部法律而造成的损失。迫于国际社会的巨大压力,时任美国总统克林顿不得不于1996年7月和1997年1月宣布推迟6个月实施《赫尔姆斯—伯顿法》第3条,到1998年5月18日,美国与欧盟就此案达成“和解”协议。换言之,形成一定程度的制度反制能力是国际竞争博弈中的“法宝”。
     
      然而,在网信领域的国际竞争博弈中,与美国、欧盟国家的法治水平相比,我国实施反制措施的法治水平不高。例如,我国《刑法》《反间谍法》等并不存在经济间谍、网络经济间谍的罪名。传统侵犯商业秘密罪、危害国家安全罪等无法有效遏制现有的利用网络等新兴手段破坏经济安全、技术安全的行为。同时,由于我国不存在相应的解决经济间谍、网络经济间谍行为等法律机制,我国也无法对美国及其企业对华的不公平利益侵害行为进行有效反制。
     
      而且,针对美欧等对我国网信企业投资的指向性歧视行为,我国也没有具体和完善的反制体系。虽然即将于2020年1月1日实施的《外商投资法》第40条规定:“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”但目前相关条款仍缺乏实施细则,而由于我国存在“宜粗不宜细”的立法理念,因此,若没有配套法规和司法解释,很多法律都不具有较高的可实施性。在此层面上,面对美欧等对中国网信企业的歧视,我国难以在程序上和实体上维护我国企业的海外利益。
     
      2.  网信执法部门域外管辖权限仍不充分
     
      作为21世纪重要的生产和生活资料,数据正成为各国网络治理的重点关注事项。近期,美国、欧盟等纷纷拓展国家对域外数据活动的管辖权。例如,2018年3月,美国通过了《澄清境外数据的合法使用法》,明确规定美国可要求所有受美国管辖的互联网企业提供其所持有、保存或控制的数据,即使该数据存储在美国境外。欧盟《一般数据保护条例》的核心目标在于确保欧盟法对所有收集、储存和处理欧盟数据的企业进行有效约束及管辖。美欧立法和执法的转向涉及网信工作的天然涉外属性。实际上,由于互联网的无国界性,几乎所有的全球信息安全事件都产生国内外联动的效应。从此层面上,对域外网信活动的合理管辖本身也是国家网信工作服务海外企业的应有之义。
     
      较为遗憾的是,我国当前仍主要依赖以属地原则为主的网信执法工作理念。例如,我国《互联网信息服务管理办法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》等法律规范都是以“我国境内”为执法范围。实际上,在境外也存在诸多严重影响我国国家安全和公共利益等的网络活动。在国际层面,除属地原则外,域外管辖的实践还包括属人原则、效果原则和保护原则。实践中,中国的法律实施更多倚重严格的属地管辖原则。从某种程度上讲,作为网络大国,我国网信领域法律的域外管辖权限仍不充分,在网信执法实践上仍相对保守,并未过多涉及域外事项。网信域外执法的保守主义立场不仅无法激励我国网信企业注重履行投资目的国的企业社会责任,也无法有效保护我国在海外的合法利益。
     
      3. 在国际层面,网信领域的国际话语权建设仍有待加强
     
      2018年,美国与加拿大、墨西哥达成《美墨加协定》。与先前经贸协定不同,《美墨加协定》使用“数字贸易”章节取代先前的“电子商务”章节。在该协定中,美国强调数字产品的非歧视待遇、避免对电子交易造成不必要监管负担、不对数据处理中心和源代码进行贸易限制,以及保护消费者合法利益等规定。在数字贸易规则中,美国强化数据开放的义务,弱化国家对数字贸易的监管能力,并以此形成了鲜明的美式数字贸易范本。欧盟也试图塑造国际电子商务规则的制定,并致力于推动《网络犯罪公约》成为国际协定。而《网络犯罪公约》实际上以“数据控制者”模式为治理机制,并赋予具备互联网技术能力的国家进行单边远程跨境取证的权力。
     
      对比而言,在塑造国际网信领域规则层面,美欧的议题设定能力和国际话语权远大于我国。我国虽然与俄罗斯等国联合在联合国、世界贸易组织等提出信息安全、电子商务等相关领域的行为准则或倡议,但是尚未形成正式的、体系化的法律权利与义务的文件,且未能获得大多数国家或成员的认同。例如,2009年上海合作组织成员国签订《上海合作组织成员国保障国际信息安全政府间合作协议》,虽然我国在上海合作组织积极推动网络合作,但合作范围仍限于信息安全层面。而中俄联合倡议本身也并非是严谨的法律文件。从此意义上,中国仍未以国际法制的方式巩固网络领域国际话语权的成果,我们在网信领域的国际话语权建设仍有待加强。
     
      三、推动我国网信领域参与国际竞争博弈的建议
     
      习近平总书记指出,当今世界正面临百年未有之大变局。人工智能、大数据、量子信息等新一轮科技革命和产业变革正在积聚力量,国际经贸秩序正处于重构阶段。这对中国网信事业是挑战,更是发展的良机。2018年4月,中央网信办和中国证监会联合印发《关于推动资本市场服务网络强国建设的指导意见》,支持符合条件的网信企业利用资本市场做大做强。意见指出,要充分发挥资本市场作用,推动网信企业加快发展。
     
      在此背景下,需要国家从顶层设计和战略层面,以更加积极的姿态、更加具体的行动,支持网信事业在海外的发展,支持中国网信企业走出去。
     
      (一)我国立法应重视域外网信活动
     
      党的十八大以来,我国网络空间法治化治理体系逐渐成形。一方面,我国统筹考虑并积极推进《民法总则》《国家安全法》《网络安全法》《电信法》《电子商务法》等相关法律的立法或修法进程,构建较为完善的网络立法体系;另一方面,相关配套规章、司法解释加快出台,如《刑法修正案(九)》《电信条例》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》等。当前,我国网络空间法治体系的四梁八柱已经形成。具体如下表所示。
     
      但遗憾的是,我国现有网信立法侧重于规制国内的网信活动,对域外网信活动关注不足。包括“一带一路”沿线发展中国家在内,不少投资目的地国的法律不够健全和完善,极大地增加中国网信企业面临的投资风险和成本。如果我国立法不能合理地对网信企业“走出去”提供指导并实施有利保护,这些网信企业就将面临极大的法律风险。
     
      在国际竞争博弈中,我国立法若无法形成有效的对等威慑,那么我国将无法有效应对其他西方国家加诸华为、中兴等中国企业头上的不公平待遇。具体而言,第一,我国现行的严格属地主义的网信立法模式无法抗衡美欧在第三国主张对我国企业与数据的管辖权;第二,作为新兴的互联网大国,中国现行网信立法模式相当于放弃对我国企业或数据在域外运营的管辖权,也不利于国家利益的保护。
     
      因此,我国应基于自身的主权、安全和发展利益,以及网络空间国际治理变革的需要,在法律的立改废释中重视规范域外网信活动;根据实际情况,实行以属地主义为主、属人主义为辅的原则,最大限度地保障自己的国家利益及海外中国网信企业的利益。当前,《网络安全法》《电子商务法》等一般只约束在本国境内的网络活动和电子商务活动,对于这种情况,一方面,我国可通过对“境内”等法律术语做扩大解释,使得我国网信立法在法律上能够对特定情况下的域外网信活动进行约束;另一方面,我国也应该建立与美国、欧盟等相似的经济间谍、投资安全审查实施细则,以此抗衡中国企业可能在美欧等遭受的不公正待遇,并形成制度上的威慑力。
     
      (二)行政部门应加大对网信企业走出去的支持力度
     
      由于网信企业面临严峻的竞争博弈与复杂的法律风险,而且情况瞬息万变,很多时候机遇都是转瞬即逝,因此,除完善网信立法,相关行政部门可发挥主动性,更好服务和保障中国网信企业海外投资的现实需求。
     
      一是网信部门可发布海外投资指导意见,督促我国网信企业尊重东道国隐私保护等法律法规,使我国企业能够合规经营,规避风险。当网信企业在海外遭受不公正待遇时,基于属人原则和保护性原则,我国网信部门应该积极提供法治咨询等服务,甚至在网信企业及公民遭受严重不公平对待时,我国网信部门可联合外交部门展开外交保护。
     
      二是网信部门可积极探索与其他国家的合作。当前,主要网络大国提倡在区域自由贸易协定中增加对邮件骚扰与诈骗等事项的合作要求。我国执法部门可总结与菲律宾、柬埔寨、肯尼亚等国的电信诈骗联合执法的成功经验,以此为基础,推进我国网信部门与其他国家在企业合法经营、个人信息保护、网络攻击等方面的执法合作。同时,我国网信部门也可推进与其他国家网信部门的法治合作,在网络安全、儿童保护、技术法规等方面实现机制融合、信息共享、标准互认,有效降低我国企业进入新市场的运营成本。
     
      三是相关行政主管部门可鼓励和支持科研单位、高校等系统研究并及时追踪海外相关国家的网信法律制度及实践,相关成果向企业公开。相关部门可以指导或支持相关商会协会建立企业联络点,为我国网信领域投资者提供及时的法律和政策咨询意见。在确保合规的前提下,鼓励我国网信企业到海外开拓市场、服务当地。
     
      而且,我国相关行业机构可推动中国网信治理模式走出国门。当前,众多发展中国家正酝酿制定网络或信息领域相关法律,我国应鼓励和支持行业协会、科研单位与高校等研究和参与其他发展中国家的网络与信息立法,积极向海外推广中国网信治理的先进经验。
     
      (三)网信企业应提升海外投资的法律意识
     
      面对复杂的法律风险,我国网信企业也应自觉提升海外投资的法律意识。
     
      一方面,我国网信企业应注重自身的合规建设,并主动承担社会公共责任。网信企业走出去,不能只管埋头做生意,而应尊重当地风俗与习惯,特别是在人权、劳工权益、知识产权、反腐败等高风险领域做好合规工作。而且,中国网信企业还应多参加当地教育、济贫等慈善公益活动,树立企业良好公共形象,并营造与当地媒体良好关系,用好互联网、自媒体,构建良好营商环境。
     
      另一方面,当我国网信企业面临不公正的待遇时,一定要积极运用法律手段维护自身利益。若所在国政局稳定、法治完善,中国企业应该充分利用当地法律机制,并应善于利用和解、仲裁及当地诉讼实现自身利益诉求。
     
      (四)积极提供国际网信治理规范的中国文本
     
      与美欧相比,在网信领域的国际治理上,在网络主权、网络空间命运共同体等理念和价值之外,我国尚未能够提出成体系的、规范化的国际治理文本,今后应加强这个领域的努力。
     
      一方面,为应对现有的网络知识产权等规则的不明确引发的企业风险,中国可借鉴《塔林手册》等形式,组织和支持国内外相关领域知名学者,采取专家建议、伦理规则、技术标准等方式,编著具有世界性意义和中国特色的国际网信领域治理规范的权威文本,倡导和推行全球网络治理规范的参考性标准。
     
      另一方面,我国政府部门应认真研究,打造关于网络安全、电子商务、知识产权等重点领域的治理规范文本。这项文本,应该包括理论上的深刻阐释,现实上的具体指引,以及明确的规则建议。因而可以作为我国对外谈判的立场文件,以此争夺国际网络治理规则的制定权和话语权。

    【作者简介】
    孙南翔,中国社会科学院国际法研究所助理研究员;
    支振锋,中国社会科学院法学研究所研究员。

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