左氏解析司法考试试题 ——2017年之行政法与行政诉讼法部分
2020/8/8 10:29:47  点击率[8]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      一、单项选择题
     
      43.关于国务院行政机构设置和编制管理的说法,下列哪一选项是正确的?
     
      A.国务院议事协调机构的撤销经由国务院常务会议讨论通过后,由国务院总理提交国务院全体会议讨论决定
     
      B.国务院行政机构增设司级内设机构,由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定
     
      C.国务院议事协调机构的编制根据工作需要单独确定
     
      D.国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定
     
      【正确答案】 D
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十一条规定,国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并、由国务院机构编制管理机关方案,报国务院决定。
     
      选项B错误。《条例》第十四条规定,国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并,经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并,由国务院行政机构根据国家有关规定决定,按年度报国务院机构编制管理机关备案。
     
      选项C错误。《条例》第二十条规定,国务院议事协调机构不单独确定编制,所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。
     
      选项D正确。《条例》第十八条规定,国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定。国务院行政机构的编制方案,应当包括下列事项:(一)机构人员定额和人员结构比例;(二)机构领导职数和司级内设机构领导职数。
     
      左氏解析:
     
      解析者在解析时是这样表述的:“《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十一条规定,国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并、由国务院机构编制管理机关方案,报国务院决定。”
     
      而通过网络搜索,《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十一条规定的内容则是这样的:“国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并,由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。”
     
      通过对比,可以发现——解析者在引用该条例时出现了两处明显错误:1.“合并”之后,应该是逗号,而不应该是顿号;2.应该是“提出方案”,而不应该是“方案”。
     
      解析者在解析时的精神状态,这也太松弛了吧!
     
      实话实说,B选项的表述与《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十四条第一款规定的表述确实是存在一定的差异。但是,这种差异也确实是极易被忽视、被混淆。“由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定”与“经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准”相比较,前者是针对国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构以及国务院议事协调机构而言的,而后者则是针对国务院行政机构的司级内设机构而言的,此二者的地位存在明显的差异。
     
      44.某县工商局科员李某因旷工被给予警告处分。关于李某的处分,下列哪一说法是正确的?
     
      A.处分决定可以口头方式通知李某
     
      B.处分决定自作出之日起生效
     
      C.受处分期间为12个月
     
      D.李某在受处分期间不得晋升工资档次
     
      【正确答案】 B
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。按照《行政机关公务员处分条例》第三十九条的规定,任免机关应当将处分决定以书面形式通知受处分的公务员本人,并在一定范围内宣布。可知,以口头方式通知的做法是错误的。
     
      选项B正确。《条例》第四十六条规定,处分决定、解除处分决定自作出之日起生效。
     
      选项C错误。《条例》第七条规定,行政机关公务员受处分的期间为:(一)警告,6个月;(二)记过,12个月;(三)记大过,18个月;(四)降级、撤职,24个月。据此可知,被给予警告处分的处分期限为6个月。
     
      选项D错误。《条例》第八条规定,行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中,受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次;受撤职处分的,应当按照规定降低级别。据此可知,被给予警告处分的,不属于前述禁止范围。
     
      左氏解析:
     
      《行政机关公务员处分条例》第三十九条第一款第六项规定:“任免机关应当将处分决定以书面形式通知受处分的公务员本人,并在一定范围内宣布。”
     
      这一规定的表述,明显失当。
     
      在此处真正需要规范的,当然应该是处分决定的形式,而不是通知的形式。尽管通知的形式也可以有书面与口头之别。
     
      倒要请教:在现实中将处分决定公之于众(例如:通过《新闻联播》进行宣布),地球人都知道了——这到底算不算是“在一定范围内宣布”呢?
     
      立法技术,过于粗糙。
     
      《行政机关公务员处分条例》第四十六条规定:“处分决定、解除处分决定自作出之日起生效。”
     
      这一规定的表述,明显错误!
     
      基本法理:如果受处分的公务员本人不知悉处分决定、解除处分决定的内容,则处分决定、解除处分决定不生效。
     
      因此,“作出之日”,明显不同于生效之日。
     
      法盲立法,着实可怕!
     
      45.关于行政法规的立项,下列哪一说法是正确的?
     
      A.省政府认为需要制定行政法规的,可于每年年初编制国务院年度立法工作计划前向国务院报请立项
     
      B.国务院法制机构根据有关部门报送的立项申请汇总研究,确定国务院年度立法工作计划
     
      C.列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应适应改革、发展、稳定的需要
     
      D.国务院年度立法工作计划一旦确定不得调整
     
      【正确答案】 C
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。《行政法规制定程序条例》第七条规定,国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前,向国务院报请立项。国务院有关部门报送的行政法规立项申请,应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。据此可知,此处报请立项主体不包括地方政府。
     
      选项B错误。《条例》第八条第一款规定,国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究,突出重点,统筹兼顾,拟订国务院年度立法工作计划,报国务院审批。据此可知,这里国务院年度立法工作计划需要报国务院审批才能确定。
     
      选项C正确。《条例》第八条第二款规定,列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求:(一)适应改革、发展、稳定的需要;(二)有关的改革实践经验基本成熟;(三)所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。
     
      选项D错误。《条例》第九条规定,对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目,承担起草任务的部门应当抓紧工作,按照要求上报国务院。国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。
     
      左氏解析:
     
      《行政法规制定程序条例》第七条第一款规定:“国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前,向国务院报请立项。”
     
      好一个“有关部门”!请问:与什么“有关”呀?
     
      请问:由谁来“编制”国务院年度立法工作计划?
     
      请问:既然同为正省部级机关,为什么要剥夺省级政府的报请立项权?
     
      《行政法规制定程序条例》第八条第一款规定:“国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究,突出重点,统筹兼顾,拟订国务院年度立法工作计划,报国务院审批。”
     
      倒要请教:作为国务院部门(也不知道算不算是“有关部门”)的国务院法制机构,能否拥有报请立项权?如果答案是肯定的话,那岂不就是自己“研究”自己了吗?如果答案是否定的话,那又似乎于理不通呀。
     
      这就叫作——“两头儿堵”。
     
      46.行政机关所实施的下列行为中,哪一项属于具体行政行为?
     
      A.公安交管局在辖区内城市快速路入口处悬挂“危险路段,谨慎驾驶”的横幅
     
      B.县公安局依照《刑事诉讼法》对李某进行拘留
     
      C.区政府对王某作出房屋征收决定
     
      D.因民间纠纷引起的打架斗殴双方经公安派出所调解达成的协议
     
      【正确答案】 C
     
      【答案解析】
     
      具体行政行为,是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
     
      选项A错误。行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的的行政活动。这种行为既可以是一种意思表示,也可以是一种实际操作。例如,提出供公众参考的信息、建议或者指导,交通管理部门在公共交通道路上设置交通安全指示标志,工商管理部门销毁已经依法没收的假冒产品。
     
      选项B错误。公安机关依照《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人进行刑事拘留是刑事强制措施的范畴,不属于行政行为。
     
      选项C正确。行政征收是指行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定,向公民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的行政行为。据此可知,行政征收决定属于具体行政行为。
     
      选项D错误。行政调解是在国家行政机关的主持下,以当事人双方自愿为基础,由行政机关主持,以国家法律、法规及政策为依据,以自愿为原则,通过对争议双方的说服与劝导,促使双方当事人互让互谅、平等协商、达成协议,以解决有关争议而达成和解协议的活动。据此可知,行政调解并无法律约束力,不属于具体行政行为。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“具体行政行为,是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
     
      这一表述,明显不当。
     
      具体行政行为的责任主体,仅限于“国家行政机关”和“法律法规授权的组织”,而不包括“行政机关工作人员”和“行政机关委托的组织或者个人”。作为自然人的“行政机关工作人员”和“行政机关委托的个人”,可以成为具体行政行为的行为主体。责任主体与行为主体,切切不可纠缠在一起。
     
      解析者认为:“行政征收是指行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定,向公民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的行政行为。”
     
      这一表述,明显不当。
     
      其中的“法定授权的组织”,应该是打字错误,应改为:法律法规授权的组织。
     
      其中的“无偿”二字,明显偏颇。征税、收费等,当然是“无偿”的。而征收不动产,则必定是有偿的——国家要对此给予充分、适当的补偿。
     
      这是一道考察行政法学基本功的题目,当然也是一道白送分的题目。
     
      47.天龙房地产开发有限公司拟兴建天龙金湾小区项目,向市规划局申请办理建设工程规划许可证,并提交了相关材料。下列哪一说法是正确的?
     
      A.公司应到市规划局办公场所提出申请
     
      B.公司应对其申请材料实质内容的真实性负责
     
      C.公司的申请材料不齐全的,市规划局应作出不受理决定
     
      D.市规划局为公司提供的申请格式文本可收取工本费
     
      【正确答案】 B
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。《行政许可法》第二十九条规定,公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是,依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。
     
      选项B正确。《行政许可法》第三十一条规定,申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
     
      选项C错误。按照《行政许可法》第三十二条的规定,申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
     
      选项D错误。《行政许可法》第五十八条第二款规定,行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。
     
      左氏解析:
     
      《行政许可法》第二十九条规定:“公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。
     
      申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是,依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。
     
      行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”
     
      这条规定,明显不当。
     
      请问:在“依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请”的情况下,还能否以信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出行政许可申请?答案毫无疑问:肯定不能。但是,第三款规定却没有设置但书。其但书应该与第二款的但书有所不同,不应该是——“依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外”,而应该是——依法应当由申请人或者代理人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。
     
      C选项的表述是:“公司的申请材料不齐全的,市规划局应作出不受理决定。”
     
      《行政许可法》第三十二条第一款第四项规定:“申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理”。
     
      毫无疑问:在“申请材料不齐全或者不符合法定形式”的情况下,行政机关不应该受理申请。虽然没有作出不予受理决定(当然,也肯定没有作出受理决定),但是,实际结果却是未受理。
     
      《行政许可法》第三十二条第二款规定:“行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”
     
      请看清楚:如果是受理的话,那么就应该“出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”。而该法第三十二条第一款第四项却规定“自收到申请材料之日起即为受理”。出具书面凭证与“即为受理”,此二者明显相互矛盾。
     
      综上,如果申请材料不齐全或者不符合法定形式的话,那么行政机关就的的确确应该作出不予受理决定。至于“应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容”,则是与此分离的另外的法定义务,切切不可将此二者纠缠在一起,更不应该允许“即为受理”这种不伦不类情况的出现。
     
      48.某市质监局发现王某开设的超市销售伪劣商品,遂依据《产品质量法》对发现的伪劣商品实施扣押。关于扣押的实施,下列哪一说法是错误的?
     
      A.因扣押发生的保管费用由王某承担
     
      B.应制作现场笔录
     
      C.应制作并当场交付扣押决定书和扣押清单
     
      D.不得扣押与违法行为无关的财物
     
      【正确答案】 A
     
      【答案解析】
     
      选项A说法错误。《行政强制法》第二十六条第三款规定,因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。
     
      选项B说法正确。按照《行政强制法》第十八条的规定,行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录;现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
     
      选项C说法正确。《行政强制法》第二十四条规定,行政机关决定实施查封、扣押的,应当履行本法第十八条规定的程序,制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)查封、扣押的理由、依据和期限;(三)查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份,由当事人和行政机关分别保存。
     
      选项D说法正确。《行政强制法》第二十三条第一款规定,查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。
     
      左氏解析:
     
      这道题目的题干部分,完全就是多余的,完全可以省略。这就是一道机械记忆法条的试题。
     
      49.下列哪一选项属于法院行政诉讼的受案范围?
     
      A.张某对劳动争议仲裁裁决不服向法院起诉的
     
      B.某外国人对出入境边检机关实施遣送出境措施不服申请行政复议,对复议决定不服向法院起诉的
     
      C.财政局工作人员李某对定期考核为不称职不服向法院起诉的
     
      D.某企业对县政府解除与其签订的政府特许经营协议不服向法院起诉的
     
      【正确答案】 D
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。对劳动争议仲裁裁决不服向法院起诉,受案法院是依据《民事诉讼法》规定的程序进行审理的,而非行政诉讼程序。
     
      选项B错误。《出境入境管理法》第六十四条规定,外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服,申请行政复议的,适用前款规定。据此可知,该复议决定属于法律规定由行政机关最终裁决的行政行为,不得对此提起行政诉讼。
     
      选项C错误。《行政诉讼法》第十三条规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。据此可知,对内部行政行为不得提起行政诉讼。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定,人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。
     
      左氏解析:
     
      《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定:“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。
     
      请看:政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议,这就是所谓的行政合同或者行政协议。
     
      须知:行政合同的本质是特殊的民事合同,而不是特殊的行政行为。因此而提起的诉讼当然应该是民事诉讼,而当然不应该是行政诉讼。
     
      立法者糊涂,命题者盲从。
     
      50.某市公安局以朱某涉嫌盗窃罪于2013年7月25日将其刑事拘留,经市检察院批准逮捕。2015年9月11日,市中级法院判决朱某无罪,朱某被释放。2016年3月15日,朱某以无罪被羁押为由申请国家赔偿,要求支付侵犯人身自由的赔偿金,赔礼道歉,赔偿精神损害抚慰金200万元。下列哪一说法是正确的?
     
      A.市检察院为赔偿义务机关
     
      B.朱某不能以口头方式提出赔偿申请
     
      C.限制人身自由的时间是计算精神抚慰金的唯一标准
     
      D.侵犯朱某人身自由的每日赔偿金应按照2014年度职工日平均工资计算
     
      【正确答案】 A
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《国家赔偿法》第二十一条第三款规定,对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。据此可知,朱某被逮捕后被判决宣告无罪的,应由批准逮捕的市检察院作为赔偿义务机关。
     
      选项B错误。《国家赔偿法》第十二条第五项规定,赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。依据《人民检察院国家赔偿工作规定》,赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请。口头提出申请的,应当问明有关情况并制作笔录,由赔偿请求人签名或者盖章。另外,《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第一条规定,赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定,应当递交赔偿申请书一式四份。赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以口头申请。口头提出申请的,人民法院应当填写《申请赔偿登记表》,由赔偿请求人签名或者盖章。
     
      选项C错误。《国家赔偿法》及其司法解释对精神损害抚慰金如何计算并无明确规定,实践中应参酌受害人遭受的肉体、精神等方面的痛苦程度,赔偿义务人违法情节等确定具体赔偿数额。此外,《国家赔偿法》第三十五条规定,有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。《国家赔偿法》第三条中规定了违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的。所以限制人身自由并不是计算精神抚慰金的唯一标准。
     
      选项D错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,国家赔偿法第三十三条、第三十四条规定的上年度,是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度;复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定,按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。作出赔偿决定、复议决定时国家上一年度职工平均工资尚未公布的,以已经公布的最近年度职工平均工资为准。据此可知,应按照2015年度职工日平均工资计算。
     
      左氏解析:
     
      这样内容的题目,几乎每年必考!
     
      “某市公安局以朱某涉嫌盗窃罪于2013年7月25日将其刑事拘留,经市检察院批准逮捕。2015年9月11日,市中级法院判决朱某无罪,朱某被释放。”
     
      结合上下文(关键点在于“市中级法院”,这就锁定了市的级别)来看,此处的“市”,应该是设区的市,而不是县级市,更不可能是直辖市。
     
      在下是刑法和刑事诉讼法的双重法盲。真心请教:区区盗窃罪,需要兴师动众、大动干戈——由设区的市公安局拘留、设区的市检察院逮捕、设区的市法院审判(应该是一审,而不是二审)吗?
     
      解析者对于B选项的解析内容,真可谓是引经据典、旁征博引,令人大开眼界、大呼过瘾!
     
      与此同时,又暗自庆幸:司法考试还没有荒唐到将诸如《人民检察院国家赔偿工作规定》和《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》等等阿猫阿狗式规范文件也纳入到考试范围的程度。
     
      C选项的表述是:“限制人身自由的时间是计算精神抚慰金的唯一标准。”
     
      无需专业知识,仅从“唯一”这一绝对化的措辞就可以轻松判断其正误。
     
      解析者认为:“《国家赔偿法》及其司法解释对精神损害抚慰金如何计算并无明确规定,实践中应参酌受害人遭受的肉体、精神等方面的痛苦程度,赔偿义务人违法情节等确定具体赔偿数额。”
     
      到底应该如何计算精神抚慰金?这确实是一个相当重要的现实问题。
     
      相当遗憾:在如此关键的时刻,法律(广义而非狭义,其中就包括司法解释)——掉链子了!
     
      在此,我必须为解析者在回应这个问题时的努力和尝试点赞、喝彩!
     
      解析者主张:“应参酌受害人遭受的肉体、精神等方面的痛苦程度,赔偿义务人违法情节等确定具体赔偿数额”。
     
      拜托!肉体与精神,这可是截然不同的两码事儿呀!“赔偿义务人”,明显应改为:赔偿义务机关。
     
      无疑,“精神等方面的痛苦程度”,这也可以成为一个标准,但也只是一个不是标准的标准,因为,根本就无法实际实操。
     
      反而限制人身自由的时间倒是计算精神抚慰金的一个相当重要且客观的标准。
     
      对,这个问题(即应该如何计算精神抚慰金),根本就无解,不可能有明确的解。
     
      D选项的表述是:“侵犯朱某人身自由的每日赔偿金应按照2014年度职工日平均工资计算。”
     
      解析者认为:“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,国家赔偿法第三十三条、第三十四条规定的上年度,是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度;复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定,按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。作出赔偿决定、复议决定时国家上一年度职工平均工资尚未公布的,以已经公布的最近年度职工平均工资为准。据此可知,应按照2015年度职工日平均工资计算。”
     
      请看清楚:关键之处在于“作出赔偿决定时”或者“新作出决定时”。
     
      让我们再来看一看题目交代的信息:“2016年3月15日,朱某以无罪被羁押为由申请国家赔偿,要求支付侵犯人身自由的赔偿金,赔礼道歉,赔偿精神损害抚慰金200万元。”
     
      至此,就戛然而止了!
     
      请问:在题目中交代“作出赔偿决定”的时间或者“新作出决定”的时间了吗?
     
      也许有人会这样回怼我:你傻呀!这还用说嘛!“作出赔偿决定”的时间或者“新作出决定”的时间,肯定就是2016年呀!
     
      对此,我也只能淡然一笑!朋友,您太善良、太天真了!您真的以为在现实中,在提出赔偿请求之后不太久(例如:一年之内),就会“作出赔偿决定”或者“新作出决定”吗?您有可能是一个不折不扣的中国人,但是,您肯定不是一个不折不扣真正知晓中国国情和谙熟“中国特色”的中国人。您肯定认识中国字,但是,您未必知道中国事。您真的需要了解一下那些“马拉松”式的充满艰辛和血泪的求偿故事。在此,我就不指名道姓具体列示了。
     
      回到题目中来。如果依法答题应该成为我们的共识的话,那么这个选项的设置就明显失当(尽管这只是一个错误的选项)。
     
      更何况:在该案中,作出赔偿决定、复议决定时(就假设是2016年)国家上一年度职工平均工资到底是否尚未公布,也是一个未知的情况。
     
      这个选项,乌龙无疑。
     
      二、多项选择题
     
      76.根据《公务员法》规定,经省级以上公务员主管部门批准,机关根据工作需要可以对下列哪些职位实行聘任制?
     
      A.涉及国家秘密的职位
     
      B.专业性较强的职位
     
      C.辅助性职位
     
      D.机关急需的职位
     
      【正确答案】 B、C
     
      【答案解析】
     
      选项A错误,选项B、C正确。《公务员法》第九十五条规定,机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。
     
      左氏解析:
     
      D选项的表述是:“机关急需的职位。”
     
      这一表述,明显欠妥。
     
      《公务员法》第九十五条规定:“机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。
     
      前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。”
     
      其中的“机关根据工作需要”实行聘任制的职位与D选项表述的“机关急需的职位”之间,是交叉重叠关系,而不是明确的排斥关系。
     
      这一选项的设置,相当不严谨。
     
      77.关于规章的起草和审查,下列哪些说法是正确的?
     
      A.起草规章可邀请专家参加,但不能委托专家起草
     
      B.起草单位就规章起草举行听证会,应制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由
     
      C.起草规章应广泛听取有关机关、组织和公民的意见
     
      D.如制定规章的基本条件不成熟,法制机构应将规章送审稿退回起草单位
     
      【正确答案】 B、C
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。《规章制定程序条例》第十三条第四款规定,起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。
     
      选项B正确。《条例》第十五条规定,起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织:(一)听证会公开举行,起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容;(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章,有权提问和发表意见;(三)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;(四)起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见,起草的规章在报送审查时,应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。
     
      选项C正确。《条例》第十四条规定,起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
     
      选项D错误。《条例》第十九条规定,规章送审稿有下列情形之一的,法制机构可以缓办或者退回起草单位:(一)制定规章的基本条件尚不成熟的;(二)有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关机构或者部门协商的;(三)上报送审稿不符合本条例第十七条规定的。
     
      左氏解析:
     
      《规章制定程序条例》第十三条第四款规定:“起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。”
     
      我真想申请行政信息公开:公开起草所有规章的主体!包括被邀请的有关专家、组织和受委托的有关专家、组织。请把它们或者他们的大名公之于众!让世人好好看一看它们或者他们的庐山面目。
     
      各级各类所有的法律规则的自然人起草人的姓名,都应该公之于众!有的会流芳千古!有的会遗臭万年!
     
      《规章制定程序条例》第十九条规定:“规章送审稿有下列情形之一的,法制机构可以缓办或者退回起草单位:
     
      (一)制定规章的基本条件尚不成熟的;
     
      (二)有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关机构或者部门协商的;
     
      (三)上报送审稿不符合本条例第十七条规定的。”
     
      有没有搞错!制定规章的基本条件尚不成熟,肯定不属于规章送审稿自身所存在的问题情形。
     
      更为重要的是:所谓的“缓办”,在该条例中只是蜻蜓点水、一笔带过,根本就没有任何具体、细致的可操作的程序规范与之相呼应,纯属——逗你玩!
     
      78.下列哪些情形中,行政机关应依法办理行政许可的注销手续?
     
      A.某企业的产品生产许可证有效期限届满未申请延续的
     
      B.某企业的旅馆业特种经营许可证被认定为以贿赂手段取得而被撤销的
     
      C.某房地产开发公司取得的建设工程规划许可证被吊销的
     
      D.拥有执业医师资格证的王医生死亡的
     
      【正确答案】 A、B、C、D
     
      【答案解析】
     
      《行政许可法》第七十条规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的(选项A);(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的(选项D);(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的(选项B、C);(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。该法第六十九条第二款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。
     
      左氏解析:
     
      关键的问题:撤销或者吊销,其本身是否已经分别、单独否定、消灭了行政许可的效力?如果要给出否定答案的话,恐怕是需要一些勇气的吧?如果给出的是肯定答案的话,那么在撤销或者吊销之后再去注销,那岂不是在否定、消灭了行政许可的效力之后再次去否定、消灭行政许可的效力吗?这到底算不算是脱了裤子放屁——多此一举呢?
     
      在自杀或者他杀之后,是否还需要再枪毙一次呢?
     
      79.某公安派出所以李某放任所饲养的烈性犬恐吓张某为由对李某处以500元罚款。关于该处罚决定,下列哪些说法是正确的?
     
      A.公安派出所可以自己名义作出决定
     
      B.可当场作出处罚决定
     
      C.应将处罚决定书副本抄送张某
     
      D.如李某不服处罚决定向法院起诉,应以该派出所所属的公安局为被告
     
      【正确答案】 A、C
     
      【答案解析】
     
      选项A正确,选项D错误。《治安管理处罚法》第九十一条规定,治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。《行政诉讼法》第二条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。据此可知,如李某不服处罚决定向法院起诉,应以该派出所为被告。
     
      选项B错误。《行政处罚法》第三十三条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。《治安管理处罚法》第一百条规定,违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者二百元以下罚款的,可以当场作出治安管理处罚决定。据此可知,500元罚款不属于可当场作出处罚决定的情形。
     
      选项C正确。《治安管理处罚法》第一百零一条第一款规定,当场作出治安管理处罚决定的,人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件,并填写处罚决定书。处罚决定书应当当场交付被处罚人;有被侵害人的,并将决定书副本抄送被侵害人。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“应将处罚决定书副本抄送张某。”
     
      《治安管理处罚法》第一百零一条第一款规定:“当场作出治安管理处罚决定的,人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件,并填写处罚决定书。处罚决定书应当当场交付被处罚人;有被侵害人的,并将决定书副本抄送被侵害人。”
     
      真乃咄咄怪事!
     
      解析者刚刚得出该案“不属于可当场作出处罚决定的情形”的结论,话音未落,怎么转瞬之间就又适用当场作出治安管理处罚决定的该款规定呢?
     
      这到底算不算是大水冲了龙王庙——自家人不认自家人呢?
     
      这包袱,抖得可真够响!
     
      80.下列哪些规范无权设定行政强制执行?
     
      A.法律
     
      B.行政法规
     
      C.地方性法规
     
      D.部门规章
     
      【正确答案】 B、C、D
     
      【答案解析】
     
      《行政强制法》第十三条规定,行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。据此可知,仅有法律有权设定行政强制执行。
     
      左氏解析:
     
      《行政强制法》第十三条规定:“行政强制执行由法律设定。
     
      法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”
     
      这一规定,似是实非。
     
      目前,中国的行政强制执行有两种并行的体制:行政机关自行强制执行和行政机关申请法院强制执行。
     
      应该由法律设定的,只有行政机关自行强制执行这一种,而不包括行政机关申请法院强制执行这一种。前者是特殊的例外,后者是一般的原则。前者需要设定,而后者则根本就无需设定。
     
      立法者的头脑不是十分清醒。
     
      81.林某在河道内修建了“农家乐”休闲旅社,在紧急防汛期,防汛指挥机构认为需要立即清除该建筑物,林某无法清除。对此,下列哪些说法是正确的?
     
      A.防汛指挥机构可决定立即实施代履行
     
      B.如林某提起行政诉讼,防汛指挥机构应暂停强制清除
     
      C.在法定节假日,防汛指挥机构也可强制清除
     
      D.防汛指挥机构可与林某签订执行协议约定分阶段清除
     
      【正确答案】 A、C
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《行政强制法》第五十二条规定,需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。据此可知,“在紧急防汛期,防汛指挥机构认为需要立即清除该建筑物,林某无法清除”,防汛指挥机构可决定立即实施代履行。
     
      选项B错误。《行政诉讼法》第五十六条第一款规定,诉讼期间,不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的,裁定停止执行:(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告或者利害关系人申请停止执行,人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;(三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(四)法律、法规规定停止执行的。
     
      选项C正确。《行政强制法》第四十三条第一款规定,行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。
     
      选项D错误。《行政强制法》第四十二条规定,实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行;当事人采取补救措施的,可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的,行政机关应当恢复强制执行。本案中,属于需要立即执行的紧急情况,不可以约定分阶段清除。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“防汛指挥机构可决定立即实施代履行。”
     
      《行政强制法》第五十二条规定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。”
     
      其中的“遗洒物、障碍物或者污染物”之后,必然应该添加一个“等”字。
     
      其中的“当事人不能清除”,恐怕还有不愿清除吧?因此,应将“不能”改为“不”。
     
      由此,“行政机关可以决定立即实施代履行”,这可真是荒唐的相当可以:横跨冬夏,直抵春秋。面对突发事件,行政机关自然可以临机处置,但这种处置,应该定位为——行政强制措施(当属典型的“避免危害发生、控制危险扩大”等情形),而绝对不应该是——行政强制执行(作为行政强制执行的前提条件——行政决定,还没有诞生呢。注意:行政强制执行的“决定”,并不是这里所指的——行政决定),也就更不可能是什么可笑的——代履行了。
     
      在立法者的脑子里,还没有搞清楚行政强制措施与行政强制执行的区别呢!
     
      其中的“依法作出处理”,这是要对谁的什么进行何种处理呀?难道仅限于“当事人不在场”的情形,而不适用于当事人在场的情形吗?
     
      请问:代履行的性质是什么?答曰:是行政强制执行。
     
      再请问:行政强制执行的前提条件是什么?答曰:需要有在先的行政决定。
     
      以上问答的内容,都是行政法学的基础知识。
     
      倒要请教:在该案中,防汛指挥机构根据什么行政决定可以决定立即实施代履行?
     
      中国古训:皮之不存、毛将焉附。如果就连据以作出代履行的行政决定都尚无踪影、只字不提的话,那么又何来“可决定立即实施代履行”呢?
     
      此外,《行政强制法》第三十四条规定:“行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”
     
      请看清楚:可以强制执行的行政机关应该是“具有行政强制执行权的行政机关”。
     
      敢问:在该案中,防汛指挥机构到底是不是“具有行政强制执行权的行政机关”呀?
     
      这道题明显是想坑死那些真正的行政法学高手的节奏呀!
     
      82.根据相关法律规定,在行政决定作出前,当事人有权就下列哪些情形要求举行听证?
     
      A.区工商分局决定对个体户王某销售的价值10万元的假冒他人商标的服装予以扣押
     
      B.县公安局以非法种植罂粟为由对陈某处以3000元罚款
     
      C.区环保局责令排放污染物严重的某公司停业整顿
     
      D.胡某因酒后驾车,被公安交管部门吊销驾驶证
     
      【正确答案】 B、C、D
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。对于扣押措施的实施,《行政强制法》没有规定听证程序。
     
      选项B、C、D正确。按照《行政处罚法》第四十二条的规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“按照《行政处罚法》第四十二条的规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”
     
      其中的“责令停产停业、吊销许可证或者执照”,还是相当容易辨识的;而其中的“较大数额罚款”,则根本无法通过目测而作出正确判断,进而必须要借助法律规范的明确规定。
     
      《治安管理处罚法》第九十八条规定:“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。”
     
      解析者可真是惜墨如金呀!就连如此重要的法律依据都舍不得引用。
     
      83.关于行政复议案件的审理和决定,下列哪些说法是正确的?
     
      A.行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可自行委托鉴定机构进行鉴定
     
      B.对重大、复杂的案件,被申请人提出采取听证方式审理的,行政复议机构应采取听证方式审理
     
      C.申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的,经行政复议机构同意,可以撤回
     
      D.行政复议人员调查取证时应向当事人或者有关人员出示证件
     
      【正确答案】 A、C、D
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《行政复议法实施条例》第三十七条规定,行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。
     
      选项B错误。《行政复议法实施条例》第三十三条规定,行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。
     
      选项C正确。《行政复议法实施条例》第三十八条规定,申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的,经行政复议机构同意,可以撤回。申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
     
      选项D正确。《行政复议法实施条例》第三十四条第二款规定,调查取证时,行政复议人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作,不得拒绝或者阻挠。
     
      左氏解析:
     
      《行政复议法实施条例》第三十三条规定:“行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。”
     
      这一规定,表述不当。
     
      其中第一次出现的“认为必要时”,完全多余,应该删去。
     
      其中的“实地”一词,完全多余,应该删去。
     
      其中的“重大、复杂的案件”,根本没有客观标准,完全依赖主观判断。
     
      其中的“听证的方式”,完全不知所云、完全没有明确、完全失去控制。
     
      请问:只要“申请人提出要求”,就会“采取听证的方式审理”吗?未必!请看清楚:是“可以”,而不是——应该。
     
      请问:“申请人提出要求”与“行政复议机构认为必要”,此二者应该是并列关系吗?难道不经过行政复议机构的同意申请人所提出的要求能够产生作用吗?
     
      这条规定似可改为:行政复议机关可以调查核实证据;申请人提出要求并经行政复议机关同意或者行政复议机关认为必要时,应该采取开庭的方式进行审理。
     
      84.县食药局认定某公司用超保质期的食品原料生产食品,根据《食品安全法》没收违法生产的食品和违法所得,并处5万元罚款。公司不服申请行政复议。下列哪些说法是正确的?
     
      A.公司可向市食药局申请行政复议,也可向县政府申请行政复议
     
      B.公司可委托1至2名代理人参加行政复议
     
      C.公司提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应告知公司变更被申请人
     
      D.对县食药局的决定,申请行政复议是向法院起诉的必经前置程序
     
      【正确答案】 A、B、C
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《行政复议法》第十二条第一款规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。
     
      选项B正确。《行政复议法实施条例》第十条规定,申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。
     
      选项C正确。《行政复议法实施条例》第二十二条规定,申请人提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。
     
      选项D错误。《食品安全法》、《行政复议法》等相关法律并未规定此种情形需要复议前置。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“公司提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应告知公司变更被申请人。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      在该案中,公司提出行政复议申请时,怎么可能会错列被申请人呢?这种可能性只能是——零。
     
      《行政复议法实施条例》第二十二条规定:“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”
     
      倒要请教:如果申请人对“告知”的内容不予理睬呢?那又该当如何呢?
     
      该条例的制定者,完全就是一个“傻了吧唧”的行政法学和诉讼法学的双重门外汉。
     
      85.关于民事、行政诉讼中的司法赔偿,下列哪些说法是正确的?
     
      A.对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款措施的,属于违法采取对妨害诉讼的强制措施
     
      B.执行未生效法律文书的,属于对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误
     
      C.受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的,国家不承担赔偿责任
     
      D.因正当防卫造成损害后果的,国家不承担赔偿责任
     
      【正确答案】 A、B、D
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,违法采取对妨害诉讼的强制措施,包括以下情形:(一)对没有实施妨害诉讼行为的人采取罚款或者拘留措施的;(二)超过法律规定金额采取罚款措施的;(三)超过法律规定期限采取拘留措施的;(四)对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款、拘留措施的;(五)其他违法情形。
     
      选项B正确。按照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,包括执行未生效法律文书。
     
      选项C错误。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的,应当根据其过错对损害结果的发生或者扩大所起的作用等因素,依法减轻国家赔偿责任。
     
      选项D正确。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,具有下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)属于民事诉讼法第一百零五条、第一百零七条第二款和第二百三十三条规定情形的;(二)申请执行人提供执行标的物错误的,但人民法院明知该标的物错误仍予以执行的除外;(三)人民法院依法指定的保管人对查封、扣押、冻结的财产违法动用、隐匿、毁损、转移或者变卖的;(四)人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因不可抗力、正当防卫和紧急避险造成损害后果的;(六)依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。
     
      左氏解析:
     
      这就是一道白给分的题。
     
      只需粗通法理,即可轻松应对。
     
      三、不定项选择题
     
      (五)
     
      某环保联合会对某公司提起环境民事公益诉讼,因在诉讼中需要该公司的相关环保资料,遂向县环保局提出申请公开该公司的排污许可证、排污口数量和位置等有关环境信息。申请书中载明了单位名称、住所地、联系人及电话并加盖了公章、获取信息的方式等。县环保局收到申请后,要求环保联合会提供申请人身份的证明材料。环保联合会提供了社会团体登记证复印件。县环保局以申请公开的内容不明确为由拒绝公开,该环保联合会遂提起行政诉讼。
     
      请回答第97—99题。
     
      97.关于本案的信息公开申请及其处理,下列说法正确的是?
     
      A.环保联合会可采用数据电文形式提出信息公开
     
      B.环保联合会不具有提出此信息公开申请的资格
     
      C.县环保局有权要求环保联合会提供申请人身份的证明材料
     
      D.县环保局认为申请内容不明确的,应告知环保联合会作出更改、补充
     
      【正确答案】 A、D
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《政府信息公开条例》第二十条规定,公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。政府信息公开申请应当包括下列内容:(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;(二)申请公开的政府信息的内容描述;(三)申请公开的政府信息的形式要求。
     
      选项B错误。《政府信息公开条例》第十三条规定,除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。据此可知,该公益组织因诉讼需要申请政府信息公开,是具有申请资格的。
     
      选项C错误。《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定,公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。据此可知,本案不属于前述范围,没有提供有效身份证明的要求。
     
      选项D正确。《政府信息公开条例》第二十一条规定,对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复:(一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;(二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;(四)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“环保联合会不具有提出此信息公开申请的资格。”
     
      《政府信息公开条例》第十三条规定:“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”
     
      解析者认为:“据此可知,该公益组织因诉讼需要申请政府信息公开,是具有申请资格的。”
     
      请问:“诉讼需要”,是否属于“自身生产、生活、科研等特殊需要”?可以肯定的是:诉讼需要,应该不能算是生产、生活和科研需要。但是,在该条规定中,还有一个至关重要的“等”字。这个“等”字,应该按照等外等而非等内等来理解。换言之:任何正当而不违法的需要,均在“等特殊需要”之内。甚至,还可以这样来理解:申请获取相关政府信息,根本就无需明示需要内容。因为申请人完全可以任意虚构一个冠冕堂皇的需要。
     
      98.关于本案的起诉,下列说法正确的是?
     
      A.本案由县环保局所在地法院或者环保联合会所在地的法院管辖
     
      B.起诉期限为6个月
     
      C.如法院当场不能判定起诉是否符合条件的,应接受起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在7日内决定是否立案
     
      D.如法院当场不能判定起诉是否符合条件,经7日内仍不能作出判断的,应裁定暂缓立案
     
      【正确答案】 B、C
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。本题应由被告所在地法院管辖,原告所在地法院无管辖权。《行政诉讼法》第十八条第一款规定,行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。据此可知,本案原告环保联合会所在地的法院是没有管辖权的。
     
      选项B正确。《行政诉讼法》第四十六条第一款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
     
      选项C正确,选项D错误。《行政诉讼法》第五十一条第二款规定,对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的,可以提起上诉。《行诉解释》第五十三条第二款规定,对当事人依法提起的诉讼,人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定接收起诉状。能够判断符合起诉条件的,应当当场登记立案;当场不能判断是否符合起诉条件的,应当在接收起诉状后七日内决定是否立案;七日内仍不能作出判断的,应当先予立案。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“起诉期限为6个月。”
     
      这一选项的表述,过于随意、太不严肃。法律规定的原文表述是:“应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”。如果缺失起始时间的话,那么期限就是毫无意义的。
     
      要命的是:那些追求精益求精、尽善尽美的应试者,完全有可能会被这种极不严谨的试题所坑害。
     
      99.若法院受理此案,关于此案的审理,下列说法正确的是?
     
      A.法院审理第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可适用简易程序
     
      B.县环保局负责人出庭应诉的,可另委托1至2名诉讼代理人
     
      C.县环保局应当对拒绝的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证
     
      D.法院应要求环保联合会对其所申请的信息与其自身生产、生活、科研等需要的相关性进行举证
     
      【正确答案】 A、B、C
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《行政诉讼法》第八十二条第二款规定,人民法院审理下列第一审行政案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:(一)被诉行政行为是依法当场作出的;(二)案件涉及款额二千元以下的;(三)属于政府信息公开案件的。除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。
     
      选项B正确。《行诉解释》第一百二十八条第二款规定,行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭,不得仅委托律师出庭。
     
      选项C正确。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定,被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。
     
      选项D错误。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第六款规定,被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的,人民法院可以(不是应当)要求原告对特殊需要事由作出说明。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“法院审理第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可适用简易程序。”
     
      《行政诉讼法》第八十二条规定:“人民法院审理下列第一审行政案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:
     
      (一)被诉行政行为是依法当场作出的;
     
      (二)案件涉及款额二千元以下的;
     
      (三)属于政府信息公开案件的。
     
      除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。
     
      发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。”
     
      其中“认为”的时间,显然应该在开庭审理之前。凭什么“认为”?答曰:起诉状、答辩状和被告提交的作出(或者未作出)被诉具体行政行为的证据和依据。
     
      其中的“权利义务关系明确”,明显不妥。一看便知,这是照抄《民事诉讼法》的结果。拜托,这里是行政诉讼。立法者:您到底是想要表达谁与谁的什么“权利义务”呀?请搞搞清楚:行政诉讼的本质是判断被诉具体行政行为的合法性。请问:这其中哪里有什么“权利义务”呀?
     
      其中的“争议不大”,明显模糊。如果真的是“争议不大”的话,那谁还有工夫、有心情去打官司呀?一定是针锋相对、争议很大,才会提起诉讼。也许立法者可能想表达的是:争议的事项、内容、金额等自身属性不大。
     
      此处的“依法当场作出”,其中的“依法”二字,似有不妥。立法者的本意显然是要指明“当场作出”这一方式是有法律依据的,而不是指“当场作出”这一行为的结果是合乎法律规定的(都认定合法了,那还审什么呀)。易生歧义且毫无意义,应该删去。
     
      此处的“涉及款额二千元以下”,其中的“款额”似乎应该包括:罚款、没收、收费、征收、征用、扣押、查封、冻结、给付、行政裁决的涉案标的、行政赔偿等等的金额。两千元,这是一个什么概念?还远远达不到目前全国社会平均月工资的标准。当今,为了区区上千元、几百元甚至更少的利益而选择打官司的人,恐怕是寥寥无几吧?到还不是看不上这点儿小钱,须知:打官司是有成本的,而不是免费旅游。打官司又不是一种消费、一种享受,挣的还没有花的多,谁肯干呀?连妨碍司法的罚款上限都已经上涨到一万元了,这个门槛儿的标准是否也该尊重事实、适当调整了?
     
      其中的“政府信息公开案件”,如果被告是国务院呢?难道也适用简易程序吗?
     
      请看:“当事人各方同意适用”(法院便“可以”),这居然可以是一个关键的甚至决定性的因素。问题来了:适用简易程序,对谁有好处呢?1.法院(其实是法官),肯定最爽!谁愿意费事、麻烦呀?多一事不如少一事;2.原告,节省时间、速战速决,也很期待;3.被告,长痛不如短痛,快刀斩乱麻,倒也痛快。请看,三方都欢迎,何乐而不为?困惑亦随之而来:1.普通程序岂不是形同虚设吗?2.适用不同诉讼程序,到底应该由法律规定,还是应该由当事人和法官合意决定?
     
      第三款,应该明确添加第二审的情况,即改为:发回重审、按照审判监督程序再审和第二审的行政案件不适用简易程序。
     
      B选项的表述是:“县环保局负责人出庭应诉的,可另委托1至2名诉讼代理人。”
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第二款规定:“行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭,不得仅委托律师出庭。”
     
      这一规定,明显不当。
     
      由此观之:“行政机关负责人”,应该不能算是诉讼代理人,而可以算是法定代表人。
     
      在“行政机关负责人”不能出庭应诉的情况下,当然可以委托诉讼代理人出庭应诉了。但是,却断然没有道理强迫要求诉讼代理人必须都是或者必须包括“行政机关相应的工作人员”,而不能仅仅只是律师。
     
      最高法院,请端正一下自己的态度、请摆正一下自己的位置,请不要伸手过长!
     
      《最高人民法院〈关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定〉》第五条第六款规定:“被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的,人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。”
     
      好一个“可以”!这一词汇置于此处,就是赋予法院自由裁量权的意思。这就足以说明:也可以不。
     
      这简直就跟放屁是一样、一样的呀!
     
      100.县政府以某化工厂不符合国家产业政策、污染严重为由,决定强制关闭该厂。该厂向法院起诉要求撤销该决定,并提出赔偿请求。一审法院认定县政府决定违法,予以撤销,但未对赔偿请求作出裁判,县政府提出上诉。下列说法正确的是?
     
      A.本案第一审应由县法院管辖
     
      B.二审法院不得以不开庭方式审理该上诉案件
     
      C.二审法院应对一审法院的判决和被诉行政行为进行全面审查
     
      D.如二审法院经审查认为依法不应给予该厂赔偿的,应判决驳回其赔偿请求
     
      【正确答案】 C、D
     
      【答案解析】
     
      A选项考查行政诉讼的管辖。对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的第一审行政案件,由中级人民法院管辖,因此,A选项错误。
     
      B选项考查行政诉讼的二审程序。人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以不开庭审理。题干将原则上的开庭审理绝对化,未考虑存在例外的情形。因此,B选项错误。
     
      C选项考查二审法院的审查对象。人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。因此,C选项正确。
     
      D选项考查行政诉讼的二审裁判。原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审法院经审理认为依法不应当予以赔偿的,应当判决驳回行政赔偿请求。因此,D选项正确。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“二审法院不得以不开庭方式审理该上诉案件。”
     
      《行政诉讼法》第八十六条规定:“人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以不开庭审理。”
     
      此处的“调查”,如何开展?向谁调查?调查什么?法官应该老老实实呆在法院里,而不应该总是去上街游荡。
     
      此处的“询问当事人”,什么时间问?在哪儿问?能否在不开庭的情况下,法官与当事人单方接触?
     
      此处的“没有提出新的事实、证据或者理由”,这只能说明证据的数量和内容没有变化,但绝对不能因此就说明一审裁判所认定的证据是合法有效的、所否定的证据是非法无效的!
     
      法院裁判案件最为重要的两件工作就是:认定事实和适用法律。可惜,都不能让人省心、安心、放心!谁也不能保证一审法院在事实认定这个看上去很弱智的问题上肯定就不会出错。指鹿为马、裁剪事实,这是不公司法、枉法裁判的惯常伎俩。因此,二审必须通过开庭彻底重新审理,不能放过每一个蛛丝马迹。当然,双方当事人一致认可的部分,可以除外。此外,双方当事人恶意串通、共同合谋制造虚假诉讼的可能性也不能不防。
     
      此处的“合议庭认为不需要”,如果当事人认为需要呢?在这里为什么就不效仿适用简易程序的相关规定那样去尊重、考虑当事人的意愿了呢?
     
      结论:必须删除“经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以不开庭审理”字样。
     
      D选项的表述是:“如二审法院经审查认为依法不应给予该厂赔偿的,应判决驳回其赔偿请求。”
     
      题目交代的信息是:“该厂向法院起诉要求撤销该决定,并提出赔偿请求。一审法院认定县政府决定违法,予以撤销,但未对赔偿请求作出裁判,县政府提出上诉。”
     
      由此观之,一审裁判属于“遗漏诉讼请求”这一“严重违反法定程序”的情况。
     
      《行政诉讼法》第八十九条第一款第四项规定:“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”
     
      殊为遗憾!该项规定未将“遗漏诉讼请求”这一“严重违反法定程序”的情况予以明确列示。
     
      尽管如此,该案也当然应该依照这一规定进行处理,而断然不能由二审法院直接“判决驳回其赔偿请求”。
     
      参考依据:《行政诉讼法》第九十一条第六条规定明确将“原判决、裁定遗漏诉讼请求”的情况列为应当再审的情形。
     
      四、案例分析题
     
      七、(本题23分)
     
      案情:
     
      某省盐业公司从外省盐厂购进300吨工业盐运回本地,当地市盐务管理局认为购进工业盐的行为涉嫌违法,遂对该批工业盐予以先行登记保存,并将《先行登记保存通知书》送达该公司。其后,市盐务管理局经听证、集体讨论后,认定该公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐,违反了省政府制定的《盐业管理办法》第20条,决定没收该公司违法购进的工业盐,并处罚款15万元。公司不服处罚决定,向市政府申请行政复议。市政府维持市盐务管理局的处罚决定。公司不服向法院起诉。
     
      左氏解析:
     
      如果我没有看走眼的话,那么该案例很有可能是取材于刊载于《最高人民法院公报》2003年第1期(总第81期)上的“丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案”。当然,命题人也确实进行一番精心的技术处理:将一家民营企业给置换为“某省盐业公司”;将扣押这一行政强制措施给置换为“先行登记保存”;将不具有经营工业盐资格给置换为“未办理工业盐准运证”;将上海市政府制定的《上海市盐业管理若干规定》给置换为“省政府制定的《盐业管理办法》”。而且,在“丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案”中,也并未作出行政处罚,丰祥公司仅就上海市盐务局作出的扣押这一行政强制措施提起了行政诉讼。
     
      材料一:
     
      1.《盐业管理条例》(国务院1990年3月2日第51号令发布,自发布之日起施行)
     
      第24条运输部门应当将盐列为重要运输物资,对食用盐和指令性计划的纯碱、烧碱用盐的运输应当重点保证。
     
      左氏解析:
     
      这条规定规范的主体是“运输部门”,而不是其他主体。因此,肯定不包括该案中的行政相对人——“某省盐业公司”。
     
      2.《盐业管理办法》(2003年6月29日省人民政府发布,2009年3月20日修正)
     
      第20条盐的运销站发运盐产品实行准运证制度。在途及运输期间必须货、单、证同行。无单、无证的,运输部门不得承运,购盐单位不得入库。
     
      左氏解析:
     
      相当遗憾:在案情交代中,居然没有明示时间要素!!!
     
      其结果就是:到底应该适用修改前的《盐业管理办法》,还是应该适用修改后的《盐业管理办法》,遂成为重大问题。
     
      请看清楚:准运证制度所针对的对象是“盐的运销站”,而不是其他主体。因此,肯定不包括“运输部门”和“购盐单位”(在该案中就是“某省盐业公司”)。请问:能够据此就“认定该公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐,违反了省政府制定的《盐业管理办法》第20条”吗?
     
      材料二:
     
      2016年4月22日,国务院发布的《盐业体制改革方案》指出,要推进盐业体制改革,实现盐业资源有效配置,进一步释放市场活力,取消食盐产销区域限制。要改革食盐生产批发区域限制。取消食盐定点生产企业只能销售给指定批发企业的规定,允许生产企业进入流通和销售领域,自主确定生产销售数量并建立销售渠道,以自有品牌开展跨区域经营,实现产销一体,或者委托有食盐批发资质的企业代理销售。要改革工业盐运销管理。取消各地自行设立的两碱工业盐备案制和准运证制度,取消对小工业盐及盐产品进入市场的各类限制,放开小工业盐及盐产品市场和价格。
     
      左氏解析:
     
      请问:国务院发布的《盐业体制改革方案》,到底是什么法律性质?是行政法规吗?恐怕不是吧?难道是其他行政规范性文件吗?再要请问:《盐业体制改革方案》,具有法律效力吗?还是仅相当于放屁?
     
      材料所转述的内容,主要部分是针对食盐的,这与该案没有任何关系。
     
      由于该案没有交代时间背景,因此,《盐业体制改革方案》到底能否对该案双方当事人甚至对该省政府产生实际影响,遂成为重大问题。
     
      材料三:
     
      2017年6月13日,李克强总理在全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话强调,我们推动的“放管服”改革、转变政府职能是一个系统的整体,首先要在“放”上下更大功夫,进一步做好简政放权的“减法”,又要在创新政府管理上破难题,善于做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”。如果说做好简化行政审批、减税降费等“减法”是革自己的命,是壮士断腕,那么做好强监管“加法”和优服务“乘法”,也是啃政府职能转变的“硬骨头”。放宽市场准入,可以促进公平竞争、防止垄断,也能为更好的“管”和更优的“服”创造条件。
     
      左氏解析:
     
      这一材料不过就是国务院总理的“讲话”精神而已。
     
      请问:区区一位政府首脑的“讲话”,可以成为行政行为的依据吗?能够依领导“讲话”行政吗?
     
      由于该案没有交代时间背景,因此,国务院总理的这个“讲话”精神到底会不会对该案双方当事人甚至对该省政府产生实际影响,遂成为重大问题。
     
      问题:
     
      (一)请根据案情、材料一和相关法律规定,回答下列问题:
     
      1.请简答行政机关适用先行登记保存的条件和程序。
     
      2.《行政处罚法》对市盐务管理局举行听证的主持人的要求是什么?
     
      3.市盐务管理局以某公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由是否成立?为什么?
     
      4.如何确定本案的被告?为什么?
     
      (二)请基于案情,结合材料二、材料三和相关法律作答(要求观点明确,说理充分,文字通畅,字数不少于400字)
     
      谈谈深化简政放权放管结合优质服务改革,对推进政府职能转变,建设法治政府的意义。
     
      (一)
     
      1.
     
      【答案】
     
      根据《行政处罚法》规定,行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。
     
      【解析】
     
      《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
     
      左氏解析:
     
      这纯粹就是在考察默写法条。
     
      在主观题开卷考试的情况下,这样的题目就该被迫离场了。
     
      2.
     
      【答案】
     
      听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。
     
      【解析】
     
      《行政处罚法》第四十二条第四款规定:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。”听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。
     
      左氏解析:
     
      这纯粹就是在考察默写法条。
     
      在主观题开卷考试的情况下,这样的题目就该被迫离场了。
     
      3.
     
      【答案】
     
      不成立。根据《行政许可法》第15、16条规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。故,市盐务管理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。
     
      【解析】
     
      不成立。根据《行政许可法》第15、16条规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。因此,市盐务管理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。
     
      左氏解析:
     
      解析者相当幽默。解析内容仅仅就是把“答案”中的“故”字给换成了“因此”。
     
      这个问题的正确答案,远非答案提供者和解析者所论述的那么简单!
     
      市盐务管理局以某公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由,应该是依据该省的地方规章《盐业管理办法》而得出的。这样的理由当然是合乎逻辑、合乎法理、合乎法规(即法律规范),进而也就必然应该是成立的。
     
      答案提供者和解析者的核心观点是“地方政府规章不能设定工业盐准运证制度”。其理由竟然是“法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可”,其依据居然是“《行政许可法》第15、16条规定”。
     
      下面,请允许我忠实的引述上述法律规定的内容。
     
      《行政许可法》第十五条规定:“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
     
      地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”
     
      请看清楚:“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”
     
      而答案提供者和解析者却一直认为:“法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可”。
     
      难道这不恰恰反倒是说明了该省的地方规章《盐业管理办法》所设定的行政许可(即设定工业盐准运证制度)是合乎《行政许可法》的这一规定的吗?
     
      《行政许可法》第十六条规定:“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
     
      地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
     
      规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
     
      法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”
     
      请看清楚:“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”
     
      而事实则是:在该案中,该省的地方规章《盐业管理办法》的上位法并没有设定相应的行政许可,因此也就根本不存在“增设行政许可”的情况。
     
      答案提供者和解析者完全是在错误引述法律规定,根本是在歪曲法律规定原意。
     
      退一万步来看,即使是该省的地方规章《盐业管理办法》所设定的行政许可(即设定工业盐准运证制度)真的是在理论上违法(细心的读者应该已经发现该规章违反了《行政许可法》第十五条之处。请注意:该规章的发布时间是2003年6月29日,修正时间是2009年3月20日,而《行政许可法》的施行时间则是2004年7月1日)了,那也一定是一个立法监督(恐怕没有哪一个主体会启动这一程序)的问题或者是一个参照规章(该案必须诉诸司法解决)的问题。面对这样大是大非、你死我活的问题,监督机关和司法机关都一定是讳莫如深、避而不谈的。命题者却不知天高地厚的强迫应试者去火中取栗,实在是坑人不浅呀!
     
      命题者这摆明了是逼着应试者对地方规章的合法性作出判断的节奏呀!
     
      读者诸君,您说“市盐务管理局以某公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由是否成立”这个问题,可让人怎么回答?
     
      这个超级乌龙题目的档次,还是蛮高的嘛!
     
      左明为什么敢于在自己的作品中公开指出不限于中国法律的各种法律规范的无数错漏之处呢?原因很简单:因为那是学术自由的领地,那仅仅是学术研究、仅仅是学人的一孔之见,没有任何的法律效力。
     
      4.
     
      【答案】
     
      市盐务管理局和市人民政府为共同被告。《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。本案中,复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。
     
      【解析】
     
      市盐务管理局和市人民政府为共同被告。《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。本案中,复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。
     
      左氏解析:
     
      这次倒是更加痛快了!解析者的解析内容居然与答案的内容完全一致——一字不差。
     
      这纯粹就是在考察默写法条。
     
      在主观题开卷考试的情况下,这样的题目就该被迫离场了。
     
      (二)
     
      【解析】
     
      其一,深化简政放权的“放管服”改革,应当清理当前行政法律规范体系当中,违法创设行政审批的情形,在这一点上,“放管服”改革与法治政府的建设高度统一。材料一中的省政府规章所设定的《盐业管理办理》属于增设行政许可,违反了《行政许可法》关于许可设定权限的规定以及国务院的《盐业管理条例》,应当列入清理的范畴。
     
      其二,“放管服”改革重点在于处理好政府与市场的关系,让政府的触手退出无效或低效的领域,实现政府职能转移,推动政府治理体系现代化。通过最大限度减少审批,多措并举加强监管,不断创新优化服务,打造便利、公平的市场环境,更大激发市场活力和社会创造力。材料二中国务院发布的《盐业体制改革方案》明确要求“取消各地自行设立的两碱工业盐备案制和准运证制度,取消对小工业盐及盐产品进入市场的各类限制,放开小工业盐及盐产品市场和价格。”等改革措施体现了对市场规律的尊重。
     
      其三,最后,“放管服”改革有利于同时推进有限政府、责任政府和服务政府的法治政府建设。如材料三所述,“放管服”改革是简政放权、加强监管和优化服务的三位一体,既要做好简政放权的“减法”,又要在创新政府管理上破难题,善于做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”。
     
      左氏解析:
     
      对于这种荒唐透顶、荒谬绝伦的扯淡题目,我是绝对不屑于去回答的。
     
      下面,仅就解析者的解析内容,评述如下。
     
      深化改革与清理违法,此二者之间根本就是八竿子也打不着的关系!前者,完全不是法律问题;而后者,则是典型的法律问题。
     
      行政审批与行政许可,并非同义,不应混为一谈。
     
      其中的“《盐业管理办理》”,明显是打字错误,应改为:《盐业管理办法》。
     
      其中的“省政府规章所设定的《盐业管理办理》”,明显是语无伦次、词不达意。《盐业管理办法》本身就是省政府的规章,怎么能够说是规章设定的对象呢?
     
      前文已述,《盐业管理办法》肯定不属于增设行政许可,明显没有违反《行政许可法》关于许可设定权限的规定。至于是否违反了国务院的《盐业管理条例》(应该也是关于许可设定权限的规定吧),尚需明确论证。
     
      请问:难道区区一个奇葩、诡异的“放管服”改革就可以“处理好政府与市场的关系,让政府的触手退出无效或低效的领域,实现政府职能转移,推动政府治理体系现代化”这样古今中外的旷世难题了吗?
     
      请问:如何“最大限度减少审批”?“最大限度”,如何界定?标准何在?
     
      请问:“多措并举加强监管”,到底都有哪些、有多少举措呀?难道监管不需要法律依据吗?如果是依法监管的话,那又何来“加强”呢?
     
      请问:作为以服务为宗旨而非手段的行政执法、行政管理能够、应该“不断创新优化”吗?政府应该明确有别于饭馆、发廊等真正提供直接服务的组织。
     
      国务院是否还应该进一步反思都有哪些具体措施尚没有体现对市场规律的尊重?
     
      好一个“有限政府、责任政府和服务政府的法治政府”!这一口号绝对漂亮!
     
      有限政府,难就难在限度何在?总是精简,总是膨胀;一边精简,一边膨胀;越是精简,越是膨胀……中国到底是在限制行政权力?还是在扩张行政权力?
     
      责任政府,难就难在责任难觅?中国所有的行政法学教科书,居然高度一致——都没有、都缺失行政法律责任(我更愿意称之为——行政权法律责任)这一原本不可或缺的重要内容。理论界集体失声,实务界如何操作?
     
      服务政府,难就难在总是错位理解服务的真正含义,误把宗旨当成手段。岂不知:依法行政,就是最好、最佳、最善的政府服务。
     
      法治政府,的的确确已经挂在了嘴上,但是,要想落到实处,恐怕还有相当漫长的道路需要走过。
     
      结语:
     
      请不要让法盲思维和法盲文字玷污、亵渎了司法考试!
     
      温馨提示:对于单项选择题,如果不能确定正确答案的话,那么就请务必要采用“比较法”——相互比较的方法。通过比较,选出相对最合理的那一个。会做,当然能拿分;不会做,通过比较也几乎一定能拿分。
     
      当然,对于多项选择题和不定项选择题,则无法使用“比较法”——比较的方法。
     
      再来推荐一种“相面法”——仔细端详的方法:凡是那些把话说绝、说满(不论是正向、肯定,还是反向、否定)而不留余地的选项,几乎必定是错误的。
     
      2019.11.05.于首都师范大学本部教师公寓

    【作者简介】
    左明,北农讲师。

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