8个问题:1月31日至2月9日的性质是什么?不上班发工资吗?
2020/9/9 9:02:24  点击率[40]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】劳动与社会保障法
    【出处】 微信公众号:劳动法行天下
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】疫情;延长假期;劳动报酬
    【全文】

      2020年1月31日至2月9日期间是一个特殊的时期。鉴于新型冠状病毒的迅速扩散,从国家到地方在假期和推迟上班均作出了相应的对策。鉴于关于隔离、医疗期、开庭、仲裁时效等情况已在我写的前两篇作出了详细的分析,感兴趣的可以翻阅:春节假期从7天延长10天的11大解读(建议劳动者、单位、仲裁员、法官都要看) 延迟复工、延迟开庭、春节假期延长、律师上班的16问16答 ,不再赘述。其中争议比较大的是1月31日至2月9日这10天的性质,引申到劳动者不上班是否发工资、上班是否发二倍工资的问题。鉴于疫情发展还没完全控制,这10天的跨度又比较大,有可能引发一定的劳动争议案件,故经过重新思考以后,又有了新的体会,特撰写本文对此专门进一步分析,以求解决之道。
     
      一、1月31日至2月9日从时间段上可以分为两段。
     
      前一段是1月31日、2月1日、2月2日(星期日,休息日)共计3天。是国务院延长假期的规定,原来春节假期到1月30日结束,根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号)第一条的规定,延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九,星期日),2月3日(星期一)起正常上班。
     
      后一段是2月3日、2月4日、2月5日、2月6日、2月7日、2月8日(星期六,休息日)、2月9日(星期日,休息日)共计7天。全国绝大多数省份要求非涉及重要国计民生的企业不得在2月9日24时前复工。当然也有更迟一些的,譬如湖北是2月13日24时。本文为了表述的方便,一律表述为2月9日,之后的参考2月3日至2月9日的分析。
     
      二、1月31日至2月9日从时间段上从性质上可以分为两类。
     
      一类是原本就是休息日。即2月2日(星期日,休息日)、2月8日(星期六,休息日)、2月9日(星期日,休息日),这3天无论是否延长春节假期还是复工,都属于休息日。
     
      另一类是本来应当上班而不上班。因为国务院和各地政府均作出来相应的规定,劳动者无需上班。
     
      三、2月2日、2月8日、2月9日的性质都是休息日当无争议。
     
      2月2日、2月8日、2月9日可以说原本就是劳动者的休息日,本来也都是不计薪的,没工资的,劳动者不上班用人单位用不着发工资。
     
      四、1月31日、2月1日、2月3日、2月4日、2月5日、2月6日、2月7日这7天的性质是什么?
     
      根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》第三条的规定,因疫情防控不能休假的职工,应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。从中可以看出,不能休假的安排的是“补休”,而法定节假日是不能补休的,必须支付加班工资,并且法定节假日就是固定的11天:元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天和国庆节3天。因此,2020年1月31日、2月1日这2天的性质是休息日。
     
      根据绝大多数省(自治区、直辖市)的通知,要求各类企业不早于2月9日24时前复工。如《江苏省人民政府办公厅关于延迟企业复工的通知》第一条规定:“省内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障公共事业运行必需(供水、供气、供电、通讯等行业)、疫情防控必需(医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业)、群众生活必需(超市卖场、农贸市场、食品生产和物流供应等行业)及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。企业要依法保障职工合法权益。”省一级的地方政府发文,一方面基于《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》等法律法规的授权。另一方面,各地均启动了重大突发公共卫生事件一级响应机制,可以就本行政区域响应措施作出决定。因此,2020年2月3日、2月4日、2月5日、2月6日、2月7日这5天的性质应当视为休息日。
     
      因此,1月31日、2月1日、2月3日、2月4日、2月5日、2月6日、2月7日这7天的性质均不是工作日,可以作为休息日来处理。
     
      五、延长假期和延迟复工期间属于不可抗力吗?
     
      《民法总则》第一百八十条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
     
      本次新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控属于不可抗力、不能避免、不能克服的客观情况。企业延迟复工是基于国务院、各级政府为了防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情的举措,属于企业不能预见、不能避免且不能克服的客观情况,应属于不可抗力事件。因为本次疫情,导致企业不能如期复工,劳动者不能正常上班,劳动合同也就无法得到履行。
     
      六、延长假期和延迟复工期间是否可以作为劳动合同中止?
     
      劳动合同中止,是指用人单位和劳动者依据法律法规规定或者双方的约定,中止履行劳动合同的全部或部分内容。虽然《劳动合同法》中未规定劳动合同中止,但在原劳动部颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》【劳部发〔1995〕309号】第28条规定:“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。”
     
      部分地方性法规、规章、会议纪要中对劳动合同的中止或者暂时停止履行劳动合同有所规定。如《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》【津人社局发〔2013〕24号】第十二条、第十三条也规定了用人单位可以暂时停止履行劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第三十条、《山东省劳动合同条例》第二十六条、《安徽省劳动合同条例》第二十二条、《宁夏回族自治区劳动合同条例》第二十四条均规定了劳动合同中止履行,具体情形包括用人单位和劳动者协商一致、劳动者被依法限制人身自由、因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行、法律、法规规定的其他情形。《上海市劳动合同条例》第二十六条规定劳动合同中止履行的情形包括法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。《山西省劳动合同条例》第二十三条规定了用人单位与劳动者协商一致,可以中止履行劳动合同。
     
      既然作为不可抗力,则延长假期和延迟复工期间可以作为劳动合同中止来对待。
     
      七、1月31日至2月9日上班劳动报酬的结论。
     
      需要注意的是,涉及保障公共事业运行兴需(供水、供气、供电、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业)、疫情防控必需(医疗器械、药品、防护品生产运输和销售等行业)、群众生活必需(超市卖场、农贸市场、食品生产和物流供应等行业)及其他涉及重要国计民生的相关企业,可以在2月3日起复工,如果其他非涉及重要国计民生的相关企业确需提前复工的,各地还要求企业复工要报相关疫情防控指挥部门批准。
     
      因此我认为,一方面可以作为劳动合同中止;另一方面在不违反国务院、各地区的规定的情况下,劳动者能够正常上班的话,就正常发工资,而不是发加班工资;如果劳动者不上班的话就不发工资。其中2月2日、2月8日、2月9日属于休息日无需支付工资,当然如果休息日加班的话,用人单位需要安排补休或者支付200%的加班工资。
     
      八、面对疫情同舟共济的解决方法。
     
      从法律层面上的解决办法,如前所述能够得以解决。
     
      但疫情防控是当前国家最主要的一致行为,需要全社会共同努力,同舟共济。呼吁用人单位和劳动者互相体谅,互相理解。所谓唇亡齿寒,如果企业垮了劳动者也会受到很大的影响;如果劳动者都走了,企业也没办法发展。只有一同抗击疫情,才是发展之道。
     
      所以,除了法律之外,还可以从社会、政策、人文的角度来更好的解决此类问题:
     
      1.政府拨付资金,对于需要正常上班以及需要加班的企业以资金上的扶持,予以财政拨款以体现国家对于企业的关心。
     
      2.企业给予延长假期和延迟复工期间上班的劳动者予以奖励,尤其是对于受到疫情影响较小的企业、本身就需要劳动者在家办公的企业等,企业应当给予这部分劳动者以奖励。
     
      3.企业对不需要上班的劳动者继续缴纳社会保险费和住房公积金,工龄也不影响。
     
      4.发展较好的企业、愿意承担更多责任感的企业可以给不上班劳动者发放生活费,以体现对员工对关心。
     
      5.劳动者可以采取让出奖励、自愿承担社会保险费等来支持企业渡过难关和危机,以求和企业共同发展。
     
      疫情当下,让我们一起担当!目前全国确诊新型冠状病毒肺炎患者已达到9724人,疑似病例15238人,死亡人数213人,形势依旧严峻。众志成城抗疫情,同舟共济终胜利。希望我们尽力做到少聚集、戴口罩、常洗手。

    【作者简介】
    刘秋苏,江苏东银律师事务所合伙人、律师。

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