一句以讹传讹的刑法名言
2020/8/7 10:07:06  点击率[36]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】人民法院报
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】刑法;名言;大宪章
    【全文】

      上大学时就知道有个德国人叫李斯特,是刑法学大家,据说和我初中英语教材中的音乐家李斯特还有点沾亲带故。他有很多脍炙人口的经典名言,其中之一就是“刑法,既是善良公民的大宪章,又是犯罪人的大宪章”。这句话,几乎每个刑法专业的学生可能都听说过,在“百度”当中,现在仍然能查到,属于常识性的存在。以前,在课堂上对学生讲授外国刑法时,经常将这句话作为至理名言挂在嘴边,脱口而出,未加深究。但最近在写一篇论文中引用这句话时却遇到了一个不小的麻烦。因为要将他人的话变成落在纸面上的文字,当然必须慎重,需要说明其出处,于是就找了几本德文译书翻看。结果有些让人失望,这几本书中,我认为最有可能也最应当出现这句话的地方,竟然都没有提及。
     
      于是,就电话联系中国政法大学徐久生教授。作为德国刑事法专家,徐教授除了译有《德国刑法典》、耶塞克和魏根特共著的《德国刑法教课书》等之外,还译有李斯特原著、施密特修订的著名教材《德国刑法教科书》以及李斯特的论文集《论犯罪、刑罚与刑事政策》,当属国内首屈一指的李斯特专家。意外的是,徐教授告诉我,他听到过这种说法,但不能确定是否出自李斯特之口,他建议可以看看费尔巴哈说过没有。
     
      问题一下子变得复杂起来了。于是,按照徐教授的指点,我开始翻看由费尔巴哈著、其学生米特迈尔增补,徐教授本人翻译的《德国刑法教科书》(第十四版)总论部分,希望从字里行间能够看到有关那句李斯特名言的蛛丝马迹,但结果还是很令人失望。我想查一下国内专门研究费尔巴哈刑法思想的文献或许能够有所帮助,于是在“知网”上输入关键词“费尔巴哈的刑法思想”搜了一下,区区几篇论文,都是研究费尔巴哈的罪刑法定思想和心理强制说的,其中也没有看到有关“刑法是大宪章”之类的见解。此时突然有了“书到用时方恨少”的懊悔。我想起了当年留学时,同志社大学图书馆的书架上有一本日本学者研究费尔巴哈刑法思想的专著,因为积满了灰尘,故只是翻了一下就放回到书架上的往事。没有别的办法了,只有联系在清华法学院博士毕业之后现在德国图宾根大学访学的吕翰岳博士。吕博士大学数学系毕业,之后涉猎过多个学科,对于抽象理论如哲学、法理学等特别入迷,精通英文、德文,粗通日文。之后,尽管以刑法学为志业,但似乎是专为和现有的刑法学说作对而来的,几乎对现在所有的刑法外来名词和概念的译法都持怀疑态度,是个十足的刑法学说考据狂。果然是问对人了。他说他在不久前也专门查过这句话的由来,现在基本上弄清楚了。这句话的后半部分,即“刑法典是犯罪人的大宪章(die magna charta des Verbrechers)”确实出自李斯特之口,原话在徐久生教授翻译的那本李斯特的论文集中能查到。而前半部分即“刑法是善良公民的大宪章”却是一位德国精神病理学者在1928年批判李斯特的一篇论文中说的,这篇论文在国内找不到。按照吕博士的指引,我在徐教授所翻译的李斯特的前述论文集的第137页找到了原话的后半部分。只是有些诧异的是,这句如雷贯耳的名言竟然出自李斯特题为“目的刑的决定论的反对者”一章的第五节即“保护刑与个人自由”部分,而不是在我们通常所想象的“罪刑法定部分”。这或许是我在德文译书中找不到这句话的原因吧,一开始方向就不对;恐怕也是该论文集译者的徐教授对该话到底是出自李斯特还是费尔巴哈之口感到纠结的原因了。因为两句话确实不是出自一个人之口,况且谁能一一记得住散落在庞大体系中一个不引人注意的角落中的只言片语呢?
     
      问题到此还没有了结。国内学者为什么将这句话或者说这样的桂冠戴在李斯特的头上了呢?吕博士说,这可能和日本学者木村龟二有关。在木村龟二原著,由其弟子阿部纯二增补,并于1978年由有斐阁出版的《刑法总论》第87页当中,写有“刑法典不单是犯罪人的大宪章,也是善良国民的大宪章”的字样。他随后给我发来了他请在清华大学硕士毕业之后,时在日本京都大学留学的博士研究生姚培培同学拍摄的原文照片。没错!这两句话赫然印在木村龟二著的教材之中。木村在这里明确提到了李斯特和“大宪章”,但其意思并不是说上述说法来自李斯特。恰恰相反,木村在该教材相关部分的注释当中,明确指出李斯特及其门徒认为,刑法仅仅只是“犯罪人的大宪章”,这种说法是不正确的,也是不充分的。
     
      我的研究室里正好有一本木村龟二写的《刑法读本》。木村龟二是日本主观主义刑法学大师牧野英一的得意弟子,东京帝国大学出身。因为恃才傲物,目空四海,故终生颠沛、辗转了好几所大学,学术生涯最终止于位于日本仙台的东北大学。从学术水平来看,他的造诣绝对不亚于东京帝大的同行们,但最终未能留在东大,致使他终生抱憾。《刑法读本》出版于1950年,由日本法文社出版,我手上的版本是第32版,1990年出的。一本书在40年内能够印到32版,毫无疑问属于传世之作。该书第14页中明文写道:“刑法,首先是没有实施犯罪的善良国民的大宪章”,但“刑法不仅只保护善良国民的自由,也保障实施了犯罪的国民即犯罪人的自由。(中略)在此意义上讲,也可以说,刑法是犯罪人的大宪章”。这恐怕是有关“刑法,既是善良公民的大宪章,又是犯罪人的大宪章”的最初出处了。尽管其原创不是木村龟二,但将两位德国学者相互批判时发表的观点天衣无缝地结合在一起,没有丝毫的违和感,并能广泛流传开来,不得不让人啧啧称奇。由此看来,刑法学界耳熟能详的那句所谓李斯特名言,应当说是木村龟二的发明或者说是专利了。
     
      尽管有关细节,如这句原本出自日本学者木村龟二之口的话,在我国是如何摇身一变成为德国学者李斯特名言的,还有待考证,但至少可以肯定,在我国流传甚广的李斯特名言之中,“刑法,既是善良公民的大宪章,又是犯罪人的大宪章”这句应当被拿掉了。

    【作者简介】
    黎宏,清华大学法学院教授。

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