公司设立无效制度的探析
2020/8/13 8:29:56  点击率[221]  评论[0]
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    【学科类别】公司法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】目前公司设立无效制度尚没有明确的法律规定,《公司法》也仅仅是在第一百九十八条规定了,违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的……情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。但值得注意的是该规定属于行政撤销措施本质是行政处罚,而非类似于合同无效的私法寻求司法对无效进行状态确认的一种制度。
    【中文关键字】设立无效;公司法
    【全文】

      公司设立无效制度的探析
     
      目前公司设立无效制度尚没有明确的法律规定,《公司法》也仅仅是在第一百九十八条规定了,违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的……情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。但值得注意的是该规定属于行政撤销措施本质是行政处罚,而非类似于合同无效的私法寻求司法对无效进行状态确认的一种制度。
     
      此前《公司法解释三》(征求意见稿)第六条、第七条、第八条就公司设立无效情形、诉讼时效、提起主体、有无溯及力及相对无效、绝对无效均作出了明确的规定,但很可惜正式颁布的文本中删除了公司设立无效的相关规定。
     
      结合实务来看,因为缺乏公司设立无效制度的支持,各地关于公司设立无效的纠纷均采取保守态度,对于公司设立无效问题概以不属于人民法院审理范畴而不予受理。
     
      但需要注意的是当前对于公司设立无效的行政处罚手段仅仅解决了对公司“特殊状态”的行政处理问题,但并没有解决关于以无效设立的公司构建的交易中心所存在的各种法律关系如何救济的问题,所以关于公司无效制度及实务问题仍然有值得讨论的空间。
     
      一、关于公司设立实质无效时债权人救济。
     
      参考《公司法解释三》(征求意见稿)对公司设立无效诉讼主体资格的限制,以及目前公司设立无效制度的缺失以及,诚如上文所述各地法院关于公司设立无效诉求均采取保守态度,均以公司设立无效应当通过申请公司登记机关撤销设立登记,或者通过行政诉讼要求判令公司登记机关撤销设立登记的途径寻求救济。公司设立无效纠纷非属于人民法院受理民事诉讼的范围,不符合民事诉讼案件的起诉条件,依法应当不予受理;已经受理的,应当予以驳回。
     
      该救济途径实为当下实务在没有制度安排的情况下,不得不另行开辟的救济路径,但对于债权人而言在一定条件下也可以实现绕过公司设立无效但同时满足自身债权救济的原则。
     
      例如《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(现行有效)中规定,企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照,但实际没有投入自有资金,或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额,或者不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担。
     
      基于此债权人发现债务人公司开办企业利用有限责任规避自身债务,但却出现不具备企业法人的其他条件的,即可援引该条作为说理,请求否认企业法人资格,要求股东公司对公司债务承担的诉求,进而达到避开公司设立无效但是满足自身债权偿付条件的目的。
     
      当然该条援引一般是建立在股东公司与目标公司之间无混同情形基础,倘若出现此情形的,债权人可以直接适用《公司法》第二十条第三款作为请求权基础,而不必大费周章。
     
      二、关于公司设立实质无效,被冒名股东的救济。
     
      《公司法》第二十三条、第七十六条规定,设立公司股东或者发起人应当符合法定人数,同时第六条规定,不符合规定设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
     
      而实务中亦存在非法买卖他人信息开办企业的违法情形存在,甚至存在开办企业从事违法犯罪活动的也不鲜见,基于此被冒名股东在无法提起公司设立无效救济的情况下,实务中仍然存在其他方式可以进行救济。
     
      《国家市场监督管理总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》中明文规定,人民法院生效判决或裁定已认定冒名登记事实的,登记机关应作出撤销登记决定。
     
      至少根据上述规定可见被冒名股东虽然无法直接提起诉讼确认公司设立无效,但是可以通过另案诉讼中对被冒名的事实进行确认,进而再行请求登记机关作出撤销决定。
     
      但由此引申出的问题是对于未经人民法院生效判决或裁定认定冒名登记事实的,登记机关能否通过自行调查,判定冒名事实存在?退一步说,若再出现利害关系人提出异议的,登记机关进行调查是否也有越权进行司法确认的问题,还有对于公司设立无效的其他情形,是否任何人都可以向登记机关主张撤销?对此目前法律并未作出明确规定。
     
      三、公司设立无效制度的构建与行政处罚并不相悖。
     
      一般认为公司设立无效概应由登记机关进行处理,但笔者认为司法处理与行政处理并不相悖,两者可以互相补充,而非水火不容。
     
      参考婚姻无效制度可以发现《民事案件案由规定》中即有“婚姻无效纠纷”,证明关于婚姻无效即可以通过司法进行确认。
     
      但同时《婚姻登记条例》第九条规定,因胁迫结婚的,受胁迫的当事人依据婚姻法第十一条的规定向婚姻登记机关请求撤销其婚姻的,婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的,应当撤销该婚姻,宣告结婚证作废。
     
      而公司设立无效制度的构建也完全可以借鉴婚姻无效制度进行并线方式进行处理,两者并不相悖,而是互相补充。
     
      四、公司设立无效制度可以补足登记机关的短板。
     
      首先《公司登记管理条例》中明确规定,申请办理公司登记,申请人应当对申请文件、材料的真实性负责,企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。基于此登记机关在企业设立登记之初便仅对材料进行一般形式审查的情况下,难以及时发现公司设立无效情形,此乃先天造就的。
     
      其次若当事人以公司设立过程中行为存在瑕疵请求确认公司设立无效的,依法向公司登记机关请求撤销登记,登记机关作为行政机关是否有权对相关无效事由直接代替司法机关进行确认?
     
      另外公司登记机关作出不予撤销登记的情况下,即便由申请人在符合行政诉讼起诉条件的情况下,提起行政诉讼,那么诉求也必然又回到原点要求行政机关依法撤销公司登记,此救济路径虽然可以,但不得不说曲径过长。
     
      最后行政机关虽然可以依法撤销公司登记,但是对于撤销后公司如何清算,正在履行、即将履行的民事法律行为如何评价等问题依然没有解决。正如《婚姻登记条例》第九条规定中所阐述的那样,受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的,应当撤销该婚姻,倘若涉及子女抚养、财产以及债务问题的,可见婚姻登记机关不宜直接处理,仍然要通过诉讼方式进行处理。
     
      所以公司设立无效制度的安排,对于补足登记机关的短板依然具有实践价值。
     
      五、公司设立无效制度的其他依据。
     
      公司设立无效的基础离不开对于公司设立行为性质的确认,尽管《公司法解释三》删掉了关于设立无效部分的内容,但是并不妨碍现行法律规定对于无效制度构建的理论探讨。
     
      关于公司设立行为的性质目前学说比较多,笔者个人倾向于契约行为说,各发起人基于共同意愿发起设立公司并按照发起协议的约定履行各自的义务并享有发起人的权利,所以公司设立行为既然是建立在契约的基础之上,参照现行《合同法》第五十二条的规定,倘若发起人协议中存在“合同无效”情形的,即可能会触发公司设立无效的情形,但也仅仅是可能。因为契约行为说的基础是契约,过程是行为,公司设立无效的结果离不开行为和契约的一致性或者说离不开行为的违法性。
     
      例如各发起人约定发起公司进行洗钱活动的,那么这个约定本身就会因为违反法律强制性规定而无效,但是真正无效还必须各发起人在设立行为过程中或者设立行为结束后确实从事了违法洗钱活动才行。
     
      如果仅仅约定从事洗钱活动,但是设立之后从事合法商事交易行为的,那么契约无效并不导致设立行为结果的无效。
     
      另外根据《公司法》第六条规定,不符合本法规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司,该规定也系公司设立无效的理论依据,只是实务中因为对公司设立采取形式审查,导致公司设立无效往往多发现于成立之后。
     
      基于此,公司设立无效制度尽管没有在《公司法解释三》中正式颁布,但是并不影响对于公司设立无效制度的探讨。
     
      六、公司设立无效的原因。
     
      《公司法解释三》(征求意见稿)第六条规定来看,原意见稿倾向于出现如下情形的,可以认定公司设立无效,既包括绝对无效也包括相对无效。
     
      第一种:违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益;
     
      第二种:以合法形式掩盖非法目的;
     
      第三种:发起人不符合法律法规规定的条件;
     
      第四种:公司资本未达到法定最低限额;
     
      第五种:从事特定事业的公司未经主管部门批准;
     
      第六种:其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。
     
      存在第一、二种情形的,人民法院应当判决公司设立无效即绝对无效;存在第三、四、五种情形的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施;当事人逾期未能补正的,人民法院应当判决公司设立无效,也就是相对无效。
     
      从原意见稿来看设立无效可以分为绝对无效和相对无效,绝对无效不存在可补正的空间,也就是上文所提到的设立公司从未刑事犯罪活动的即没有任何补正空间;而《公司法》第一百九十八条规定的既属于相对无效,可以给与公司相对补正的空间和时间,这也是基于公司成立后一旦轻易认定设立无效可能带来的不稳定影响,在基于公平及效率、经济成本角度所做出的一种制度安排。
     
      但是反向来看公司设立无效的原因可以发现,现实中确实存在“设立无效”的公司,对于此类公司单纯依靠行政手段去进行处理,收效甚微,所以也就凸显出公司设立无效制度构建的必要性。
     
      七、公司设立无效的原告主体问题。
     
      《公司法解释三》(征求意见稿)第六条规定提起公司设立无效诉讼的主体限定为公司股东、董事或者监事,而没有扩大到债权人或者任意第三人。
     
      笔者同意原意见稿限定提起诉讼的主体为公司的股东、董事、监事的制度安排,因为从维护交易稳定以及安全的角度出发,任意扩大提起公司无效制度的主体,必然会增加市场交易主体不稳定性的风险,导致市场交易不活跃。而且一旦扩大提起诉讼主体范围也可能会导致第三人或者债权人任意裹挟以公司设立无效为幌子,干扰公司正常参与市场经济活动的可能性。
     
      而且从现行《公司法》规定来看,债权人完全可以通过《公司法》第二十条第三款的制度安排对自身的权益进行维护,没有必要增加债权人提起公司设立无效的通道,反而容易破坏公司的稳定性。
     
      但这里值得讨论的是此“股东”是否包含“隐名股东”?
     
      笔者认为应该包含隐名股东。尽管《公司法解释三》第二十四条第三款规定了隐名股东显明化需经诉讼程序确认,但同时第二十四条第一款、第二款规定并没有否认隐名股东在未显明化下的财产性权利,该规定的安排初衷是为了解决公司内部人合性及显明化的问题,所以不否认隐民股东的财产性权利并不代表认可隐名股东的直接显明化,同理在隐名股东提起的公司设立无效诉讼中,对于隐名股东的资格可以在庭审中直接进行形式审查并由被告提交证据抗辩。一旦发现原告主体资格存在问题的,应当由滥用诉权一方承担所有的诉讼成本,包括但不限于诉讼费、律师费及其他合理费用,由此通过反向的诉讼成本叠加,遏制滥用公司设立无效制度提起诉讼行为的发生。
     
      八、公司设立无效的诉讼时效。
     
      《公司法解释三》(征求意见稿)第六条规定,在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告,提起诉讼请求认定公司设立无效。
     
      但因为是意见稿而且也并没有正式颁布,所以对这里的二年究竟是诉讼时效还是除斥期间的问题没有进行明确,另外就是关于二年的起算点从公司营业执照核发之日起是否妥当?
     
      笔者认为此处的两年应属除斥期间为宜,因为诉讼时效存在中断、中止、延长的存在,倘若是诉讼时效势必会增加公司不稳定性存在的风险,既不利于市场交易安全也不利于公司外部稳定性。将二年限定为除斥期间可以督促公司股东、董事、监事在此期间内行使相应的民事权利,若不行使的则在该法定期间届满时导致其无权再行提起公司设立无效的诉讼,保护公司稳定性和市场交易安全。
     
      其次除斥期间从营业执照核发之日起作为起算点虽然照顾到了公司稳定性以及交易安全,但是也是以牺牲后续股东、董事、监事的诉权作为代价。
     
      《公司法》并不禁止股权转让以及董事、监事的变更,倘若以公司营业执照核发之日即成立之日作为起算点,那么在公司存续期间通过股权受让方式进入公司的股东,发现公司存在设立无效情形的,显然就丧失了该部分诉权。
     
      笔者的理解是该制度安排在对比了公司稳定性以及市场交易稳定性、安全性方面后,作出了“舍小保大”的价值取舍,有其合理性。
     
      九、公司无效之诉的溯及力问题。
     
      《公司法解释三》(征求意见稿)第六条规定,人民法院关于公司设立无效的判决对第三人发生效力,但无溯及力。
     
      笔者赞同无溯及力的制度安排,结合上述公司设立无效诉讼的除斥期间为二年的讨论,一旦公司设立无效具有溯及力的情况下,也就意味着公司自成立之日起甚至是公司设立过程中发生的所有民事法律行为均应当回归于原始状态,由此不仅会加剧交易的不稳定性,而且会导致市场交易安全性大大降低,同时也必然导致公司需要在无效设立确认之时对其此前的所有民事法律行为均开始“清算”,浪费大量的人力、物力,从经济学角度出发,并不适宜,也明显与制度安排的初衷不相符。
     
      对此各地法院态度一致,例如在南京市中级人民法院(2019)苏01民终6718号中,法院即采纳无溯及力观点,认为公司设立无效并不当然否定公司在被撤销前已实施行为的效力,在公司被撤销之前以公司名义实施的法律行为的效力不受影响,公司设立无效被撤销,没有溯及力,公司不能以设立无效为由对抗善意第三人。类似的还有北京市第二中级人民法院(2019)京02民终8726号中本院认定部分即采纳公司设立无效被撤销,并无溯及力的观点。
     
      无溯及力的安排,既可以保护此前已经正常发生并结束的民事法律行为,也可以保护后面可能发生因公司不稳定性导致的交易风险,但重心首要是保护交易的稳定性,安全性。这也是为何在《公司法解释三》(征求意见稿)第七条中规定公司设立无效的,公司尚未履行完毕的合同应当继续履行。反之双方尚未开始履行的合同,为避免不必要的风险,应当停止履行,相对方可以通过“不安抗辩权”对公司提出的继续履行请求提出抗辩。
     
      综上,公司设立无效制度的构建对于解决实务当中“无效”公司问题依然具有实际意义,仅靠行政手段处理公司设立无效的问题并不够,所以在缺失公司设立无效制度的情况下,按照现行救济途径进行救济,依然后劲不足,亟待处理。

    【作者简介】
    陆林林律师,江苏千树律师事务所合伙人律师,中国农工民主党党员,中国法学会会员,擅长公司内部争议处理以及股权架构搭建。

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