张文:变动不居的刑法面孔
2020/8/13 9:43:00  点击率[16]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《刑法的人道主义情怀》
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】刑法的人道主义情怀;序
    【全文】

      刑法的面孔,即脸是什么样的?
     
      这是立法者、司法者及学者们经常思考的问题。
     
      在不同时代,不同法律文化背景下,由于人们对刑法的基本立场、基本观念及观察视角的不同,对刑法的面孔有各种不同的描述,时而凶神恶煞,时而慈眉善目。
     
      正如苏轼诗曰:
     
      “横看成岭侧成峰,远近高低各不同。不识庐山真面目,只缘身在此山中。”
     
      1976年4月5日,日本著名刑法学家西原春夫教授在早稻田大学法学部作新生演讲时说,他前几天曾向法学部的毕业生提问,“假设法也有脸的话,那么它会是什么样的呢”,希望他们一辈子都要思考这个很深的法哲学问题。
     
      西原教授还特意针对“最可怕的法律”——刑法提问:“刑法的脸是什么样的?”
     
      他说,“外行人一定会认为那是像寺院山门处站立着的‘哼哈二将’那样可怕的脸”,“然而刑法并不是那么单纯的东西……在刑法的脸中,包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒,也包含对犯人的怜悯,更包含对犯人将来的祈望。
     
      在充分理解犯人的犯罪动机的同时,不得不对他的犯法行为动用刑罚,而这中间必须含有审判官的泪水。你想想看,刑法究竟是什么样的脸?”
     
      接着,西原教授回忆起多年前的一件事:他为一个校友进入司法研修所提供担保后,这位校友的父亲寄给他一尊白瓷观音菩萨像。
     
      他注视观音像很久,“在观音菩萨安详的脸上,我看到了一个父亲对自己孩子的各种情感和期望”;“有一瞬间,我感觉到了这张脸上显示出了超越单纯个人喜怒哀乐的情感”。
     
      猛然一惊,这位刑法学大家想到:“这不就是刑法吗?如果刑法有张脸的话,一定就是这样的脸。”
     
      学者们对于西原春夫把刑法的面孔比作观音菩萨的脸,见仁见智,莫衷一是。
     
      其实,刑法的面孔像希腊神话中海神普罗透斯(Proteus)的脸,变化无常。在不同时代、民族、国家或地区,刑法以不同面目出现,古代不同于现代,西方不同于东方,其原因何在?我觉得,归根结底是因为刑法文化的不同。刑法面孔是刑法文化的外显,在不同文化之下,刑法显现出不同的面孔。本文试从古今中西不同的刑法文化,透视变幻不定的刑法面孔,并展望未来刑法的图景。
     
      一、中国法家的刑法面孔:冷酷无情
     
      春秋战国时期,法家主张“事皆决于法”,“刑主赏辅”。
     
      他们认为,人性“好利恶害”,“禁奸止过,莫若重刑”,即“行罚,重其轻者,轻其重者,轻者不至,重者不来。此谓以刑去刑,刑去事成”。
     
      法家的刑法面孔以冷酷无情著称,其最生动的例子是秦王朝的严刑峻法。
     
      秦国是法家文化的“试验田”,其统一六国与忽然灭亡皆同法家密切相关。
     
      “秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”,如弃灰于道、偷几片桑叶者,都要判刑。法网太密,必扰民、伤民,“法愈滋而奸愈炽”,“法令滋彰,盗贼多有”,仅见于史籍记载的秦朝囚犯不下百万人,犯罪率极高。
     
      再者,秦法严酷无比,犯轻罪判重刑,甚至赴边关服役延期到达者也要斩首,致使“奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之”。
     
      公元前209年,陈涉、吴广揭竿而起,拉开了秦王朝覆灭的序幕,秦二世而亡。
     
      同时,面目狰狞、凶神恶煞的秦法,也仅施行14年,就被造反的民众扫进历史垃圾堆。
     
      二、中国儒家的刑法面孔:仁爱宽厚
     
      汉王朝汲取秦亡的教训,转而推崇儒家,尤其从汉武帝起,儒家刑法文化成为正统。儒家主张实行“仁政”,“德主刑辅”,省刑罚,以德去刑,先教后刑,恤刑慎杀。
     
      儒家认为,民众犯罪是“上失其道”,对于犯罪人应按照礼义原则从宽处理,用刑时应该慎之又慎。
     
      儒家刑法仁爱宽厚的面孔,最贴切、生动的画像,莫过于汉文帝废除肉刑,汉武帝春秋决狱,以及唐太宗、唐玄宗对死罪犯人的宽大处理。
     
      (一)汉文帝废除肉刑
     
      公元前179年汉文帝刘恒即位后,拉开了刑法改革大幕。文帝元年废除了“收孥相坐律令”(犯罪后株连无罪的父母、妻子、兄弟),二年废除诽谤和妖言罪,十三年废除肉刑。
     
      文帝废肉刑缘于少女缇萦的上书。
     
      缇萦是汉初封国齐太仓令淳于意最小的女儿。淳于意无儿子,只有5个女儿。淳于意有罪,应处肉刑。他在将被押解长安时骂道,生孩子不生儿子,有了急难,毫无用处!缇萦听后哭泣,决意救父,陪父到长安后,上书汉文帝曰:“妾父为吏,齐中皆称其廉平;今坐法当刑,妾伤夫死者不可复生,刑者不可复属,虽后欲改过自新,其道亡繇也。妾愿没入为官婢,以赎父刑罪,使得自新。”汉文帝看完缇萦上书,颇为怜悯,下诏曰,“今法有肉刑三”(指黥、劓、斩左右趾),而“奸不止”,是由于自己“德之薄”“教不明”的缘故。
     
      汉文帝认为,现今人有了罪过,教未施而刑已加,或欲改行为善,已没有途径了,因而很同情他们。刑罚使人之身体断裂、皮肉损伤,乃至终身残废。肉刑是多么惨痛而不德啊!这怎么能是为民父母的本意呢?于是他下令“除肉刑”,以其他刑罚代之。
     
      汉文帝开废除肉刑之先河,其后虽然有几次反复,但是清末法学家沈家本仍说:“汉文帝除肉刑,千古之仁政也。”
     
      (二)汉武帝“春秋决狱”
     
      汉武帝刘彻是春秋决狱的“始作俑者”。
     
      刘彻做太子时,通习经书,曾用儒家伦理帮助父亲汉景帝处理过一起疑难案件。
     
      一个叫防年的人,因继母陈氏杀死了他的父亲,而将继母陈氏杀死。依照法律,杀死母亲应当以大逆不道罪判处极刑。
     
      汉景帝对如何处置防年犹豫不决,因为陈氏是杀死防年父亲的凶手。于是,汉景帝问12岁的刘彻,此案该如何处理?
     
      刘彻回答:按说继母与生母应该同样看待,但是此案的继母陈氏违背儒家伦理,杀死了防年的父亲,当她下毒手的时候,作为母亲来说,其与子女的恩义已经断绝。因此,防年杀继母陈氏同一般杀人罪一样,不应当按大逆不道罪论处。
     
      汉景帝疑惑顿解,遂以杀人罪论处。
     
      汉武帝刘彻登基后,实行“罢黜百家,独尊儒术”,春秋决狱,蔚然成风。
     
      大儒董仲舒是春秋决狱的首倡者,擅长以“春秋”大义,解决疑难案件,著有《公羊董仲舒治狱》16篇,收入春秋决狱232事,被作为司法范例。
     
      春秋决狱的主要原则是“原心定罪”。
     
      董仲舒在《春秋繁露·精华》中云:“春秋之听狱也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻……罪同异论,其本殊也。”
     
      也就是说,依据《春秋》经义断狱,既要查证犯罪的客观事实,又要考察犯罪的主观动机;动机邪恶者即使犯罪未完成,也要进行惩罚;对犯罪团伙的首犯要从严惩处;对表现一贯良好而偶然犯罪的人可从轻论处;犯同样的罪而处罚不同的,是由于心性不一样。
     
      判断动机正当与否,是“本直”还是“志邪”,以是否符合《春秋》经义为准。
     
      例一:甲父乙因口角与丙相斗,丙持刀刺乙,甲见状以杖击丙,误伤乙,甲当何论?按律规定,殴打父亲者当斩首。董仲舒认为,甲是以杖救父,没有殴父动机。根据《春秋》之义,原心而论,甲非律所谓殴父,不当坐。
     
      例二:甲把儿子乙送丙,丙把乙养大。甲酒后对乙说:你是我儿。乙怒杖甲二十。甲异常愤怒,以殴父告乙。按律,殴父当斩首。董仲舒认为,甲生乙后不养育,而送给丙,父子之恩义已经断绝。乙虽杖甲,亦不能以殴父之罪论断。
     
      例三:甲把弃婴乙作为养子养大,乙在外面杀人后逃回家,甲将其藏匿。按律,藏匿犯人要处重刑。董仲舒认为,父为子隐,甲和乙是父子,甲藏匿乙是人之常情,不该定罪。
     
      可见,春秋决狱是以儒家的仁义道德来缓和法律规则的呆板无情。
     
      (三)唐太宗慎用死刑
     
      唐太宗李世民登基后,亲自主持“自古政论得失的辩论”。
     
      以魏征为代表的一派主张实行儒家的仁义、教化的“德治”,以封德彝为代表的一派主张实行法家的严刑峻法,双方展开激烈交锋。
     
      唐太宗以史为鉴,采纳了魏征的建议,确立了以仁义、教化为本,以刑罚为末的治国方略(“仁本刑末”)。
     
      之后,他在与群臣讨论如何“止盗”时,有人提出对盗贼不能手软,只有用严刑峻法才能遏制。
     
      对此,唐太宗不以为然,他说:老百姓之所以当盗贼,是由于赋税繁重,官吏贪婪,人在饥寒交迫之下,哪还顾得了廉耻。当政者应该廉洁、勤俭,减免赋税,老百姓丰衣足食了,自然不会去做盗贼,要用重法干什么?!
     
      唐太宗主张法律简约、宽和。
     
      他说,国家法令,唯需简约,不可一罪作数条,格式既多,官人不能尽记,更生奸诈,任意出入人罪。他还主张刑罚轻缓,减少死刑条文,慎重适用死刑。
     
      他主导制定的《贞观律》与《隋律》相比,减死刑92条,减流刑入徒刑71条,删繁就简、改重刑为轻刑的,不可胜数。
     
      为了慎重适用死刑,唐太宗完善了死刑覆奏制度,将“三覆奏”发展为“五覆奏”。
     
      刑法宽和了,犯死罪的人不但没有增加,反而减少,如贞观四年(公元630年)全国判处死刑的总计29人,实属史上罕见。
     
      贞观六年(公元632年)12月,唐太宗亲临监狱录囚时,怜悯死囚犯不能回家过年,遂下令把全国在押的390名死囚释放回家,与亲人团聚,并约定第二年秋天到京城受刑。
     
      到了第二年9月,众死囚皆如期自至朝堂,无一人逃跑。唐太宗赞赏他们的诚信,全部赦免了死罪,留下了“太宗纵囚”的佳话。
     
      虽然后人对于唐太宗纵囚的动机说法不一,但对事实难以否认,连白居易在诗中亦称颂:“怨女三千放出宫,死囚四百来归狱。”
     
      为什么众多死囚会如期自愿赴死?
     
      笔者认为,这是唐太宗李世民播下的“安人宁国”“仁本刑末”的种子结出的神奇之果,值得后世政治家、刑法学家们仔细体味!
     
      (四)唐玄宗废止死刑
     
      在中国死刑史上,存在两种路线:一是“以刑去刑”,“杀一儆百”;二是“德主刑辅”,“慎刑”“慎杀”。厉行后者的不乏其人、其事,值得一提的是唐玄宗李隆基废除死刑。
     
      天宝六年(公元747年),唐玄宗下诏:“大赦天下,除绞、斩刑,但决重杖。”
     
      唐律中刑罚分五种:笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑,死刑分为绞刑和斩刑。唐玄宗除绞、斩刑,就是除死刑。后因安史之乱而停止。
     
      有人认为,天宝六年可视为“中国废除死刑元年”。可见,早在贝卡里亚1764年提出废除死刑的一千多年前,中国人就以其特有的方式尝试废止死刑!
     
      综上可见,儒家的“德主刑辅”,重教化、省刑罚的刑法文化,养育出仁爱、温和、宽厚的刑法面孔。
     
      三、行为刑法的面孔:僵硬呆板
     
      “行为刑法”是西方近代刑事古典学派(旧派)构建的“单一行为”本位的刑法制度。在定罪判刑时,行为刑法只考虑法定的犯罪行为规范,而不考虑行为人的性格、人格及其境遇,即机械、呆板地只讲法律,不讲人情事理。
     
      刑事古典学派的刑法文化,以理性主义、形而上学为指导,把犯罪人看作抽象的“理性人”,把犯罪行为看作“自由意志”选择的结果,判定行为人是否犯罪、是否为犯罪人,唯一的标准是法定的行为,而不论其人格、犯罪动机如何。
     
      他们以抽象的“理性人”,取代了具体的“有血有肉”的行为人;以“自由意志”论,取代了行为人人格和社会环境决定论;以不法有责行为类型,取代了复杂多样的犯罪人。
     
      这样的刑法文化,塑造的只能是僵化、呆板的刑法面孔,不可能是别的!
     
      正如有人所言,行为刑法的“刑事司法实际上是一场国家与犯罪人的交易。
     
      也就是说,司法机关代表国家在贩卖国家的刑罚,交易的标的是犯罪行为,至于刑法,不过是一个可供参考的价目表”。司法官被规训成技术工具,成为“法律的自动售货机”。犯罪人不过是由人摆布的、贴上法律条文号码的“活标本”。
     
      在对犯罪人判决时,由于行为刑法只考虑犯罪行为及刑法规范,“就可能与犯罪人的性格、人格、倾向‘不相适应’,要么过于严厉,要么相反,过于宽容”。
     
      所谓“过于严厉”,主要是指对于只具有法定犯罪行为类型,而没有犯罪动机、危险性人格的行为人定罪判刑。
     
      以1971年德国联邦宪法法院“输血案”为例:
     
      新教“兄弟协会”成员X女士生病后拒绝人们送其去医院,拒绝为其输血以挽救她的生命。因为她相信圣经中说的,只要祈祷,病就会痊愈。
     
      她的丈夫Y与她信奉同一教派,也“抵抗医院治疗”。Y对X的拒绝医疗,明确表示听凭X自主决定,未采取救助措施。
     
      X病死后,德国州法院和州高等法院依据《德国刑法典》第320条c(新版第323条c)的规定,判决Y犯“不提供救助罪”。
     
      理由是,他本来必须建议他的妻子接受合理的治疗,而不是不建议她这样做。
     
      Y向德国联邦宪法法院提出申诉。
     
      德国联邦宪法法院审理后认为,州法院和州高等法院对Y的判决同《德国基本法》第4条的规定(信仰和良心自由)相悖,虽然Y的行为符合犯罪的构成要件,但是依据《德国基本法》第4条第1款的规定,所有公权力都负有最大限度地尊重严肃的信仰确信的义务,这时,“刑法无论如何应当撤退”。
     
      因此,德国州法院和州高等法院对Y判决刑事处罚,是“过度的、进而伤及其人格尊严的社会反应”。
     
      此判例说明,单纯依据法定犯罪行为构成对被告人定罪,会制造错案,伤及公民的人格尊严。
     
      所谓“过于宽容”,主要是指对于犯罪危险性人格没有矫正的惯犯、累犯过于放纵。
     
      例如,美国肯塔基州一个居无定所的男子,因犯“公共场所酗酒罪”,在16年内被捕入狱一千余次,平均每次入狱4.14天。这纯粹是在挥霍国家的司法资源!
     
      总之,僵硬呆板的行为刑法在司法中会一面滥贴犯罪人标签,制造犯罪人,另一方面又放纵真正的犯罪人。
     
      这样的刑法制度,怎么能够减少犯罪呢?!又怎么能够维护社会正常秩序和公民的利益呢?!
     
      四、行为人刑法的面孔:温情寡义
     
      “行为人刑法”是刑事近代学派(新派)倡导的以行为人为中心的刑法理论和制度。
     
      它滥觞于19世纪后半期,兴盛于20世纪30年代之前。
     
      当时正值社会由自由资本主义转向垄断资本主义,社会矛盾加剧,犯罪率增高,尤其是惯犯、累犯、青少年犯罪问题突出。
     
      对此,行为刑法捉襟见肘、无能为力。
     
      于是,高举实证主义、科学主义大旗的刑事近代学派(包括刑事人类学派与刑事社会学派)闪亮登场,同刑事古典学派展开长达数十年的论战,一度占据上风。
     
      后因其自身存在的轻视人权保障等缺憾被法西斯利用,其名誉一落千丈,从此一蹶不振。
     
      行为人刑法以社会防卫为目的,以有社会危险性的行为人为规制对象,主张刑事处罚个别化,以温情寡义面孔显现于世。
     
      说行为人刑法“温情”,是指与行为刑法不同,它将犯罪人由抽象的理性人转换为有血有肉的有社会危险性的具体人;将犯罪的“自由意志”论,转换为行为人人格和社会环境决定论;将定罪的客观主义的法定犯罪行为类型论,转换为主观主义的行为人社会危险论;将刑罚报应主义,转换为社会防卫的目的刑主义;将刻板、统一的量刑均衡主义,转换为依据犯罪人动机、性格、人格的个别化处罚。
     
      行为人刑法使原本僵硬呆板的刑法面孔变得温情脉脉,更为人性化、人情化。
     
      以1897年德国帝国法院“癖马案”为例:
     
      被告人A是个马车夫,他驾驭的两匹马中的一匹有不定期发作的癖性:用尾巴压低缰绳,把缰绳紧紧夹在身上。被告人曾多次告诉雇主此马的癖性,但雇主仍然决定让被告人驾驭此马。
     
      1896年6月19日,被告人驾驭配有此马的车辆在公路上行驶时,此马癖性发作,将在路边行走的铁匠B撞翻在地,受伤骨折。
     
      检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉,一审法院判决马车夫无罪后,检察官又以被告人被指控的过失伤害罪的全部构成要件都已经满足为由,提起抗诉。
     
      1897年3月23日,德国帝国法院刑四庭作出判决,驳回检察官抗诉。其主要理由是:原审法官“主要从具体案件的特点出发”,“考虑行为人所处的困境”,这“并非是不允许的”,亦即无法期待被告人宁可丢掉工作,也不驾驭可能给其他人带来身体伤害的癖马。
     
      “癖马案”的精华之处在于,认定过失犯罪标准的重心,由客观行为的危害后果及行为人的主观过失,转向行为人行为时的内心动机,以不能期待行为人不实施不法行为为由,而判决行为人无罪。
     
      此判例明显突破了旧派的责任理论,将归责的重点由行为不法转向了行为人本身。
     
      从这种意义上说,“癖马案”打上了新派理论的烙印。
     
      新派学者之所以支持期待可能性理论,是因为它不仅重视法律规定的犯罪行为,而且更为重视行为人本身,他们把以期待可能性为核心的规范责任论,看作“社会责任论的纯熟形式”。
     
      说行为人刑法“寡义”,则是因为它轻视刑法保障人权的基本义理,忽视或否定法定的行为类型,把难以科学测量的“社会危险性”作为处罚行为人的标准。
     
      这样做,虽然对社会防卫有利,但对人权保障极其有害。
     
      20世纪三四十年代,新派的理论被法西斯利用,成为践踏人权的工具。之后,行为人刑法成为明日黄花,逐渐被人遗忘。
     
      五、我国刑法的面孔:
     
      机械呆板有余、温柔宽厚不足
     
      我国现行刑法属于以行为为本位的行为刑法,定罪以法定的犯罪行为构成为标准,量刑重视犯罪行为的客观危害,轻视行为人的心理考量,以机械呆板有余、温柔宽厚不足的面孔示人。
     
      例如,“9·11事件”后,针对恐怖犯罪,《刑法修正案(三)》增加了很多新罪名,其中包括投放虚假危险物质罪。
     
      有个黑龙江青年来北京打工,下火车后在前门附近饭馆吃饭时,背包(内有钱包)被偷走。
     
      他本想向警察报案,但又觉得警察不会管这种小事,没有报案;想回家,又身无分文,没钱买车票。他沉思良久后,到附近的垃圾站找了个破旧的旅行包,用碎报纸等杂物将其填满,把这个旅行包放到天安门广场南侧的旗杆下。
     
      他找到在附近执勤的武警,指着那个旅行包说:“那个包里有炸弹!”武警问:“你怎么知道的?”他说:“有两个人用枪抵着我的腰,让我把这个包送到旗杆下面,说里面有炸弹。”
     
      武警立刻将旅行包拿到空旷地方打开,发现里面除了废报纸等杂物,并没有炸弹。于是,把这个青年送到派出所。民警问他为何这样做。
     
      他说,因为钱被偷了,想回家没钱买车票,想向警察报案又觉得不会管,于是就想出了这个办法,认为这样做警察肯定会管,会把他押送回黑龙江老家。
     
      但是,事与愿违,他被拘留审查。最终,法院按照《刑法修正案(三)》的相关规定,认定他的行为已经构成投放虚假危险物质罪,判处有期徒刑3年。
     
      笔者认为,此案是我国刑法只考虑法律规定,不考虑行为人人格的机械呆板面孔的展现。
     
      这个青年的行为是否构成恐怖犯罪,是值得研究的。
     
      因为,他只是向武警报告了虚假的恐怖信息,并没有在社会上传播,没有造成社会恐慌,而司法机关仅仅根据他虚报有炸弹的行为,不考虑他的行为动机及一贯表现,就给他定罪,并判处3年有期徒刑。
     
      这是“对号入座”、机械性司法的典型做法。
     
      同时,司法人员缺少人道关怀,不考虑这个青年在监狱服刑3年后,会成为一个什么样的人。
     
      监狱虽然说有改造犯罪人的一面,但又是个大染缸,尤其是一些青年人跟那些真正的犯罪人生活在一起,会渐渐感染犯罪恶习,学会犯罪技术,甚至从原来的犯罪单面手而变成多面手。
     
      此外,在当前的社会背景下,一个人戴上了犯罪人的污名,会产生许多严重不利后果。他们出狱后,难以找到工作。没有工作,他们如何生活?实证表明,许多人会重操旧业,重新犯罪。
     
      这是当前犯罪率居高不下的重要原因之一。
     
      21世纪以来,为了抑制犯罪率增长,我国调整了从重、从快的“严打”刑事政策,在“以人为本”“构建社会主义和谐社会”的执政理念指导下,提出了“宽严相济”刑事政策。
     
      这是我国在新时期对刑事政策的新概括、新发展。
     
      它的侧重点是“宽”,先“宽”后“严”,“严”中有“宽”,克服重刑主义。为了贯彻“宽严相济”刑事政策,立法机关对刑法、刑事诉讼法进行了修改,加大了保障人权的力度。
     
      例如,取消22个死刑罪名;对犯罪时不满18周岁的人采取许多从宽处理措施;对已满75周岁的犯罪人从宽处理,不适用死刑;完善非法证据排除制度;设置公诉案件和解程序和不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序;等等。
     
      通过这些修改,我国刑事法律的面孔比前稍为温柔宽厚。
     
      但是,从总体上看来,我国的刑事法律仍缺少对犯罪人的人文关怀,是一副冰冷的面孔。
     
      例如,北京市某银行分理处主任仲某某(女),为了使同事完成揽蓄任务,把自己主管的基金1842万元挪给同事使用,后全部按时返还。经反复审查,她未从中收取一分钱好处。问她为什么这样做,她说:“我是个残疾人(小儿麻痹症患者),吃过很多苦,我看见别人有难就想帮一把。”
     
      遗憾的是,法院并不考虑她的人格、行为动机及一贯表现,仍以挪用公款罪判处她3年有期徒刑。仲某某入狱后,还把家里给她的200元钱,送给了同监室的一个聋哑女孩。记者采访后,认为她是个“不懂法,但心地善良,令人叹息的女人”!
     
      像仲某某这样的人,有犯罪危险性人格吗?是犯罪人吗?
     
      此类案件,所在多有。正如有人所言:
     
      “在理性和公正的背景辉映下,犯罪嫌疑人被‘犯罪主体’这一抽象的概念抹去了面孔,成为一个苍白的模糊不清的符号,他作为人的厚重质感以及多重属性被掏空了。”
     
      六、未来的刑法面孔:人道宽和
     
      20世纪中叶以来,行为人刑法失势,与此同时,行为刑法通过自身改良(相继出现刑事新古典学派、刑事新人本学派),以及对行为人刑法的刑罚理论(目的刑、个别化)的吸纳,重整旗鼓,独占了世界刑法舞台。
     
      无论是大陆法系还是普通法系,皆无例外。
     
      但是,由于它的行为本位的刑法导向观未变、犯罪论体系未变,因而不可避免地长期出现高刑法资源(立法与司法)投入与高犯罪率的“两高”对峙局面,发生制度性的刑法危机。其主要表现为:犯罪化趋向加剧,刑法膨胀;监狱人满为患,监禁功能低下;刑不压罪,全球性的犯罪率持续增高。
     
      为了化解刑法危机,各国调整刑事政策,尤其是20世纪70年代以来,许多国家推行“新惩罚主义”政策,抛弃了刑法谦抑原则,突破了刑法的人权保障底线,将刑法推向法律体系第一线,去冲锋陷阵。
     
      这虽然可收一时之效,但并不能化解刑法危机。
     
      历史经验证明,化解当代的刑法危机,既不能重走行为人刑法的老路,也不能通过对行为刑法的小修小补来解决,非对行为刑法制度进行根本性改造,将其僵硬呆板的面孔,改变为爱人和尊重人的人格、权利的“人道宽和”的面孔不可。
     
      刑事社会学派代表人物恩里科·菲利曾言:
     
      “我们可以得出一个历史的法则,在人类处于最野蛮的状态下流行只有惩罚规定而没有关于矫正规定的刑法典。人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”
     
      诚哉斯言!
     
      笔者认为,未来刑法要真正地把犯罪人当作人对待,树立以犯罪危险性人格为核心的犯罪人观,构建以矫正犯罪危险性人格,使其重新回归社会为刑法目的的犯罪人刑法。
     
      其要义是:
     
      其一,刑法以犯罪人为出发点和落脚点,将犯罪人作为有人格的行为人看待,构建法定犯罪行为类型与犯罪危险性人格类型相统一的二元的犯罪人成立机制,实行犯罪人法定主义。
     
      其二,树立矫正刑观。对犯罪人判处刑罚的直接目的,不是报应、威慑或者预防,而是矫正其犯罪危险性人格,使其重新回归社会。为此,把有利于人格矫正的自由刑作为唯一主刑,废除死刑,取消对矫正人格不起多大作用的财产刑、名誉刑。量刑的轻重主要应以犯罪危险性人格矫正的难易程度为准。
     
      其三,监狱行刑以矫正犯罪危险性人格,使其回归社会为宗旨。
     
      其四,把犯罪的心理预防提到重要位置。
     
      总之,未来的刑法制度,将彻底改变行为刑法“僵硬呆板”,以及行为人刑法“温情寡义”的面孔,以人道主义的、合乎人性的“人道宽和”面孔面向世人。
     
      其主要理由是:
     
      第一,刑法规制的对象不是犯罪行为,而是有犯罪危险性人格的犯罪人。
     
      任何法律都是以人为规制对象,不同的法律,规制的对象有所不同,民法规制的对象是全体国民,刑法规制的对象则是犯罪人。犯罪人是社会人中的特殊群体,既不是刑事古典学派所说的抽象的“理性人”,也不是刑事近代学派所主张的有“社会危险性”的人。犯罪人不仅有法定的犯罪行为,而且有犯罪危险性人格,是行为与人格的有机统一体。法定的犯罪行为是犯罪危险性人格的表征,犯罪危险性人格是犯罪人的本质。因此,绝不能把犯罪人成立同犯罪行为构成要件齐备混为一谈。
     
      第二,不能把犯罪人当作替罪羊对待。
     
      当代犯罪学家认为,犯罪不是人的“自由意志”的选择,而是犯罪危险性人格与环境相互作用的结果。刑事古典学派所鼓吹的犯罪“自由意志”论,是根本不存在的臆想。人从胚胎形成直到死亡,哪里能够脱离社会环境而存在,哪有什么“自由意志”可言?!有人可能会问:为什么在同样的社会环境下,有的人犯罪,而有的人不犯罪呢?回答是:行为人的人格使然。如果再进一步追问:人格是如何形成的?人格心理学家认为,犯罪人人格的形成,虽然与遗传基因有些关系,但是不存在天生的犯罪人,对人格形成起决定性作用的是社会环境,包括家庭、学校、职场、社会大环境等。例如,日本侵华老兵大岛中典在临终遗言中,回顾了他从一个不敢杀鸡,“胆小得像个女孩”,在接受日本武士道精神熏陶后,到中国疯狂杀人、杀人上瘾的人格转变过程,充分地说明了社会环境对人格形成所起的作用。此外,行为人行为时的社会外在境遇,如社会治安环境、被害人等,对犯罪发生也起了或大或小的作用。因此,无论是从犯罪危险性人格形成上说,还是从犯罪时社会境遇起的作用而言,社会对于犯罪发生都有不可推卸的责任,绝不能把责任一股脑儿地都推到犯罪人身上,把他们当作社会责任的替罪羊。这就是社会要对犯罪人宽厚、宽和的根本原因。
     
      第三,刑罚应该是矫正犯罪危险性人格,使其重新回归社会的善举。
     
      人是目的,不是实现另一目的的手段。人类所追求的,归根结底,是为了人的不断发展、完善。刑法也不应该例外。毛泽东同志说过:“犯了罪的人也要教育。动物也可以教育嘛!牛可以教育它耕田,马可以教育它耕田、打仗,为什么人不可以教育他有所进步呢?问题是方针和政策的问题,还有方法问题。采取教育的政策,还是采取丢了不要的政策;采取帮助他们的方法,还是采取镇压他们的方法。……你如果采取帮助他们的方法,慢慢来,不性急,一年、两年、十年、八年,绝大多数的人是可以进步的。”“……要把犯罪的人当人,对他们有点希望,对他有帮助,当然也要有所批判。”德国刑法学家、刑事近代学派的旗手李斯特说过,刑法是保护犯罪人的“大宪章”。刑法之所以是犯罪人的大宪章,不仅体现在刑法的罪刑法定主义上,更重要的还应该体现在刑罚目的上,即不应把刑罚看作“恶”事,而应把它作为善举,像医生为身体有病的人治疗一样,国家用刑罚手段矫正犯罪人的病态人格(人格障碍),使其成为心理正常的人,回归社会。因此,刑罚是“善”,而不是“恶”。为了有效地矫正犯罪危险性人格,判处其自由刑是完全必要的,正如身体有病的人住院治疗一样,监狱应该是矫正犯罪危险性人格的学校。刑期的长短,主要取决于人格矫正所需的时间,对于难以矫正的惯犯、累犯,可以实行相对不定期刑。
     
      第四,应当废除死刑。
     
      死刑既不人道,也不公平。首先,人的生命价值至高无上。死刑断绝人的生命,把人作为手段使用,违反了人类社会的最高法则。其次,如上所说,死刑是把犯罪人作为社会的替罪羊宰杀,极其不公正。最后,错判死刑(立即执行)无法纠正。正因为如此,马克思早在150多年前就说过:“想找出一个原则,可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的,那是很困难的,也许是根本不可能的。”也就是说,在马克思看来,死刑没有存在的正当理由。
     
      当今,人类社会已进入全球化、信息化、人工智能化的新文明时代,应该摈弃一切过时的刑法观念、刑法制度,创建更加人道、更加人性的刑法制度,养育“人道宽和”的刑法新面孔的时机已经到来,让我们积极行动起来吧!

    【作者简介】
    张文,1940年8月生,辽宁阜新县人,北京大学法学院教授,博士生导师。1964年北京大学法律学系本科毕业,1967年北京大学法律学系研究生毕业,1981年获法学硕士学位。合著《刑法因果关系论》《刑事责任要义》《刑法基础论》《十问死刑——以中国死刑文化为背景》《人格刑法导论》等著作。在《中国法学》《法学研究》《中外法学》《北京大学学报(哲学社会科学版)》等期刊发表学术论文三十余篇。

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