德国:检警一体下的检察官主导作用
2020/9/4 13:37:09  点击率[10]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】司法
    【出处】正义网
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】德国检察官作为承上启下的公权力主体参与到刑事诉讼中,与法官、警察形成相互制衡的关系,可以认为,在现代德国的刑事诉讼中,检察官是侦查程序的主导者。 在参与式侦查理念的指导下,检察官在侦查程序中的主导作用正在逐渐偏向引导诉讼参与人沟通交流、促进辩护人及时参与侦查程序,以便更高效地进行刑事追诉、更好地保障被告人权利。
    【中文关键字】检警一体;德国刑法;刑事诉讼
    【全文】

      德国职权主义刑事诉讼的基本结构在十九世纪初受拿破仑《重罪法典》的深刻影响,侦、诉、审程序并未截然分开,预审法官可启动侦查、决定起诉并最终参与庭审。这一程序设计必然催生最强势的国家刑事司法机器,被告人则处于绝对的弱势地位,有明显的“客体化”倾向。德国著名刑法学家汉克教授总结道,“在计划的犯罪追诉中充分调动公共权力,法院对程序有绝对的控制权,被害人被排除在外,对被告人采取专制措施,宽松的程序形式几乎完全放任自由,官员为查明真相而享有自由裁量的职责”。也正因为如此,德国于1877年对本国刑事诉讼进行了自由主义改革,颁布了《德意志帝国刑事诉讼法典》,确立了“半职权主义”的诉讼结构。为避免重蹈覆辙,新法典确立了诉、审分立原则,由检察官负责侦查、起诉,庭审则交由法官。由此,检察官作为承上启下的公权力主体参与到刑事诉讼中,与法官、警察形成相互制衡的关系:一方面,检察官基于控诉原则对法官的裁判权进行制约,以克服传统职权主义诉讼中法官权力过于膨胀的弊端;另一方面,检察官基于侦查主体的地位对警察的侦查活动进行控制,防止过度干预公民权利。因此,可以认为,在现代德国的刑事诉讼中,检察官是侦查程序的主导者。

      检警一体的侦查体制

      德国奉行检警一体的侦查体制,即由检察官主导侦查,警察有义务遵循辖区内检察官的命令开展侦查活动(《德国法院组织法》第152条)。检察官有权决定侦查的启动、侦查的范围以及大多数侦查措施的实施。

      检察官收到报案或通过其他途径获悉犯罪嫌疑事实时,应当对案件展开侦查,以决定是否提起公诉(《德国刑事诉讼法典》第160条第1款)。此处的“犯罪嫌疑”应达到初始嫌疑的程度,即有“充分的实际线索”证明可能存在应当追诉的犯罪行为(《德国刑事诉讼法典》第152条第2款)。是否达到初始嫌疑程度由检察官裁量判断。如检察官认为未达初始嫌疑,不启动侦查,通常会答复报案人或被害人并给予简短的解释,报案人或被害人可以通过向上级检察院提出职务监督异议的方式获得救济;如检察官决定启动侦查,而侦查相对人认为未达初始嫌疑标准,则其可以针对具体的侦查措施向法院申请司法审查,在后续程序中还能够以侦查程序违法为由提起非常上诉,甚至可以以启动侦查违反公正审判权原则为由,向联邦宪法法院提起宪法诉愿。

      检察官应当侦查所有有关定罪、量刑的案件事实,并收集具有灭失风险的证据以进行证据保全。在侦查过程中,检察官既可以在法律授权的范围内自行采取侦查措施,也可以指挥警察实施侦查,必要时还可以申请法官进行调查。检察官对警察的指挥主要通过“委托”和“请求”两种方式实现。“委托”的对象是检察官所在辖区内的警察,“请求”则是针对辖区以外的其他警察或警察机关。相应的警察或警察机关有义务执行检察官的委托或请求,除非委托或请求明显违法。检察官申请法官调查主要是出于保全证据的考虑。例如,在证人可能无法出席庭审而需要宣读法官询问笔录代替证人证言的情况下,检察官认为有必要让法官在侦查程序中先行询问证人,即可提出申请。

      检察官在侦查中负有客观义务,即为发现实质真实,应对所有不利于或有利于被告人的情况进行同等仔细、客观的侦查。这一客观义务早在《德意志帝国刑事诉讼法典》时期就已确立,是防止检察官滥权的重要机制。客观义务的确立与检察官的角色定位有密切联系。一方面,检察官承担着刑事诉讼指控方的角色,与被告人处于对立面;另一方面,检察官承担着制衡法官与警察以保障被告人权利的重要任务。在检察官的双重角色中,德国立法者更为看重后者,认为检察官作为广义上的司法官,在承担控方角色之余,更重要的任务是协助法官发现实质真实、维护审判公正。

      检察官行使侦查权的限制

      检察官进行刑事侦查的行为属于一种国家公权力行为,其不仅要受到刑事诉讼法的规制,也作为一种干预基本权利的行为受到宪法上法律保留原则及比例原则的限制,部分情况下还需要在程序上遵循法官保留原则。

      按照法律保留原则的要求,每一项侦查措施的实施都应当有法律的明确授权。同时,考虑到侦查程序需要具有一定的灵活性,允许法律对干预基本权利程度较为轻微的侦查措施进行概括授权。由此,检察官可使用的侦查措施大致可以分为两类:法律概括授权的一般侦查与法律专门授权的特殊侦查。一般侦查是以《德国刑事诉讼法典》第161条第1款的概括授权为依据,即为查明事实,检察官有权向任何机关要求提供信息,并自行或通过警察机关、警察进行各种形式的侦查。此处“各种形式的侦查”主要是指不干预或轻微干预公民的基本权利,无需法律专门授权的侦查措施,包括简单排查、短期盯梢、安插线人等。特殊侦查则是指《德国刑事诉讼法典》中以专门条款明确授权的侦查措施,例如,身体检查(第81a条)、扣押(第94条)、电信监听(第100a条)、待审羁押(第112条)等。特殊侦查往往会对公民的人身、财产等权利等造成严重干预,因此,法律需要为其设定较为严格的实施条件和程序。

      除遵循法律授权条款中的前提条件与程序以外,检察官在具体实施侦查措施时还应注意比例原则的要求。检察官需要考虑侦查手段对实现侦查目的的有效性,使用某一侦查措施的必要性,以及侦查措施强度与侦查目的的合比例性。例如,能够以公开的搜查、扣押等措施实现侦查目的时,便不能径自使用干预程度更为严重的秘密侦查措施(如“在线搜查”“住宅监听”等)。

      许多干预程度较为严重的特殊侦查措施,如待审羁押、电信监听等,还需要遵循法官保留原则的要求。一般情况下,适用法官保留原则的侦查措施必须由法官作出命令,检察官只有在“迟延就有危险”的紧急情况下才可命令实施,且需在法定期限内请求法官确认,否则命令将失效。法官保留原则的适用,使得强干预性的侦查措施受到事先的司法审查,能够有效防止检察官滥用此类侦查措施。但在德国最近的刑事诉讼改革中,法官保留原则的适用有所弱化,例如2017年的改革中,在法定的醉驾类道路交通犯罪中使用抽血检验措施的命令权限便从法官转移到了检察官及警察手中。这种弱化司法审查、扩大检察官命令权限的改革趋势,主要源于提高刑事诉讼效率的需求。

      检察官主导侦查的新发展

      自2000年起,德国法律界开始在刑事诉讼改革中广泛讨论“参与式侦查”的理念。这一理念强调,在不危害侦查的情况下,应当尽可能地使所有诉讼参与人参与到侦查程序中来,增加侦查程序的透明度,促进诉讼参与人之间的协商交流。虽然目前德国刑事诉讼尚未真正构建起参与式侦查程序,但已有部分制度体现了这一理念:一是侦查程序中的诉讼状态商讨制度;二是侦查程序中的指定辩护制度。

      根据《德国刑事诉讼法典》第160b条规定,检察官可以与诉讼参与人就诉讼状态进行商讨,以便促进诉讼程序进行。在这一商讨过程中,检察官将通报当前侦查所获的案件事实情况,被告人及其辩护人、被害人、附带起诉人等所有的诉讼参与人可以基于此提出简化、加速诉讼程序的方案,例如考虑达成“犯罪人—被害人和解”或者同意适用刑事处罚令程序等。此外,为了更加高效地查明案件事实,检察官也可以与诉讼参与人就现有的证据情况进行讨论,以便确定下一步的侦查方向。商讨的结果对于参与各方并无约束力,但商讨的内容必须记入卷宗。

      指定辩护是指在法定必须有辩护人参与诉讼(即强制辩护)的情形下,由法官为尚无辩护人的被告人指派辩护人的制度。指定辩护大多适用于审判阶段,在侦查阶段规定较少。但近年来,德国刑事诉讼改革在不断完善侦查阶段的指定辩护制度,尤其是2019年的改革,赋予检察官在紧急状态下指定辩护人的权力。当对证人的询问或对质程序不能推迟而又无法联络到主管法官时,即属于特别紧急的情况,检察官可以自行决定是否依被告人的申请为其指定辩护人,但应当在一周内申请法官确认。此外,在普通状态下,被告人在公诉前提出的指定辩护申请也必须经由检察官呈交给法官,检察官还需附上自己对强制辩护情形是否存在的意见。

      可见,在参与式侦查理念的指导下,检察官在侦查程序中的主导作用正在逐渐偏向引导诉讼参与人沟通交流、促进辩护人及时参与侦查程序,以便更高效地进行刑事追诉、更好地保障被告人权利。

    【作者简介】
    作者单位:中国政法大学。

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