行政诉讼中的滥用职权——读《司法审查中的滥用职权 ——以最高人民法院公报案例为观察对象》(四)
2020/3/14 12:34:17  点击率[17]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】 行政诉讼;滥用职权;司法审查;最高人民法院公报案例
    【全文】

      三、滥用职权标准的司法审查技术
     
      “破解滥用职权标准的司法适用难题,不仅需要统一立场、明确滥用职权作为行政裁量实质性审查标准的功能定位,更重要的是确定一条合理可行的技术途径,使滥用职权这一带有鲜明主观色彩的审查标准客观化,从而弱化主观动机认定难的问题,增加滥用职权审查标准的可适用性。”
     
      如何具体适用滥用职权的司法审查标准,这也许还算不上真正的“难题”。
     
      笔者也赞同应该对此“统一”认识(而不是什么“立场”)、达成共识。但却肯定不应该以该文作者的观点为依归。
     
      滥用职权,显然不仅限于行政裁量行为,当然也包括行政羁束行为。关于这一点该文作者明显前后矛盾。
     
      如欲“确定一条合理可行的技术途径”,那就必须放弃主观因素(过错、动机等等)判断标准,回到审查行政行为客观结果与立法目的是否相融相合的正确轨道上来。一言以蔽之:放弃主观判断标准,回归客观判断标准。
     
      (一)滥用职权标准的司法适用困境
     
      “自2003年的‘王丽萍案’刊登以来,‘公报’上再未出现过通过分离型裁判逻辑判定滥用职权的案例,即便是有关2014年行政诉讼法修订前的显失公正标准的裁判亦是如此。”
     
      这就足以说明:最高法院自己也已经认识到过往在“公报”上刊载的那些名为滥用职权的案例,其实都是挂羊头、卖狗肉的“乌龙”案例。
     
      所谓的分离型裁判逻辑,其实根本就是愚蠢无知、愚昧荒唐的瞎胡闹。
     
      由此观之:最高法院也在进步。
     
      “某种程度上可以认为,最高人民法院已经认识到,如果将滥用职权标准作为其他审查标准的上位概念,任何违法行使职权的行政行为都有可能构成滥用职权。对于滥用职权的此种认识,符合日常用语上的理解,但并不符合现行行政诉讼法的立法精神。”
     
      在任何程度上,该文作者的这一猜测,恐怕都没有道理、也不符合事实。
     
      最高法院应该还不会愚蠢到“将滥用职权标准作为其他审查标准的上位概念,任何违法行使职权的行政行为都有可能构成滥用职权”的地步。我更愿意相信:那些“乌龙”案例的裁判(地方法院)和选登(最高法院),只不过就是很多审理行政诉讼案件的法官还没有真正整明白、搞清楚滥用职权到底是怎么一回事儿。但是,他们还远不至于都会认为“将滥用职权标准作为其他审查标准的上位概念,任何违法行使职权的行政行为都有可能构成滥用职权”。这得是多么奇葩、诡异的大脑才能完成的任务呀!
     
      拜托!“对于滥用职权的此种认识”,真的“符合日常用语上的理解”吗?公众很可能也不知道滥用职权到底为何物,但是,他们无论如何也不会得出“将滥用职权标准作为其他审查标准的上位概念,任何违法行使职权的行政行为都有可能构成滥用职权”的结论。因为他们根本就不知道“其他审查标准”到底都有一些什么。
     
      “滥用职权的构成必须满足‘职权范围内’与‘主观过错’的双重标准。然而,即便最高人民法院开始转向对裁量权行使进行实质审查的司法立场,作为主观审查标准的‘滥用职权’,在司法实践中仍旧面临着适用困境。”
     
      愚以为:滥用职权的构成应该满足在职权范围内与不合立法目的行使职权这两个条件。
     
      如果非要抱残守缺——秉持主观审查标准的话,那么判断是否构成滥用职权就永远是一个解不开的死结——“在司法实践中仍旧面临着适用困境”。
     
      “首先,法院泛化适用滥用职权标准的情形在司法实践中仍旧常见。”
     
      这是具体法院的具体法官的脑袋尚未开窍——能力不强、水平有限所致。
     
      “其次,与泛化适用形成鲜明对照的是,相比于其他几项审查标准,滥用职权审查标准在司法实践中的适用比例很低。该状况自1989年行政诉讼法实施以来一直存在, 即便是2014年行政诉讼法修订后,亦无明显改观。”
     
      岂止是“比例很低”,那简直就是——相当之低!
     
      如果真正理解了滥用职权的本质的话,那么也就会明白了其中的原因。滥用职权的外观表现就是——合法,不仅所有的作出滥用职权行为的行政主体都认为是合法,而且还有很多受到滥用职权行为侵害的行政相对人居然也认为是合法——更准确的说是:找不出违法的理由。那还告个屁呀!
     
      毫无疑问:滥用职权是最为隐蔽的违法行为。
     
      而且,对于绝大多数头脑正常的法官而言,他们虽然并不十分清楚滥用职权到底是怎么一回事儿,但是,他们肯定知道——一定要尽最大努力去绕开那个难缠的玩意儿。如果胡乱适用这一司法审查标准的话,闹不好就会惹得一身骚。
     
      “笔者对2015年5月1日至2019年10月1日期间法院适用滥用职权条款的情况进行了统计,验证了上述结论。以‘滥用职权’为关键词在中国裁判文书网上进行检索,共收集到相关案例1613则,但行政裁判文书总数为277535篇,前者所占比例不及0.6%。在这其中,还包括诸多泛化适用滥用职权标准的司法裁判。”
     
      怎么样?鄙人此前所言的“相当之低”的猜测——绝非虚妄之词吧!
     
      我甚至还要进一步大胆猜测:即使是在这1613则案例中,恐怕其中的绝大部分也都是挂羊头、卖狗肉的“乌龙”案例——误称、妄称、谎称为滥用职权案例。
     
      万里挑一,那就已经很不错了。
     
      坦白而言:如欲证明一个具体行政行为是滥用职权,那是需要具有相当深厚的学术功力和相当丰厚的实践经验的。
     
      “对于此种现象,有学者分析认为,受日常用语的影响,‘滥用’容易被执法者视作一项主观恶评。法官因之避讳适用该项审查标准,多以其他审查标准取而代之,导致滥用职权标准逐渐被弃之不用。”
     
      有没有搞错!开什么玩笑!
     
      毫无疑问:滥用职权当然是对行政主体及其执法人员的“一项主观恶评”。但是,法官却万万没有理由“因之避讳适用该项审查标准”呀!难道法官与执法人员真的就是传说中的“命运共同体”——穿一条裤子还嫌肥吗?更何况,如果“以其他审查标准取而代之”的话,那么那些其他审查标准不也都是“主观恶评”嘛。
     
      请问:难道滥用职权标准还能够、还可以被弃之不用吗?难道如此操作的法官就不怕自己深陷滥用职权的泥沼之中吗?
     
      如此分析的人,也不知道脑子里都进了一些什么东西,真是枉称学者。
     
      “笔者认为,滥用职权标准的司法适用之所以存在困难,主要原因可能有以下几点:其一,滥用职权标准的内涵与外延,至今未有权威立场加以明确。‘公报’案例呈现出的两种裁判逻辑,对于司法适用依然具有指导性。”
     
      此言部分有理。
     
      看来,如该文作者这般重量级别的中国学者的观点显然尚并不构成所谓的“权威立场”。
     
      在今日之中国,学术是没有什么地位的,至少在权力和金钱的面前,肯定是没有地位的,还远远达不到“权威”的地步。
     
      也不知道“公报案例”到底能够在现实中起到什么性质和什么程度的指导作用。但是,这怎么就成了“滥用职权标准的司法适用之所以存在困难”的主要原因之一了呢?
     
      “其二,从整个审查标准体系来看,法院判定滥用职权时考虑的一些因素,如‘目的不适当'’不相关考虑‘等,不仅彼此相互交叉渗透,而且与管辖权、适用法律错误也存在重叠。此种情况下,如果最终裁判效果一致,法院可以根据其审查偏好,灵活选择适用不同的审查标准。相比于’违反法律‘’程序违法‘’超越职权‘等客观层面的外部形式审查标准,滥用职权标准明显难以获得法官青睐。’只要有可能,法官喜欢适用其他的理由,特别是违法这一理由‘,因为外部形式性审查标准更加客观和明确。”
     
      请千万不要搞错!“目的不适当”与“不合立法目的”,此二者可不是一回事儿。因为缺乏判断标准,所以前者是一个不当甚至错误的表述。
     
      如果在“判定滥用职权时考虑的一些因素”之间存在“彼此相互交叉渗透”的情况的话,那么这可不是一件棘手的事情,反而很有可能是一件愉快的事情(有了更多的依据和选择)。
     
      请问:与超越职权、适用法律错误等审查标准“存在重叠”的,到底是“判定滥用职权时考虑的一些因素”呢?还是滥用职权标准本身呢?
     
      如果超越职权或者适用法律错误能够成立的话,那么根本就轮不到滥用职权审查标准再登台亮相了。现实往往是:在其他审查标准均不奏效的情况下,才会最后祭出滥用职权这一“镇宅法宝”。在这一过程中,并不存在、不出现“审查偏好”和“灵活选择适用不同的审查标准”的情况。
     
      在《行政诉讼法》所明列的六项司法审查标准中,如果在适用时真的可以区分难易差异的话,那么笔者以为从易到难的排序依次应该是:“超越职权”(往往一眼可见)、“违反法定程序”(先于实体问题)、“主要证据不足”(需要耐心查证)、“适用法律、法规错误”(最后盖棺定论)、“明显不当”(仔细甄别轻重)和“滥用职权”(合法隐藏违法)。
     
      拜托!“违反法律”,这可不是一项审查标准呀。估计是思维短路而不是打字错误。
     
      不错!“更加客观和明确”的审查标准,当然会更受到法官的“青睐”。在使裁判结果也因此而“更加客观和明确”的同时,还不给自己找麻烦。
     
      拜托!“违法”,这可不是一个“理由”呀。估计是引文表述者的表述过于草率和随意了。
     
      需要特别说明的是:所有六项审查标准都是“客观层面”的,而没有主观层面的。而且,也根本就没有“外部形式”与内部实质的区别(请千万不要与形式违法和实质违法混为一谈)。
     
      “其三,’法是人的行为的一种秩序‘, 从严格意义上讲,’人的意志或意思只有外化为行动并对身外之世界(对象)产生影响,它才能成为法律调整(指引、评价、约束或保护)的对象‘。”
     
      这都是什么人的高论呀!
     
      拜托!法,可不是秩序,而是人的行为规范。但是,法,会追求秩序。秩序,是法的终极价值所在。
     
      毫无疑问:法,只是行为规范,而断然不是思想规范或者意志规范。
     
      “要通过确认主观意图的不正当性认定滥用职权,就必须回到客观的行为状态上。”
     
      这句话终于说到点子上了!
     
      只要是能够对客观行为作出是否合乎立法目的的判断,就根本不必再去在意——可以完全忽略“确认主观意图的不正当性”这个问题了。
     
      “现实中,对于违反目的、错误考虑等裁量瑕疵进行主观性审查,往往极其困难。行政机关根本不会提供那些表明其行为动机或目的存在瑕疵的资料,原告方的主张多也只是揣测,法官认定行政机关动机目的存在瑕疵绝非易事。同时,一个行政决定的背后可能同时存在几个目的,只要其中一个目的合法,便足以使这个决定成立,法院在判定其是否构成滥用职权时无需考虑其他目的,除非权力滥用是作出该决定的主要理由。”
     
      进行“违反目的、错误考虑等”审查,并非是“主观性审查”,而完全可以是客观性审查。
     
      拜托!如果“行为动机或目的存在瑕疵”的话,那么还会体现于某些“资料”之中吗?难道不恰恰应该是留存于执法人员的头脑之中吗?
     
      对于“行为动机或目的”,揣测肯定无效,认定绝非易事。此路不通。
     
      恰恰相反!一个行政决定的背后可能同时存在几个目的,只要其中一个目的不合法,便足以使这个决定不合法。
     
      特别强调指出:根本就无需去探寻难以捉摸的行政主体的行为目的!真正需要操作的是:1.发现、揭示立法目的;2.用被诉具体行政行为的客观结果去比对立法目的。
     
      请看:如此操作,就完全可以成功避开对“行为动机或目的”进行“主观性审查”。
     
      “实际上,由于长期受规则中心主义法理观念的禁锢,法官在司法审查中普遍固守严格规则的审查进路,总是希望找到一种具体明确的客观规则作为审查标准,以之代替或放弃’滥用职权‘的主观性审查。”
     
      也不知道所谓的“规则中心主义法理观念”到底是什么意思。但可以肯定的是,“法官在司法审查中普遍固守严格规则的审查进路,总是希望找到一种具体明确的客观规则作为审查标准”,这一点却是完全无可指摘的。
     
      如果中国法官可以看到本文——领会、感悟鄙人所表达的精神实质和知晓、明了鄙人所明示的操作手法的话,那么就应该可以发现:滥用职权其实并不是在错误理解下所认为的主观性审查标准。
     
      “有学者曾通过实证研究发现,由于滥用职权审查标准存在较强的主观性和模糊性,法院经常采取一种转换型审查策略,即在对行政裁量进行司法审查时,倾向使用已经被法律制度具体化、客观化的外部形式合法性审查标准,如’主要证据不足‘’适用法律、法规错误‘’违反法定程序‘’超越职权‘等,以此代替’滥用职权‘,寻求标准上的确定性。譬如,在’尹建庭不服株洲市教育局限制聘用案‘中, 市教育局仅仅因为尹建庭言语失当,就要求所有学校都不得聘用尹建庭,明显违反比例原则,涉嫌滥用职权。但法院回避了’滥用职权‘的审查路径,采用了转换型审查策略,即从教师聘任制度入手,审查被告教育局是否有权干预,进而得出被告’超越职权‘的结论。”
     
      好一个“一种转换型审查策略”!我们不得不承认:与所有其他从业者都一样,法官在长期实践中也逐步摸索出了一套适合于自己生存和发展的“工作智慧”——趋利避害、避重就轻、拈轻怕重、偷梁换柱……
     
      对此,人们相互之间都应该表示可以彼此理解。
     
      该文作者所列举的“尹建庭案”,明显不能成为支持该文作者得出上述结论的证据。
     
      在“尹建庭案”中,市教育局的行为很可能是千疮百孔、错漏百出。“要求所有学校都不得聘用尹建庭”,根据行政法学理论可知:这明显不是一个典型的具体行政行为,而更像是一个内部行政行为。其可诉性遂成为问题。
     
      如果是可诉行为的话,那么仅“适用法律、法规错误”(甚至根本就没有法律、法规依据)这一项审查标准,就足以置其于死地。这可是典型的形式违法行为呀,而与滥用职权毫不搭界。
     
      在很多情况下,“超越职权”其实只是没有法律、法规依据这一情形的错误认定。
     
      不难看出:“超越职权”这张“狗皮膏药”也经常会被法官到处乱贴。
     
      实在是没有办法,这就是中国法官目前的真实水平。
     
      “当前司法实践中的转换型审查策略,体现出的仍是一种典型的规则中心主义思维模式。即便对裁量权进行司法审查,也试图通过适用法律规则实现对行政裁量的规则之治。但是,主观取向的滥用职权审查标准对于行政裁量的司法控制,始终有着非常重要的制衡价值。无论是对滥用职权标准的泛化适用,还是将之隐匿甚至弃而不用,最终都将掏空这项审查标准的实质内核。前者将滥用职权等同于违法,几乎否定了滥用职权标准的特殊性;而一旦被隐匿或弃而不用,这项审查标准就更加难以发挥应有功能。”
     
      法官奉行“规则中心主义思维模式”,并无不妥、无可厚非。但是,所谓的“转换型审查策略”,则实不足取、不宜提倡。当然应该肯定并鼓励“试图通过适用法律规则实现对行政裁量的规则之治”的价值取向和行为导向。
     
      只有在错误理解滥用职权本质属性的前提下,才会认为滥用职权的审查标准是“主观取向”的。
     
      毫无疑问:“无论是对滥用职权标准的泛化适用,还是将之隐匿甚至弃而不用”,都是在理论上有错误、在实践上有危害的做法。应该设法扭转这种偏离法治轨道的局面。
     
      时代在迫切呼唤以正确理解和可供操作为前提的滥用职权审查标准的横空出世。
     
      (二)滥用职权标准的客观化审查技术
     
      “无论是泛化适用还是弃之不用,法院实际上都是在借助其他审查标准判案。滥用职权标准在司法实践中遭遇的困境,某种程度上也反映了,那种努力通过适用法律规则来限制和控制行政裁量权的’规则之治‘效果是有限的。”
     
      在现实中,滥用职权审查标准的命运相当悲惨、凄苦:要么是被误用(即“泛化适用”),要么是被弃用(即“弃之不用”)。几乎处于有近于无的状态。
     
      必须承认:滥用职权本身就是一种奇葩的违法情形,在本质上以假乱真(即貌似合法、实则违法),在数量上明显稀少(与其他违法情形相比较而言)。
     
      不能够正确理解和适用滥用职权审查标准,这的确可以算是一种“困境”。幸好,该类案件数量明显稀少。
     
      对于认定滥用职权这一技术性工作而言,当然还要“努力通过适用法律规则”来完成、实现。只不过对于“法律规则”的理解不能够简单机械、盲目教条。
     
      一切司法活动,都不能脱离法律和法理而开展。
     
      “规则中心主义认为,’依照形式的、以来源为导向的标准来确定有效性的体制,远比依照模糊不清的、以内容为导向的标准来确定有效性的体制,诸如‘实质性正式程序’等等,运作得更确定、更具有可预测性‘。但事实上,这种寄希望于要么适用要么不适用的规则模式,难以应对民众社会中多元化的利益诉求。”
     
      上述规则中心主义的观点,明显言之有理、可以成立。至少在“运作得更确定、更具有可预测性”方面,具有毋庸置疑、无可辩驳的相对优势。
     
      这只能算是通过比较而得出孰优孰劣的结论,而根本就不能算是“要么适用要么不适用的规则模式”。这种价值评价或者操作手法与“应对民众社会中多元化的利益诉求”没有关系。
     
      “斯图尔特曾强调,将政府权力控制在制定法规定的范围内,确保一种最低限度的形式正义,已不再是衡量行政行为合法有效与否的充分标准。’多元主义者对行政机关在自由裁量的政策选择过程中所出现的偏见的诊断,要求行政官员还必须广泛考虑各种各样相关的利益,这些利益会因为可能的不同政策选择而受到不同的影响。‘”
     
      这个名曰“斯图尔特”的人的高论,肯定没有毛病。这种“形式正义”确实不应该是“衡量行政行为合法有效与否的充分标准”,而只应该是——必要标准。
     
      请不要搞错!考虑相关因素,这原本就是所谓的“规则中心主义”题中的应有之意,而与所谓的“多元主义”根本就扯不上半毛钱关系。该文作者忠实的引述这句话,完全没有任何意义。
     
      “相反,如果能从规则中心主义模式中解脱出来,’我们也许能够去建立一种对我们错综复杂的实践更为真实的模式‘。在当前这种追求矛盾的统一性而非斗争性,以求实现利益均衡的时代中,行政裁量不仅是必要的,其受到限制也是必要的。借助裁量技术,可以既满足法律的抽象性,又满足个案的适合性。因此,行政裁量既需要法律边界,也需要司法控制,更需要选择一种相对于规则主义的功能主义立场。站在功能主义的立场上,为确保法律的灵活性,实现个案正义,法官应当熟练运用原则和功能性的解释方法。通过功能主义进路实现裁量权的司法制衡,需要从’规则之治‘转向’原则之治‘,从外部的法律控制转向内部的自我规制。对滥用职权的司法审查,应当充分借助均衡性的法律原则审查技术与功能性的自我规制技术,以此寻求相对客观化的审查标准。”
     
      请问:难道还能够去建立比规则中心主义模式“更为真实的模式”吗?难道规则中心主义模式还不足够“真实”吗?
     
      拜托!即使不“在当前这种追求矛盾的统一性而非斗争性,以求实现利益均衡的时代中”,行政裁量也“不仅是必要的,其受到限制也是必要的”。换言之:在任何时代(当然是在出现行政这种社会现象之后的时代),行政裁量都“不仅是必要的,其受到限制也是必要的”。
     
      行政裁量得以出现和存在的天然原因就是——“可以既满足法律的抽象性,又满足个案的适合性”。所谓的“裁量技术”,只是实现这一目的的手段。
     
      好一个“相对于规则主义的功能主义立场”!难道法官“熟练运用原则和功能性的解释方法”,这不恰恰就是所谓的“规则主义”的具体表现吗?
     
      好一个“从’规则之治‘转向’原则之治‘”!这明显是将此二者对立起来的节奏。难道“原则”不恰恰就是“规则”的具体表现吗?难道还应该有“规则”之外的“原则”吗?
     
      好一个“从外部的法律控制转向内部的自我规制”!在讨论滥用职权司法审查标准这一核心论题时,突然冒出来行政主体“内部的自我规制”,似乎极不协调、很不搭调。
     
      请问:“法律原则审查技术”,具有“均衡性”吗?“自我规制技术”,符合“客观化”吗?
     
      这一段论述,东拉西扯、不得要领。
     
      “与单纯解释和适用法律规则的审查技术不同,法律原则审查技术是将两相对立的利益对比衡量。前者注重法律的权威,关注法律规则的效力来源,将法律规则视为法律结论的全部依据。面对行政裁量的多样性与灵活性,规则审查技术惯于将裁量问题转换为事实问题或法律问题,以消除司法审查依据的不明确性。后者更看重不同理由之间的辩解,关注理由的说服力与不同利益间的均衡。即便是事实证据或法律依据,也只是论证理由的一个方面,而非全部。”
     
      请问:“两相对立的利益”,到底是什么利益与什么利益相互对立呀?在哪里出现呢?在案件中吗?这话到底是从何说起呀?
     
      您这该不会是在说比例原则呢吧?但是,如果单纯适用比例原则的话,那可是标准的“规则审查技术”,而根本就谈不上什么“法律原则审查技术”。
     
      在解决法律问题、讨论法理问题的时候,怎么可能不“注重法律的权威”呢?怎么可能不“关注法律规则的效力来源”呢?怎么可能不“将法律规则视为法律结论的全部依据”呢?
     
      拜托!“多样性与灵活性”,应该是指丰富多彩的客观事实,而不应该是指行政裁量。面对一个特定的案件事实,行政裁量的结果就应该是趋于唯一的。
     
      将待议、待决问题转换为事实问题和法律问题,这是所有法律人或者法学人固有的思维路径和技术路线,而与“消除司法审查依据的不明确性”没有关系。
     
      难道所谓的“法律规则的审查技术”不“看重不同理由之间的辩解”吗?不“关注理由的说服力与不同利益间的均衡”吗?这个“更”字,到底是从何说起呀?
     
      事实证据和法律依据,它们就是所有法律问题的实质内核。除此之外的其他东西就都只能算是皮毛和附着物了。
     
      “在法律原则的均衡审查技术看来,法官借助转换型策略,将裁量问题转换为事实或法律问题,的确可以获得较为明确的评判依据。尤其当法律对相关因素规定得很清晰、很明确时,从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。但是,’对于默示的相关因素的审查,法律适用的审查技术却未必能够用得上‘,因为裁量问题与法律或事实问题,并非互不相关,而系彼此相互指引、交相呼应。只有经过这种彼此间往返交互的参照作用,才有可能探索或寻找出它们的具体内涵。”
     
      该文在此处又出现了一次“转换型策略”,但是,与之前出现的“转换型审查策略”的内容却大相径庭。
     
      我晕!难道“将裁量问题转换为事实或法律问题”,就“的确可以获得较为明确的评判依据”了吗?这都是什么诡异逻辑呀?果真如此的话,那么一切问题不就都迎刃而解了吗?
     
      好一个“默示的相关因素”!请问:到底是谁在“默示”?“默示”的是什么?
     
      前文刚说“将裁量问题转换为事实或法律问题”,怎么在此处却又说“裁量问题与法律或事实问题,并非互不相关,而系彼此相互指引、交相呼应”呢?关键的问题是:这为什么是“法律适用的审查技术却未必能够用得上”的原因呢?
     
      请问:在“裁量问题与法律或事实问题”彼此之间,如何才能做到“往返交互的参照”?又如何“才有可能探索或寻找出它们的具体内涵”?
     
      这一段论述,含糊其辞、云山雾罩。
     
      “在涉及裁量权滥用的’公报‘案例中,有两个案例,法院明显是以法律原则作为认定滥用职权的重要基准。”
     
      法律原则是个宝!法律原则是法律规则的灵魂!有的法律原则,用白纸黑字写入法律规范(其实这就已经转化为法律规则了);有的法律原则,没有用白纸黑字写入法律规范。但是,显然不能认为:没有写入法律规范的法律原则就不是法律原则。所有的法律人和法学人都应该敬畏、尊重那些经过长期检验、不断积淀已经达成共识、形成定论的法学理论,进而应该信奉、遵守由法学理论所总结、概括、归纳、提炼出来的法律原则。这样的法学理论应该成为广义“法律”的组成部分。
     
      “在’崔龙书案‘中,当被告行政机关未履行行政允诺,法院径直认为其行为违反了诚实信用原则,构成对行政优益权的滥用。”
     
      既然已经“径直认为其行为违反了诚实信用原则”,那么就没有必要再去转折认定“构成对行政优益权的滥用”了。
     
      所以,应该在审查具体行政行为合法与否的标准中,再增加一项——违反法律规则或者法律原则。
     
      “不过,法院借助法律原则,对行政裁量权的行使提出了更为细致、客观之要求的,则是’刘云务案‘。在该案中,就如何适用2003年道路交通安全法第96条第2款’当事人提供相应的合法证明或者补办相应手续的,应当及时退还机动车‘这一法律规定,一审、二审与再审法院站在了截然不同的裁判立场上。当原告刘云务提供了由山西吕梁东风汽车技术服务站出具的更换发动机缸体的相关证明,一审法院认为,刘云务提供的材料不符合规定要求,认定交警不退还机动车的行为不违法;二审法院认为,刘云务提供的相关证明虽然不符合规定,交警不退还机动车于法有据,但交警’一直没有调查,也未及时作出处理,行为不当‘。针对同一情形,再审法院提出,’如认为刘云务已经提供相应的合法证明,则应及时返还机动车;如对刘云务所提供的机动车来历证明仍有疑问,则应尽快调查核实;如认为刘云务需要补办相应手续,也应依法明确告知补办手续的具体方式方法并依法提供必要的协助‘。据此,在刘云务提供了相关证明材料后,即便该材料不符合规定,晋源交警’既不调查核实又长期扣留涉案车辆‘,其行为明显不合理,构成了滥用职权。再审法院之所以会作如此细致的考量,实际上是借助了比例原则,’通过对决策者必须达到的平衡进行评估,而不仅仅审查决定的合理性‘。”
     
      如果“刘云务案”也是违反法律原则的情况的话,那么也就不应该定性为滥用职权了。
     
      请看:就如何适用某一条法律规范,“一审、二审与再审法院站在了截然不同的裁判立场上”,这可真是中国司法的一道靓丽风景线呀!
     
      请问一审法院:“提供的材料不符合规定要求”,这到底是不符合什么规定的什么要求?
     
      请问二审法院:“一直没有调查,也未及时作出处理,行为不当”,根据什么规定的什么要求,应该在什么期限之内进行什么“调查”?应该在什么期限之内作出什么“处理”?
     
      如果是有明确的法律规范的话,而且又是明显违反了相关法律规范的话,那么就是典型的形式违法行为,那么为什么还要得出“行为不当”的结论呢?
     
      请问再审法院:1.“尽快调查核实”,这到底是不是明确的法律规范所规定的义务?2.“明确告知补办手续的具体方式方法”和“提供必要的协助”,这些到底是不是明确的法律规范所规定的义务?3.“调查核实”,这到底是不是明确的法律规范所规定的义务?4.“长期扣留涉案车辆”,这到底是不是明确的法律规范所禁止的情形?
     
      如果是有明确的法律规范的话,而且又是明显违反了相关法律规范的话,那么就是典型的形式违法行为,那么为什么还要得出“其行为明显不合理,构成了滥用职权”的结论呢?
     
      之所以再审法院作出了“如此细致的考量”(区分三种情况),很可能是因为要想穷尽各种可能、堵塞各种漏洞。而与比例原则,则没有半毛钱关系。
     
      在该案中,执法人员应该依法行政、照章办事,这与“决策者必须达到的平衡”根本就扯不上关系。法院审查的对象也不是“决定的合理性”,而是行为的合法性。
     
      该案的历次主审法官共同联袂奉献了一出“葫芦僧判断葫芦案”的好戏!该文作者的场外解说,也是配合的相得益彰。
     
      “如果说法律原则的均衡审查技术在一定程度上软化了法律规则的绝对权威,将后者仅仅作为法律论证的起点,甚至是各种法律理由中的一个,那么,以法律原则为效力载体,通过自我规制的方式控制裁量权的技术,所产生的裁量基准(基于行政权)与指导案例(基于司法权),也可以成为认定裁量权滥用的客观基准。”
     
      涵盖了法律原则的法律规则,既是法律论证的起点,也是法律论证的终点。始终具有绝对的权威。
     
      请问:“各种法律理由”,除了法律规则之外,到底还有什么?还包括什么?
     
      请问:基于行政权而形成的裁量基准,难道是“以法律原则为效力载体”,而不是以法律规则为效力载体的吗?
     
      请千万不要搞错!此种裁量基准所可能解决的是进一步明确明显不当的判断标准问题,而与进一步明确滥用职权的判断标准则没有直接关系。
     
      请问:基于司法权而形成的指导案例,怎么能够算是“自我规制的方式”呢?难道行政机关与司法机关真的已经是不分彼此、融为一体了吗?
     
      “裁量基准与指导案例都是公权力机关进行内部自我约束的方式。”
     
      此言大致有理、基本可以成立。
     
      精确的表述应该是:裁量基准与指导案例分别是行政机关与司法机关各自进行内部自我约束的方式。
     
      但是,该文的核心论题可不是司法机关“进行内部自我约束”的问题呀!
     
      “行政机关通过裁量基准以规则化的形式制定出裁量权行使的具体判断选择标准,法院则通过发布有关裁量权审查方面的指导案例,以’裁判要旨‘的形式抽象出一套可以作为滥用职权审查标准的一般适用规则,以实现同等情况同等处理。借助平等原则、行政自我约束原则与信赖保护原则等原则,裁量基准与指导案例获得了一种’应该适用‘的法律效力。”
     
      不同级别、地域的行政机关基于行政权而形成的裁量基准,其效力等级、效力范围、效力对象和相互关系等等,均是极其尴尬、相当难缠的现实问题。
     
      在《最高人民法院公报》上刊载的行政诉讼案例(此外还有——裁判文书选登),在正文之前的部分被冠以“裁判摘要”之名,而不是“裁判要旨”。
     
      在“裁判摘要”中,确实是抽象出了具有“一般适用规则”的内容。在某种意义上来看,这一内容似乎可以被认为是——不是司法解释的司法解释。
     
      相当遗憾的是:几乎每一个“公报”行政诉讼案例(此外还有——裁判文书选登),其裁判过程和结果可能都是存在或多或少的问题的(感兴趣者,可参阅笔者撰写的系列评析文章——约有一百个案例,均发表于北大法律信息网)。基于此而形成的“裁判摘要”,自然也会很成问题甚至大有问题。
     
      我的天呐!裁量基准和指导案例,难道是“借助平等原则、行政自我约束原则与信赖保护原则等原则”而“获得了一种’应该适用‘的法律效力”吗?
     
      请问:平等原则,这到底是谁与谁、什么与什么平等呀?行政自我约束原则,这一原则的内容到底是什么呀?信赖保护原则,这倒是一个说得清、道得明的原则,可是,这一原则与裁量基准和指导案例“获得了一种’应该适用‘的法律效力”又有什么微妙关系呢?这可不是法律原则的正确“打开方式”!
     
      “这种效力仅仅表现为适用上的而非法律位阶上的效力。一方面,它们不同于法律规则,因不具备法律的直接授权,二者无法产生直接的法律约束力,一旦与法律规则相冲突,裁量基准与指导案例自始无效。另一方面,与个案裁判过程中的证据或事实理由不同,裁量基准与指导案例具有普遍性与典型性,二者的形成往往要经过复杂的制定程序,具备一定的制度性权威。”
     
      请问:“法律位阶上的效力”,这到底是什么意思呀?哪种效力可以表现为“法律位阶上的效力”?
     
      请问:难道达到一定级别的行政机关出台的裁量基准不能被认为是行政规章(包括部门规章和地方规章)吗?即使是达不到一定级别的行政机关出台的裁量基准,难道不能被认为是其他行政规范性文件吗?此二者怎么就不能被认为是最为广义的“法律规则”呢?除非,所有的裁量基准都不对外公布,都仅仅只是内部参考守则。
     
      所有的行政机关(包括各级各类每一个都在内)均可以作出抽象行政行为,这可《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的“直接授权”。
     
      请问:具有中国特色的由最高法院制定的“司法解释”,能够“产生直接的法律约束力”吗?难道在现实中没有“产生直接的法律约束力”吗?
     
      教育公众谨慎对待、小心行事,指导机关正确处理、如何操作,难道这还不算是“产生直接的法律约束力”吗?
     
      好一个“自始无效”!请问:一旦行政法规与法律(狭义而非广义)相冲突的话,难道行政法规就会“自始无效”吗?
     
      拜托!指导案例本身,不恰恰就是“个案裁判过程中的证据或事实理由”吗?难道指导案例的形成居然还“往往要经过复杂的制定程序”吗?
     
      该文作者也真是醉了。
     
      “但是,在适用逻辑上,裁量基准或指导案例又产生了优先于法律规则的适用力。对裁量基准或指导案例的违反,只可能因为当事人的处境在事实上与制定该规定的人不同,才会被证明是正当的。因此,若行政机关或法院无正当理由不予适用,便有可能构成裁量权滥用或违法。”
     
      好一个“优先”!请问:何来“优先”?因何“优先”?这到底是什么“适用逻辑”?
     
      愚以为:在适用逻辑上,裁量基准或者指导案例与法律规则相比较,具有当然的劣后适用力。换言之:只有在法律规则缺失或者不敷使用、适用的时候,才可以去参照、参考裁量基准或者指导案例。
     
      好一个“与制定该规定的人不同”!这应该算是一个明显的大乌龙了!正确的表述应该是:对裁量基准或者指导案例的公然违反或者不遵守,只有在具体的案件事实与裁量基准或者指导案例所针对、所指涉的情形不相同的情况下,才会被认为(而不是“证明”)是正当的。
     
      行政机关无正当理由不适用裁量基准,便有可能构成直接违法(即形式违法),而不是滥用职权。
     
      在滥用职权这个问题上,请不要把法院与行政机关相提并论、纠缠不清。
     
      “如果实践中出现了与裁量基准或指导案例不同的情况,行政机关或法院僵化适用裁量基准或指导案例,便是对裁量目的的违反。只不过,此时’个别情况对裁量基准的否定并非裁量基准效力的一般性否定,而只是表现为基于正当理由脱逸裁量基准适用的例外情形‘。”
     
      有没有搞错!行政机关不顾实际情况僵化适用裁量基准,分明是对裁量基准本身的违反,而当然不是对“裁量目的的违反”。
     
      与裁量基准并不匹配的“个别情况”,怎么可能会“否定”裁量基准呢?
     
      难道“例外情形”还需要“基于正当理由”才能够“脱逸裁量基准”吗?
     
      前一句与后一句,居然用“只不过”进行连接、过度,这逻辑关系,可真是“无懈可击”呀!
     
      该文作者明显已经大范围思维短路了。
     
      “裁量基准或指导案例,可以说是抽象的法律规范与具体的个案事实进行沟通的桥梁。”
     
      裁量基准的本质是:尽可能针对不同的具体情形和各种细节去细化裁量标准和操作手法。而指导案例的本质则大不相同:典型个案的模范裁判,能够起到引领、示范的作用。
     
      切切不可将此二者混为一谈。
     
      “通过自我规制技术,行政过程或裁判过程被完整地呈现出来,如此一来,’复杂的、阶段性的行政过程整体的合法性全面成为诉讼焦点‘。传统意义上那种单纯适用法律规则的裁判技术,转变为确认裁量基准或指导案例是否合法、是否应该适用裁量基准或指导案例,以及如何适用裁量基准或指导案例的复杂裁判技术。”
     
      请问:如上所谓的“自我规制技术”(具体表现就是裁量基准和指导案例),怎么可能会将行政过程或者裁判过程“完整地呈现出来”呢?完全没有道理呀!
     
      这句引文,就更是莫名其妙、不知所云了!“复杂”、“阶段性”、“整体”、“全面”,所有这些如何与“焦点”进行无缝链接、和谐搭配呢?
     
      从“单纯适用法律规则”转变为确认裁量基准是否合法、是否应该适用裁量基准以及如何适用裁量基准,这确实可以算是相对复杂的裁判技术。但是,这种所谓的变化也仅仅就是“换汤不换药”、“穿新鞋走老路”:1.要以存在相关裁量基准为前提条件,而这真的可能只是小概率事件(面对行政裁量之海,制定了裁量基准的领域也就是九牛一毛);2.与“单纯适用法律规则”相比,只不过就是多了确认裁量基准是否合法这一道工序。至于是否应该适用裁量基准以及如何适用裁量基准,则完全与“单纯适用法律规则”的工作原理如出一辙、毫无二致。
     
      “自我规制技术对裁量权的控制,立基于公权机关在对裁量基准或指导案例反复适用时所需的正当理由的信息概念——一种包含了对公权机关所作决定以及在决定过程中所反映的动机进行评价的反馈机制。”
     
      既然裁量基准已经基于“正当理由的信息概念”(即对决定和动机“进行评价的反馈机制”)反复适用过无数次了,那么在行政诉讼中还有必要再去开展确认裁量基准是否合法这一道工序吗?会不会就是多此一举呢?
     
      该文作者的这一观点,到底是想要表达什么意境呀?
     
      “因此,裁量权是否被滥用,尤其滥用职权所要求的主观动机,便可以通过审查裁量基准或指导案例适用的客观化过程表现出来,这在很大程度上弱化了主观动机认定难的困境。也可以说,裁量基准或指导案例本身就是一种对偏离立法目的进行认定的客观基准。”
     
      拜托!“通过审查裁量基准”(请注意:此处的“审查”主体应该是司法机关,而不是行政机关)“适用的客观化过程”(请注意:此处的“适用”主体应该是行政机关,而不是司法机关),就能够将“滥用职权所要求的主观动机”表现出来吗?试图通过客观去表现主观,还是省省心吧。
     
      请问:到底如何审查裁量基准“客观化”的适用过程呀?
     
      好一个“狸猫换太子”呀!要想在根本上弱化“主观动机认定难的困境”,可不能仅仅凭借该文作者轻描淡写的进行转换就能够实现呀。
     
      不错!裁量基准本身,还真有可能“就是一种对偏离立法目的进行认定的客观基准”。但是、但是、但是,请不要跑题、请不要偷换论题:现实的困境、难题是如何具体认定滥用职权,而不是如何去确立一个或者多个“进行认定的客观基准”。
     
      如此声东击西、围魏救赵的战术战法,也就只能去蒙一蒙缺心眼子和少智慧子。
     
      (未完待续)

    【作者简介】
    左明,北农讲师。

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