民事证据制度、规则及相应司法政策的效力层级问题
2020/8/19 8:28:58  点击率[169]  评论[0]
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    【学科类别】民事诉讼法;司法制度
    【出处】微信公众号:深度诉讼论坛
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民事证据;司法政策;效力层级
    【全文】

      最高法院近日印发《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》的通知【法(2020)202号文】,自2020年9月1日起施行。这是我国民事审判司法实践取得的又一项重要成果。
     
      目前,我国民事证据制度已经较为完备。不仅有民事诉讼法的上位法的制度性设计,而且有较为详备的民事证据规定,也有最高法院关于适用证据制度与证据规则的相关司法政策文件等。
     
      但是,在适用各类“证据法”时,法官和律师尤为重视的是“具体规定”,相反,比较忽视证据制度的效力层级问题。也即,只要有对应的、较易操作的规范时,则深受实务工作者的青睐,而对于证据责任、证据资格、证据证明力及其与请求权基础之间的关系等内在的逻辑关联性,则少有给予重视,法官和律师甚或“懒得”去思考此类问题,导致机械适用证据制度、武断分配证据责任及机械适用法律的消极状况较为严重。此类错误,必然构成民事诉讼法第二百条第(二)项【错误认定基本事实】和第(六)项【错误适用法律】所规制的再审法定事由。因此,正确适用证据制度本身就是正确认定案件基本事实及正确适用法律的根本保障之一。
     
      首先,应当注意到,最高法院近日发布的法(2020)202号文《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》的通知,其使用的文号不是“法释”,文件名称用“通知”,没有使用司法解释的五类法定名称,故该规范性文件不是司法解释,而是关于证据制度适用方面的一项司法政策文件。其效力弱于2020年5月1日施行的新版《民事证据规定》,当然更弱于民事诉讼法“证据”一章的效力。
     
      其次,民诉法《解释》中关于证据制度的解释内容,与新版《民事证据规定》之间属于“一般法”和“特别法”的关系,二者之间如有不一致的,应当优先适用《民事证据规定》。
     
      第三,民事诉讼法与两部司法解释即民诉法《解释》和《民事证据规定》之间属于“上位法”和“下位法”的关系。虽然司法解释在不与其所解释的法律之间抵触的,司法解释具有与法律“同等”的效力,但这里讨论的是如果二者“抵触”,则效力必然不会同等,而是要遵循上位法的效力高于下位法的层级制度。
     
      第四,当事人拒绝接受法庭关于证据释明内容的,则只能在“证据责任”范围内进行解决,而不能延伸至“诉权”领域,甚至剥夺当事人诉权。
     
      这方面最为“粗暴”的一项司法解释是《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条,该条规定:
     
      “当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉”。
     
      可见,上述问题中根本性的争议是“买卖合同”能否作为证实存在“买卖关系”或“担保关系”的证据,但是最高法院却不在证据责任范围内解决该争议,而是粗暴地将之延伸至当事人的诉权领域,即凡是不接受法院释明要求的,则剥夺其诉权,裁定“驳回起诉”。很显然,该司法解释第二十四条是完全错误的。顺便说一下,该24条第二款亦是错误的,因其与民事诉讼法关于实现担保物权的特别程序直接抵触。
     
      第五,应当注意民事证据规则的演变与修正情况,以此界别其适用效力问题。
     
      诸如,关于当事人涉诉所主张的民事法律关系之性质与效力问题,如与法庭的认识不一致时,旧版《民事证据规定》【2002年4月1日施行】第三十五条的要求是:
     
      诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
     
      注意,上述处理规则是“法官应当告知”当事人,可以变更诉讼请求。此种制度设计就没有考虑到,如果万一上诉,二审法官的认知与一审法官不一致的话,比如二审法官认为当事人原诉法律关系性质和效力是对的,那么,一审中错误释明并引发错误修正诉讼请求的法律后果应有谁来承担?是应发回重审,还是应驳回当事人诉讼请求?很显然,旧版证据规定第三十五条就是法官自己给自己找事儿。
     
      相反,新版《民事证据规定》设置了科学的处理规则,其第五十三条规定:
     
      诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
     
      看看,新规定要求法官只是将该类问题作为“焦点问题”进行审查,并不要求法官提前“泄露”自己的观点,根本要求法官必须履行释明职责,从而避免因主观“引导”当事人进行诉请调整而带来的法律逻辑不能自洽的风险。当然,如果当事人自己要求变更诉讼请求的,则完全可以,只是其诉讼法律风险当然要自负其责。
     
      最后,无论如何适用证据规则,其与诉讼请求和证据责任之间不能本末倒置,即不能只局限于“小法”的要求而罔顾“大法”的刚性制约。须知,一切证据责任都是围绕请求权基础和抗辩权能否成立而展开的博弈,而不是为证据而证据。
     
      附件:
     
    最高人民法院印发《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》的通知
     
    各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
     
      现将《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》予以印发,自2020年9月1日起施行,请结合工作实际遵照执行。
     
      最高人民法院
     
      2020年7月31日
     
    最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定
     
      为进一步规范民事诉讼中委托鉴定工作,促进司法公正,根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律 、 司法解释的规定,结合人民法院工作实际 ,制定本规定。
     
      一、对鉴定事项的审查
     
      1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题,
     
      有下列情形之一的,人民法院不予委托鉴定:
     
      (1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实;
     
      (2)与待证事实无关联的问题;
     
      (3)对证明待证事实无意义的问题;
     
      (4)应当由当事人举证的非专门性问题;
     
      (5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实;
     
      (6)对当事人责任划分的认定;
     
      (7)法律适用问题;
     
      (8)测谎;
     
      (9)其他不适宜委托鉴定的情形。
     
      2.拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的,应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的,不予委托鉴定。
     
      二、对鉴定材料的审查
     
      3.严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求,人民法院应当告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果。
     
      4.未经法庭质证的材料(包括补充材料),不得作为鉴定材料。
     
      当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的,鉴定材料应当经合议庭确认。
     
      5.对当事人有争议的材料,应当由人民法院予以认定,不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。
     
      三、对鉴定机构的审查
     
      6.人民法院选择鉴定机构,应当根据法律、司法解释等规定,审查鉴定机构的资质、执业范围等事项。
     
      7.当事人协商一致选择鉴定机构的,人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。发现双方当事人的选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的,应当终止协商选择程序,采用随机方式选择。
     
      8.人民法院应当要求鉴定机构在接受委托后5个工作日内,提交鉴定方案、收费标准、鉴定人情况和鉴定人承诺书。
     
      重大、疑难、复杂鉴定事项可适当延长提交期限。
     
      鉴定人拒绝签署承诺书的,人民法院应当要求更换鉴定人或另行委托鉴定机构。
     
      四、对鉴定人的审查
     
      9.人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的,应当严格依照法律、司法解释等规定,对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。
     
      特殊情形人民法院直接指定鉴定人的,依照前款规定进行审查。
     
      五、对鉴定意见书的审查
     
      10.人民法院应当审查鉴定意见书是否具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的内容。
     
      11.鉴定意见书有下列情形之一的,视为未完成委托鉴定事项,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定:
     
      (1)鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的;
     
      (2)同一认定意见使用不确定性表述的;
     
      (3)鉴定意见书有其他明显瑕疵的。
     
      补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的,人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。
     
      六、加强对鉴定活动的监督
     
      12.人民法院应当向当事人释明不按期预交鉴定费用及鉴定人出庭费用的法律后果,并对鉴定机构、鉴定人收费情况进行监督。
     
      公益诉讼可以申请暂缓交纳鉴定费用和鉴定人出庭费用。
     
      符合法律援助条件的当事人可以申请暂缓或减免交纳鉴定费用和鉴定人出庭费用。
     
      13.人民法院委托鉴定应当根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况,确定合理的鉴定期限,一般案件鉴定时限不超过30个工作日,重大、疑难、复杂案件鉴定时限不超过60个工作日。
     
      鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的,应当提出书面申请,人民法院可以根据具体情况决定是否延长鉴定期限。
     
      鉴定人未按期提交鉴定书的,人民法院应当审查鉴定人是否存在正当理由。如无正当理由且人民法院准许当事人申请另行委托鉴定的,应当责令原鉴定机构、鉴定人退回巳经收取的鉴定费用。
     
      14.鉴定机构、鉴定人超范围鉴定、虚假鉴定、无正当理由拖延鉴定、拒不出庭作证、违规收费以及有其他违法违规情形的,人民法院可以根据情节轻重,对鉴定机构、鉴定人予以暂停委托、责令退还鉴定费用、从人民法院委托鉴定专业机构、专业人员备选名单中除名等惩戒,并向行政主管部门或者行业协会发出司法建议。鉴定机构、鉴定人存在违法犯罪情形的,人民法院应当将有关线索材料移送公安、检察机关处理。
     
      人民法院建立鉴定人黑名单制度。鉴定机构、鉴定人有前款情形的,可列入鉴定人黑名单。鉴定机构、鉴定人被列入黑名单期内,不得进入人民法院委托鉴定专业机构、专业人员备选名单和相关信息平台。
     
      15.人民法院应当充分运用委托鉴定信息平台加强对委托鉴定工作的管理。
     
      16.行政诉讼中人民法院委托鉴定,参照适用本规定。
     
      17.本规定自2020年9月1日起施行。
     
      附件:鉴定人承诺书(试行)
     
      本人接受人民法院委托,作为诉讼参与人参加诉讼活动,依照国家法律法规和人民法院相关规定完成本次司法鉴定活动,承诺如下:
     
      一、遵循科学、公正和诚实原则,客观、独立地进行鉴定,保证鉴定意见不受当事人、代理人或其他第三方的干扰。
     
      二、廉洁自律,不接受当事人、诉讼代理人及其请托人提供的财物、宴请或其他利益。
     
      三、自觉遵守有关回避的规定,及时向人民法院报告可能影响鉴定意见的各种情形。
     
      四、保守在鉴定活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,不利用鉴定活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私获取利益,不向无关人员泄露案情及鉴定信息。
     
      五、勤勉尽责,遵照相关鉴定管理规定及技术规范,认真分析判断专业问题,独立进行检验、测算、分析、评定并形成鉴定意见,保证不出具虚假或误导性鉴定意见;妥善保管、保存、移交相关鉴定材料,不因自身原因造成鉴定材料污损、遗失。
     
      六、按照规定期限和人民法院要求完成鉴定事项,如遇特殊情形不能如期完成的,应当提前向人民法院申请延期。
     
      七、保证依法履行鉴定人出庭作证义务,做好鉴定意见的解释 及质证工作。
     
      本人已知悉违反上述承诺将承担的法律责任及行业主管部门、人民法院给予的相应处理后果。
     
      承诺人:(签名)
     
      鉴定机构:(盖章)
     
      年   月   日

    【作者简介】
    师安宁,北京大成律师事务所高级合伙人,任最高法院《人民法院报》特约法治评论员及专栏撰稿人13年,首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者,中华全国律师协会“中国律师网”专栏作者,自然资源部《中国不动产》法律委员会委员,全国律协西部培训专家讲师团成员。

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