刑法的古今绝续
——《清史稿·刑法志》举要与思辨
2020/8/5 15:45:22  点击率[9]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国法制史
    【出处】《清华法学》2019年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】《清史稿·刑法志》“前言”中曾云:“论有清一代之刑法,亦古今绝续之交。”何为古?何为今?绝者何?续者何?绝续之理何在?历史与时代的意义又何在?凡此大哉之问,本文以《刑法志》的文本作为立论的主要依据,另参酌其他相关史料及今人的研究成果,运用刑法史学的方法论,分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向,考察从清代到晚清“民国”有关刑事法制基本原则的变与不变,总结出古今刑法变迁的三个特质:从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑、从礼法传统到法益保护、从应报刑论走向目的刑论的综合刑制。此外,针对《刑法志》,在探究其史源、肯定其价值,辨析其不足的基础上,也提出若干值得商榷的问题进行史学理论的反思。
    【中文关键字】清史稿;刑法志;律例关系;礼刑界分;大清新刑律
    【全文】

      一、序说
     
      绵延两千多年中华法系的刑律,到了清代晚期,引进欧陆法,产生了深刻的形变与质变,而属于旧文化所孕育的法律体系也随之而遽变。《清史稿·刑法志》“前言”中有这么一段关键性的叙述:
     
      德宗末叶,庚子拳匪之变,创巨痛深,朝野上下,争言变法,于是新律萌芽。迨宣统逊位,而中国数千年相传之刑典俱废。是故论有清一代之刑法,亦古今绝续之交也![1]
     
      赵尔巽(1844-1927)以古稀之龄主持编纂《清史稿》,在呈报“开馆日期文”中也曾指出:
     
      且大清一朝,兵、刑、食货、外交、交通等事,均视前代大有变更,不能尽沿前史之例,凡兹办法,俱待讲求。[2]
     
      传统中国,自汉以降,当政者大都重视以礼教治天下,同时也留心以刑政辅礼教之不足。翻读历代正史,将《刑法志》列为一目者,共有十三部,其始为东汉班固(32-92)所创;一代刑律,关系至重,司马子长(145 B. C.-86 B. C.)《史记》未列,不知有意?抑或无心?有清诸帝,多信刑罚之中与不中,足以影响盛衰治乱,于刑法恒再三致慎,相当难得。《清史稿》已经意识到清代所经历的时代大变动,尤其是光绪末年,各种典章制度、法律规范等均出现质的变化,编修清史自应有异于以往历朝历代,这一点在《刑法志》中体现得特别明显。
     
      而许受衡所撰的《刑法志》,见于《清史稿》卷一四二至一四四,“志一百十七”“志一百十八”“志一百十九”等三卷,凡一万九千余字,光绪朝变法修律诸事,约占全稿近半的篇幅。如此重视这段法制历史,一方面或与时代政局变迁有关,盖自光绪二十八年以迄宣统二年间(1902-1911)的变法修律,虽只不过是清朝近三百年国祚中的一小段;但是,就法制而言,这十年的变化却是空前的,超越了任何一个帝制王朝,可说是亘古未有的举措;另一方面,也或与民初时人所关切者有关,因清末所新颁的刑律,在北洋政府时期基本上延续了下来。
     
      关于《清史稿》的史源问题,言之详者,有朱师辙所撰辑的《清史述闻》;此外;也有注释书与文章针对《刑法志》作过探析[3],不再赘述,仅稍勾玄其要,而将重心着意于所谓“论有清一代之刑法,亦古今绝续之交”这句话。何为古?何为今?绝者何?续者何?绝续之理何在?历史与时代的意义何在?凡此大哉之问,自无法完全以《清史稿·刑法志》的文本作为立论的单一依据,仍须参酌其他相关史料,否则,将沦为“考辨”之学,此非本文以刑法史学为中心的原先设想。为此,拟分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向,考察从清代到晚清“民国”有关刑事法制基本原则的变与不变,同时,也针对《刑法志》中若干值得商榷的问题进行思辨。
     
      二、《清史稿·刑法志》史源述要
     
      观夫历代兴亡,后起政权,必修前朝之史,以存一代典章,述兴衰之由,明成败之迹,用以昭示来兹。清廷倾颓,“民国”肇建,依“隔代修史”的往例,“民国”三年(1914)北洋政府特设清史馆纂修清史。其编纂工作约略可分为三期:即“民国”三年夏开馆到五年(1916)春袁世凯(1859-1916)去世为第一期,袁世凯去世到“民国”十五年(1926)底为第二期,“民国”十六年(1927)初筹备刊印史稿到十七年(1928)六月闭馆为第三期,前后历时约十四个年头,比之修《明史》的五十七年,显然仓卒许多。[4]而作为一个以修前朝史为专责的文化机构,清史馆与“民国”政府的隶属关系到底为何?清史馆馆长一职是否属于“民国”政府的官员?当时北洋政府对此并未有明确的说词,也许是袁世凯有意模糊其官方性质,淡化其政治色彩,以便达到笼络“通儒”和“旧臣”的目的。
     
      历来使用史籍探析传统法制,无非想要进入文本所记述的“现象世界”,首先了解作者是如何甄选材料?再端详是如何建构此等史实?进而观察是如何评价此等法文化现象?在本节里,将扼要述说清史馆编纂《清史稿》的人与事、里与外,尤其关注何以在多篇稿件中,许受衡的《刑法志》得以独获青睐,其书写方式与之前的《刑法志》到底有何突出?
     
      (一)编纂机构性质与编纂人员身份
     
      由于《清史稿》的编纂,无论是撰述成员或修史方法都难称成熟,故取名“史稿”,有类长编,仍有待后人的删订。何以这部《清史稿》会出现诸多争议而为南京国民政府所封存,迄今未能厕身“正史”之列?考其原由可能有三:
     
      其一,时势迫促、经费不济:清史馆开馆之初,经费初定为每月十万银元,最高级人士月薪达六百元,资金尚称充足;自“民国”三年夏至五年春,纂稿还算多,但因缺乏统一体例,所成之稿能用者甚少;从“民国”六年张勋(1854-1923)复辟,清史馆闭门数月,稿亦停顿。后虽恢复,政府以财政艰难,经费已削减,时有拖欠扣减之举,撰人渐散。继以连年直皖、直奉之战,北平东华门时启时闭,馆员不能调书查考,停顿也多。加以薪水减少而又减,已不足以养人,有时欠薪,其极少时仅得十分之二三,故至馆中之员,等于半尽义务,大多为赞成清史必修成之人。[5]
     
      其二,修史人员流动频繁,史稿成于众人之手,尚多疏漏:《清史稿》修史之初,撰述体例并无统属,各自为政,编写时彼此间也很少相互照应。“民国”十六年,《清史稿》全稿略具,赵尔巽馆长以时局多故,加上年老力衰,亟思告竣,始议发刊。惟众多论者以为全稿尚未综核,遗漏抵触之处颇多,仍宜加以修改。事未决,不久,馆长病情危笃,有人力赞刊行,遂决定付梓[6],连赵尔巽自己都说,《清史稿》为“急就之章”“未臻完整”。[7]
     
      其三,涉及新旧两派人事之争:由于袁世凯设置清史馆的动机并不单纯,设馆伊始,馆员的性质及编纂人员的身分地位牵扯甚深。[8]尤其,新派人士对该馆编纂清史的态度和立场持质疑的态度,这种不信任一直持续到闭馆,乃至南京国民政府建立后仍不肯认《清史稿》。
     
      要问的是,为什么时人对于《清史稿》的评价负面居多?为什么大多认为是遗老修史,立场反动、观点落后?别的篇章姑且不论,仅以《刑法志》来说,其实,仔细分析曾参与编修的人员,所谓忠于清室最保守的真正“遗老”们并未入馆,而鼓吹西学最力之新学人士也没有意愿与列,绝大多数的入馆者,大致为精通旧学且对新旧朝的更迭无特别意识偏执之耆儒。
     
      据数据显示,曾列名或实际参与《刑法志》编纂工作的成员,前后共有五人,即:王式通(1863-1931)、张尔田(1874-1945)、李景濂(1869-?)、许受衡(1862-1929)、袁励准(1877–1935)等。[9]从彼等的出身背景看来,除了袁励准属“遗老”外,其他四人至少有三位具备法律的专业素养,可见,清史馆选人的标准,与其说纯然是看重政治立场,毋宁说是侧重专长实学。
     
      (二)许受衡《刑法志》的书写方式
     
      事实上,在《清史稿》成书之前,清朝国史馆本纂修有《大清国史刑法志》与《皇朝刑法志》[10],而民初清史馆也有其他馆员所纂写的《刑法志》与《刑志》底稿。启人疑窦者,《清史稿》最终却采用了馆外人员许受衡所撰的《刑法志》稿本,许氏何许人也?
     
      许受衡,江西龙南县人,字玑楼,光绪二十一年(1895)乙未正科会试进士,历任刑部主事、陕西司主稿、秋审处兼行总办、律例馆提调、律例馆纂修、法律馆协修、法律学堂提调等职。光绪三十一年(1905)八月,补授四川司主事;十月,奏调大理院任用。三十三年(1907)三月,奏派大理院详谳处总核;五月,奏署大理院刑科第一庭推事;八月,简任刑科推丞。变法修律期间,曾为修律大臣沈家本(1840-1913)的属下,参与《大清现行刑律》的修订。[11]
     
      宣统二年(1910)十二月,署理总监察厅厅丞。清室覆亡后,仕祚不绝,仍任职于“民国政府”,十二年(1923),官至江苏高等检察厅检察长,卒于十八年(1929)。如此完整而丰富的秋曹历练,虽出身科举,旧学根底深厚,但史学究非其专长,可说是一个新旧过渡期的“法律人”。至于《刑法志》的初稿版本既有多种,许受衡所撰之稿之所以能脱颖而出,想来并非偶然,按清史馆的供稿方式,有一人负责多稿,或多人各供草稿,择一而刊。《刑法志》采取的方式是将稿分给不同的馆员各自撰写,再作选择,但都不适用,馆长赵尔巽只好向馆外许受衡邀稿。而许氏之稿最终受肯认,其可得而言者或有下列两端:
     
      1.纂写方式或受《明史·刑法志》的影响
     
      关于历代刑法志的书写体例,大致上有一定的模式,除叙述立法原意、儒家恤刑精神、法制发展沿革以及本朝的法令修订大要外,另列举数个受重视的司法实例。[12]以典章制度言,清承明旧,《清史稿》之撰写似也有意无意间取则于雍正十三年(1735)成书的《明史》体裁。
     
      《明史》素以体例严谨、文字简括而为后代史家所称誉[13],共分三卷:“卷一”言明代的立法活动和赎刑;“卷二”讲明代司法,叙中央审判制度与帝王恤刑、慎刑纪录;“卷三”专述于司法之外的诏狱、廷杖、厂卫、谳狱。而《清史稿·刑法志》也分三卷;卷一“志一百十七”,前半段主要叙述清代刑制沿革概况,后半部分则详细记述了晚清的变法修律以及修律过程中的“礼法争议”情事。卷二“志一百十八”,列述刑罚制度的变迁,并介绍清末修律时对于刑罚体例的具体改革。卷三“志一百十九”,叙述审判与监狱制度,内中言及鸦片战争后清廷领事裁判权的丧失问题。两相对比之下,《清史稿·刑法志》“卷一”与“卷二”,书写方式与《明史·刑法一》相近,专论历朝法律颁定与五刑沿革。“卷三”则近似《明史·刑法二》,先言中央法司设立,继言朝审、秋审、热审、停审、录囚、审级、越诉以及具有清朝特色的宗室蒙古谳狱。
     
      《明史·刑法志》,据清初王世祯(1634-1711)记,执笔者是姜宸英(1628-1699);姜氏虽博学,工文词、精书法,但法律并非其所长;加之清初修《明史·刑法志》时,缺乏足够的法制史料可供查考,故不确处仍多。[14]即使如此,一般的评价,大多认为该志词句通达、叙事清晰,颇有可观。而“随步”明史,原为民初修清史所订的体例方针,细读许受衡稿,通篇完整、平实畅达,或是入选的主因。
     
      2.论叙史事略远详近、轻重分明
     
      志书虽以年为序,但主在叙述朝章国典,不在编年记事;私人撰史和公家修史,其精神本就有殊,许稿对于旧律仅陈其纲要,新律则举其争议,变迁之枢,述之详矣。而现实生活里,当代各事大都从最近历史递嬗而来,关系最为密切,此颇符合史家“详近略远”的原则。满清入关之后,法制大都承自明制,又有所变通,粲然可举;自欧风流入,其制丕变,一代典制之可述者,经纬万端。许稿倾其大半之力在述说清末变法修律诸事,自本其学术阅历所得而写。尤其,对于该段史事,事实之搜辑,想必早已怀之有素。而清代律例明确规定旗人和汉民同罪异罚,并设立专门的司法机构以维护旗人的特殊地位,许稿陈述宗室旗员犯罪,先言审理机构,再分笞、杖、徒、流、死诸罪,论其刑罚,层次井然。对于制度与法令的变迁处则轻描淡写,虽略显简约,但立论分点显明扼要[15],具有轻其所轻、重其所重的特色。
     
      值得一提的是,历代以来的《刑法志》有名之为“刑罚志”,亦有称为“刑志”者;许稿《刑法志》虽名“刑法”,实则兼含法制与司法审判、监狱诸事,并不纯粹只言“犯罪”与“刑罚”,可说是采广义的“刑法”概念。
     
      三、从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑
     
      传统中国刑典的结构形式,有称为“诸法合体、民刑不分”者[16],也有认为传统中国法制有类似于当今“民事”或“刑事”之区分者[17];而我则较常以“规范混同、以刑为主”名之。[18]至于刑事法典的编纂方式,时至明清时期,已出现“律后附例”的立法体例,律与例的位阶关系如何?《清史稿》上怎么说?是否的论?又晚清继受欧陆刑法以后,是否另有一番新的风貌?在这里,除了引述前人既有的论点外,也将提出《大清律例》中“律”与“例”合体的编纂方式与“民国”以来的判例要旨制度其实有著根本上的差异。
     
      (一)《大清律例》中的规范混同与律例关系
     
      有关《大清律例》的时代分期大致有三:(一)自顺治到雍正时代为形成期、(二)从乾隆到道光时代为安定期、(三)由咸丰到光绪时代为解体期。[19]详言之,清朝立法始于努尔哈赤(1559-1626),《清史稿·刑法志》提及:“清太祖嗣服之初,始定国政,禁悖乱,戢盗贼,法制以立。”[20]经顺治、康熙、雍正,完成于乾隆,所谓“高宗运际昌明,一代法制,多所裁定。”《大清律例》是清王朝最主要的基本法典,顺治元年(1644),清廷以“详绎明律,参酌时宜,集议允当,以便裁定成书。”作为指导原则[21],着手制定成文法典,三年(1646)律成,并附以条例,定名为《大清律集解附例》,颁行全国。十三年(1656)颁满文版《大清律》。康熙二十八年(1689)复将之前十八年(1679)纂修的《现行则例》附入《大清律集解附例》之中。[22]雍正元年(1723)又命续修,三年书成,五年颁布《大清律集解》。乾隆五年(1740)再逐条修订后,更名为《大清律例》,六年缮写刻样告竣,八年刊刻结束,开始刷印,在八年到九年之间,利用层层下发的方式颁行天下[23],完成了清代最为系统,最有代表性的成文法典。
     
      由于古今异制,自从清末民初继受欧陆法以来,诸多用语概念已无法强加比拟。倘要硬比,《大清律例》就其结构形式看,以当今的法律分类概念,基本上,性质属于“刑法典”,只不过,法典的内容往往涵盖了有关民事、诉讼和行政等方面的规范事项,且大都以刑罚制裁作为其法律效果。
     
      此外,《大清律例》虽历经修订,仅增附于各条律文之后的“条例”,而律文则无多变动。有清一朝立法的特色,不仅是“律例”合纂,还在于修“例”不修“律”。历经顺、康、雍、乾近百年,三、四次大的修律活动,逐渐趋于定型。所谓“定型”,并不是不再发展,而是其律文保持相对的稳定,雍正后律文436条,不再增损;而其“附例”据《大清会典》云:“条例五年一小修,十年一大修”,不过,这或只是理想上的要求,实际上,并不如此拘泥。据查:康熙时修律,附例290条;雍正时修律,例已达815条;乾隆五年颁行《大清律例》,附例1049条,到二十六年增至1456条;乾隆以后,例愈修愈多,再经嘉庆、道光、咸丰、同治四朝,至同治九年(1870),陆续增至1892条。[24]另外,还有为数极其庞杂的成案、说帖、驳案、省例等,这些也都是在司法实务上被广泛运用,而有待纂修的条例。
     
      有清一朝何以要“律例合编”?何以在司法实际运作中又出现巨大的“成案汇编”,乃至众多的“省例”编订?因非《清史稿·刑法志》所叙述的重点,在此暂不论列,而把重心放在《大清律例》中的律本文及其附例之间的位阶关系究竟为何?因为《清史稿·刑法志》上说:
     
      盖清代定例,一如宋时之编敕,有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触,或律外加重,或因例破律,或一事设一例,或一省一地方专一例,甚且因此例而生彼例;不惟与他部则例参差,即一例分载各门者,亦不无歧异,辗转纠纷,易滋高下。[25]
     
      这般对于清代律与例关系的素描,明显抬高了“例”的地位,认为其法源位置在“律”之上,“以例代律”甚至“因例破律”,造成“律多成虚文”的局面,果如其然乎?这是清季律学家乃至“民国”时人所讨论较多的议题。仔细考察此种看法,似乎与《明史·刑法志》底下这一段话先后呼应:
     
      始,太祖惩元纵弛之后,刑用重典,然特取决一时,非以为则。后屡诏厘正,至三十年始申划一之制,所以斟酌损益之者,至纤至悉,令子孙守之。群臣有稍议更改,即坐以变乱祖制之罪。而后乃滋弊者,由于人不知律,妄意律举大纲,不足以尽情伪之变,于是因律起例,因例生例,例愈纷而弊愈无穷。[26]
     
      《清史稿·刑法志》对清例的评价,自来学界引述者多,影响颇大。不过,有论者以为,如是讲法,可议之处不少[27];也有人认为,《刑法志》的观点存在着“以点代面、以偏概全”而有失客观。[28]彼等以为,“例”不可能从根本上取代“律”,而“律”成为“虚文”者仍属极少数,况且很多是在特定时期、特定条件下暂时成为“虚文”。以《大清律例》来说,“例”与“律文”两相绝对排斥的,在全部近两千条“条例”中所占的比重微乎其微,至多不过百分之二三,远不能代表律例关系的主流。[29]倘再以道光律与其所附条例比对查考,也没有发现有一条律文是完全被例取而代之的。为此,乃主张律与例的关系为“律主例辅、律例并行”的体制。
     
      是“以例破律”?还是“以例辅律”?有无其他第三种诠释的可能?杨一凡曾对例的发展演变及其历史作用做过深刻的探讨,提出:“后人在评价历史上例的作用时,必须坚持实事求是的态度,要对不同时期制例、例的实施的积极和消极方面作出具体的、恰如其分的分析。”他进一步指出:“关于例在历史上的积极作用,概括而言是:在法律不健全的时候,是对法律的补充;当法律相对健全的时候,着眼于情理,照顾到特殊,力求实现情法适中。”[30]这种见解相当中肯。
     
      究其实,“律”和“例”都是清代国家基本的法规范形式,二者也都同时规定在国家基本法典《大清律例》之中;“律”为纲,是国家最根本的法规范,是法律的主体,有较大的稳定性;“例”为目,它的产生原初是根据社会的变迁,为补律文之不足而来,可使律更充实、更完备。
     
      《清朝通志》中云:
     
      律以定罪,例以辅律。[31]
     
      《大清律集解附例》中的“凡例”道:
     
      律后附例,所以推广律意而尽其类,亦变通律文而适于宜者也。故律一定而不可易,例则世轻世重,随时酌中之道焉。[32]
     
      此外,《刑案汇览》的“序文”中也说:
     
      夫抉狱断刑必衷律例,律垂邦法为不易之常经,例准民情在制宜以善用。我朝《钦定大清律例》,节经修纂,至当至精而用之也,要在随时随事比附变通,期尽乎律例之用,而后可以剂情法之平。[33]
     
      从法制历史的发展轨迹看,用“例”来补充“律”的不完备或僵化性,本属法理之所当然,问题是,能否为了一事即立一例?为了遵循“例”而改变“律”是否妥当?实际上,在司法运用中,由于人为的因素,往往造成一种“不正常”的现象,甚至出现不少流弊。正如《清史稿.刑法志》上所说,到后来,已演变成“以例代律、因例破律”的局面了。清代的袁枚(1716-1797)对于当时律与例的冲突也洞烛其弊地指出:
     
      盖律者,万世之法也;例者,一时之事也。万世之法,有伦有要,无所喜怒于其间;一时之事,则人君有宽严之不同,卿相有仁刻之互异,而且狃于爱憎,发于仓促,难据为准。[34]
     
      “律”与“例”联用是明清以来传统中国刑典的一大特点,它以成文法为主体,以维持立法、司法的统一;但“刑书所载有限,天下之情无穷,故有情轻罪重,亦有情重罪轻”,乃以“例”作为补充,用来弥补“三尺律令,未穷化一之道”。以刑事的成文法言,“律”的主要任务是维护帝国的统一,规范全体臣民的行为,区别“罪”与“非罪”等。“例”则根据不同形势的需要,因时、因地、因事,根据统治者的意志,对某些律文进行修正、补充、细目化,因而具有相当的灵活性、具体性和适应性,用意在求其情罪曲当、因时而为变通,期“以万变不齐之情,欲御以万变不齐之例。”
     
      或许可以这么说,《清律》承自《明律》,几百年来不加修订的祖宗成法,如何能适应不断翻新的人事百态?而清代之所以重例,其中一个很大的原因或与满州人在入关前是“以例为法”有关。“例”实际上也有其作用,但“律”与“例”并非完全不兼容的对立物,两者之间仍具有体用的相辅相成关系。有清一代出现“以例破律”的现象与流弊,一方面固由于频频修例,条例的数量愈增愈多,导致例与律、条例与条例相互之间参差抵牾;另一方面,应属人为操作面上所衍生出来的问题,盖在司法实践过程中,确实存在着某种程度的“重例轻律”之风,尤有甚者,不少有司在例文繁多的情况下不习吏事,致使胥吏得以曲法为奸;但这并不能体现律例关系本来所设想的实质精神,也不宜毫不加区辨地完全归咎于“例”。
     
      (二)晚清新律罪刑专典的立法技术
     
      《清史稿·刑法志》于“志一百十七”中的后半段详细罗列了《大清新刑律》(正式名称为:钦定大清刑律)的具体篇目,《总则》十七章、《分则》三十六章,这是新的创制。沈家本在修订新刑律时,认为传统中国旧律“规范混同”的编纂形式,已不合近世各国编纂法典之体例与近世最新之学说,必须加以改变。说道:
     
      法律之损益,随乎时运之递迁,往昔律书体裁虽专属刑事,而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制既改,则军事已专属陆军部之专责,民商及诉讼等律钦遵明谕特别编纂,则刑律之大凡自应专注于刑事之一部,推诸穷久通变之理,实今昔之不宜相沿袭也。[35]
     
      因此,在变法修律期间,一反过去“重刑轻民”的传统,掌理立法事业的修订法律馆,其工作顺序,大体言之,先刑法、次民商,除刑律的删修与新拟持续不断外,从光绪二十九年到宣统二年,也制颁和草拟了一系列的民商法典和单行法规。
     
      如所周知,刑法乃规范有关犯罪与刑罚的一部国内公法,为此,在立法技术方面,晚清继受欧陆法后的刑法典,在体例方面实多变革。以《大清新刑律》的编纂为例,采自德、日等先进经验国的立法新例,摒弃以往刑事、民事、实体、程序规范冶于一炉的“混同”方式,而专注于“罪”与“刑”的规范。抑有进者,以“抽象概括原则”取代过去偏重“客观具体主义”的立法模式,与旧制的《大清律例》相比,在立法技术上有几点显著的变化:
     
      其一,总则与分则并列:前面说过,《大清律例》中律例合体,律条及例文虽多,仍不免有挂漏之嫌。而在近代刑法学领域,往往分为《总则》与《分则》两大部分,《总则》着重于一般犯罪成立重要基础因素及其理论,在于揭示有关犯罪行为的本质、行为主体、行为人因素、以及刑罚与保安处分制度的共同适用原则。而《分则》在于条列各种犯罪行为的态样,并厘定各种犯罪行为所附的刑罚种类与范围。综观继受欧陆法后的首部近代刑法典《大清新刑律》,大部分是采撷当时欧陆法系国家刑法的立法例。共分两编,《总则》为全编之纲领,共十七章[36];而《分则》为各项之事例,对刑事犯罪行为进行分类,列述特别构成要件,确定罪名,规定相应的刑罚,共分三十六章,将各种刑事犯罪行为概括为四十多种罪名,依侵害国家法益、社会法益及个人法益之顺序,对于罪的分类及各章次序的安排,执简驭繁,深得綮要,显属刑法体系史上空前的变化。[37]
     
      其二,类目由繁而简:《大清律例》大分为七篇,除《名例》四六条外,其他六篇再分为三十门目,如职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛、祭祀、仪制、宫卫、军政、关津、厩牧、邮"、贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱、营造、河防等条律,不独刑事与民商事不分,实体法与程序法无别,且一般刑罚与官吏的惩戒也几无区隔,甚有仅定典章仪式并无刑罚性质,而亦列入刑律之中者,例如《户律》中诸条,以当代言,大都属民事规范,也以刑法的形式出现。《大清新刑律》则随学理的发展,在《分则》关于犯罪的分类,委弃传统观念,进行分类和确定罪名,主要表现于下面两点:(一)进一步贯彻民刑分立、实体与程序有别的原则,划清民事法律关系与刑事法律关系的界限,较前更明确了刑法规范的范围,旧律中有关民事法律行为及诉讼、断狱的规定,在新刑律中已不复见。(二)改变旧律按吏、户、礼、兵、刑、工“六曹”分类的方法;扬弃传统的犯罪名称和概念,代之以近代刑法的新概念、新名称,并根据当时的政治、社会、经济情势,重新酌定罪名。[38]
     
      其三,《总则》罪先刑后的编纂体例:《大清律例》采“名例—吏、户、礼、兵、刑、工律”的体例,因当时《名例律》尚无所谓“犯罪论”与“刑罚论”的区分概念,因此,刑名的种类规定在《名例律》的首条,具体罪名则规定在其后的各编之中。而《大清新刑律》因采《总则》与《分则》并立的体例,于《总则》先规定犯罪论,之后于第7章“刑罚论”再列“刑名”;至于在《分则》中,各种犯罪类型的具体罪名,自是先有罪名,之后才有法定刑。所以此处所谓的“罪先刑后”,指的是《大清新刑律》的《总则》部分,而不是法典的整体框架。盖必因犯罪成立而后始有刑罚,罪,因也;刑,果也;刑为罪之果,罪为刑之因,因果不倒置,亦为特色之一。[39]又新刑律在法律不溯及既往的原则下,概自公布施行之日起生效,非经修改程序,现行法为持续存在之唯一有效的法律,排除旧律“死法”与“活法”并存之弊。
     
      其四,事增文省:《大清律例》所订的犯罪类型,关于国家公益的侵害,不过宫卫、贼盗中之叛逆、军政、厩库等门律;关于个人私益的侵害,不外贼盗、人命、斗殴、诈伪、骂詈、犯奸诸门律。而时至晚清,情事变迁,事物剧增,非复旧时律例所能包括。《大清新刑律》导入欧陆法系的立法原理,尽量使法条的结构抽象化、普遍化,充分保持理论性、体系性与弹力性。在《分则》关于罪名的规定,采取“概括抽象原则”,不采旧律一事一例,将“例”也纂入法典的作法。虽未采以对国家罪、对个人罪、对身体罪、对财产罪之大分类法,而按各罪配列之次序,直揭各种罪名而列举,惟其次序仍以直接有害国家存立之条件者居于首项(第一章至第八章),其害及社会而间接侵害国家者次之(第九章至第二十五章),其侵害个人而间接害及国家社会者又次之(第二十六章至第三十章),故新律条文所网罗涵盖的范围远较旧律广泛,更为扩充。此虽非当时各国立法通例,也非学理上有此特质,却可以看出,《大清新刑律》的编纂,对罪的分类及各章次序的安排,自有其一贯的理论与逻辑,与旧律相比,免其繁琐之弊,显得简明而扼要。
     
      至于《大清律例》中“律”与“例”合体的法典编纂方式,既不同于以成文法为主的欧陆法系,也以判例法为主的英美法系有所区别。清末修律之后,此种律例合编已不复可见,有关所谓的“判例”则另行专辑成册,而“民国”以来的“判例”制度,其内涵也迥异于有清一代的“例”。[40]申言之,自“民国北洋政府”以降,其所收入汇编的判决例,均略去具体的案件事实,只录入具有普遍规范性的部分,称作“判例要旨”。表面上看,自民元至十七年,下级审判厅均奉大理院判例为准据,但大理院的判例毕竟还是无法与英美法系的判例法相提并论,其本身终究是成文法典的补充形式,仅为法院裁判时所表示的法律上的见解,并非法规本体,也无法超越和违背成文法典的原则与规范。
     
      四、从礼法传统到法益保护
     
      《清史稿·刑法志》在“志一百十七”中,以相当大的篇幅述说晚清变法修律过程中的“礼法之争”。所谓“礼法之争”,乃指清光绪二十八年以迄宣统二年变法修律期间,清廷内部主张应维持旧律伦理纲常的“礼教派”,和主张应继受近代西方立法原理原则的“法理派”,双方就修订大清新《刑律草案》根本理念的一次大论争。表面上,这是关于法律歧见的争执,实际上,是如何对待纲常名教的对立。在近代中国法制史上,是属于中学与西学、旧律与新法争议的范围,乃为中西法律文化根本不同的冲突;甚至可以说,是传统中国农业社会法律体制与西方近代工商社会法律体制的正面交锋。
     
      礼与刑的关系究宜如何对待?合多分少?分多合少?两相分离?从传统中国法过渡到近代继受法面临诸多挑战,也争议不断。在本节里,对于延续一千多年传统中国刑律中的“礼本刑用”观,如何进化到近现代欧陆刑法的“法益保护”思想,将以“身分差等”及“伦常条款”的存废为例,作进一步的论证。
     
      (一)清代以家族伦理义务为本位的立法精神
     
      传统中国社会,自唐以降,向以家族为社会组织单位的基础,国家则为家族的扩大型态。因之,文化法制方面受家族制度影响极深,而家族生活的父慈、子孝、兄友、弟恭的伦常礼则,往往也成为社会生活的行为规范。因此,家人之间的“父父子子、兄兄弟弟、夫夫妇妇”的身分关系,遂成为人民生活准绳的依据,也为历代刑律所严密规范。具体地说,父尊子卑、夫尊妻卑,礼所谓:“尊尊也,亲亲也,男女有别”,在历代法律中表现得周详而尽致。
     
      有论者以为:“礼法才是中华法系之法统形式,或曰法统载体。礼法体制并非礼与法的相加,并非礼与法的体制,而是礼法一体的体制。其中,既有以礼为法、法在礼中;也有非礼无法、出礼入刑;还有以礼率法、援礼入法。”[41]这种说法是有其根据的。其实,不管怎么说,“礼”的精神是区别贵贱亲疏,以礼寻律,使法有等差性、同一行为不同罪或同罪不同罚。而法的身分等差性主要表现在两方面:一是贵贱等差,具体落实在“八议”制度上;二是血缘等差,体现在“服制”的定罪科刑上。
     
      提到家族本位,不免导出立法以伦理义务为重的指导原则,广泛适用家族连带责任,各种以孝为本的法律规范频繁出现,例如亲亲得相容隐、犯罪存留养亲、子孙不得别籍异财等。而伦理观念上有“孝为百行之首”,导致法律规范上将“不孝”列为十恶之一。[42]《清史稿·刑法志》开卷即言:
     
      中国自书契以来,以礼教治天下。劳之来之而政出焉,匡之直之而刑生焉。政也,刑也,凡皆以维持礼教于勿替。故《尚书》曰:“明于五刑,以弼五教。”又曰:“士制百姓于刑之中,以教祗德。”古先哲王,其制刑之精义如此。周衰礼废,典籍散失。魏李悝著《法经》六篇,流衍至于汉初,萧何加为《九章》,历代颇有增损分合。至唐《永徽律》出,始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变,然科条所布,于扶翼世教之意,未尝不兢兢焉。君子上下数千年间,观其教化之昏明,与夫刑罚之中不中,而盛衰治乱之故,綦可!矣。[43]
     
      这段话阐述了传统中国刑律的终极价值与理念,是“以教祗德”、是“明刑弼教”。而综观唐之后的历代刑律为了维持“德教”的权威性,并为了尊重人伦秩序,对于破坏纲常名教的行为,认为难以原宥,所加的刑罚也较重。但如其行为与礼教无关者,往往又从轻认定,避免处以重刑。要言之,伦常礼教不但为立法的指导精神,也是论罪科刑的权衡,《大清律例》承先代之例,罪名与礼教的规范形影相随;尤其,定刑因身分而异,同一犯罪事实行为,因等级男女尊卑而刑有轻重。
     
      就亲属缘坐方面言,自身并未犯罪,只因与正犯据有一定身分亲属关系而须连带受罚。通常,犯罪行为人的罪刑越重,牵连范围越广,被牵连者与犯罪者服制越近,处罚就越重。历代亲属“缘坐”的范围,有妻子(妻与子女)、三族(父母、妻子、兄弟)、五族(加祖孙、叔伯父母、侄)、九族(本宗五服亲)等不同。缘坐亲属所处的刑罚,大致有死刑、流刑、没作官奴婢等三种。以《大清律例》来说,适用缘坐的罪名有谋反、大逆、反狱、邪教等。乾隆四十年(1775)的条例中甚至规定:
     
      凡实犯大逆之子孙,缘坐发遣为奴者,虽系职官及举、贡、生、监,应与强盗免死减等发遣为奴人犯,俱不准出户。倘逢恩赦,亦不得与寻常为奴遣犯一体办理。[44]
     
      犯罪行为人的特定亲属与犯罪者须负连带责任,这是帝制时期刑法团体责任的体现,在清代的司法实践中,此一原则的实施范围远远逾越了《大清律例》的规范之外,很值得关注。
     
      此外,传统中国社会由于深受礼法制度的影响,建构成家国相通,亲贵合一,天、君、忠、孝相连的政治体制,而在这种体制的牵引下,形成了以家族为本位、以伦理为核心的“身分秩序社会”。个人在社会中、在法律上的权利义务,基本上,决定于他在先天或后天所取得的身分。[45]由于人伦有尊卑之别、上下之分、昭穆之序。因此,即使行为人所犯的罪行相同,法律每因犯罪行为人及被害人的身分、辈分、性别,甚至职业、族群的不同,而差异其罪之适用,或分别其刑之重轻,有其明显的“身分秩序”差等性。
     
      魏晋以降,有所谓“准五服以制罪”,《唐律》更是典型的“礼教立法”“一准乎礼”,全面而完整地将等级名分的原则提升为具体的律文。而翻开明清法典,赫然列于卷首的,是一幅幅“服制图表”,服制何以在法典中居于如是显著的地位?[46]其作用何在?身分与整个传统法律文化有何关联?它产生何种影响?
     
      中国旧律,除了“十恶”重罪系由身分伦理而生[47],其他许多论罪科刑原则也依身分伦理而定。以《大清律例》(户律·婚姻)“居丧嫁娶条”为例:
     
      凡居父母及夫丧而身自嫁娶者,杖一百。若男子居丧娶妾,妻,女,而嫁人为妾者,各减二等。若命妇夫亡,再嫁者,罪亦如之,追夺并离异。知而共为婚姻者,各减五等;不知者,不坐。若居祖父母、伯叔父母、姑、兄、鯝丧,而嫁娶者,杖八十。妾不坐。若居父母、舅姑及夫丧,而与应嫁娶人主婚者,杖八十。
     
      而在家族本位的立法原则下,必然导致伦理本位的互生,尊卑之间在刑法地位上是不平等的。以《大清律例》来说,此类条文比比可见,例如《斗殴》“殴祖父母、父母条”:凡子孙殴祖父母、父母,及妻、妾殴夫之祖父母、父母者,皆斩;杀者,皆凌迟处死。其为从,有服属不同者,自依各条服制科断。过失杀者,杖一百,流三千里;伤者,杖一百,徒三年。俱不在收赎之例。其子孙违犯教令,而祖父母、父母不依法决罚,而横加殴打。非理殴杀者,杖一百;故杀者,无违反教令之罪为故杀。杖六十,徒一年。
     
      再如:对于谋杀祖父母、父母等以卑幼谋杀尊长的犯罪也同样加重处罚,《大清律例·刑律》“人命条”规定:
     
      凡谋杀祖父母、父母及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,已行不问已伤、未伤者,预谋之子孙,不分首从,皆斩;已杀者,皆凌迟处死。监锢在狱者,仍戮其尸。其为从,有服属不同,自依缌麻以上律论。有凡人,自依凡论。凡谋杀服属,皆仿此。谋杀缌麻以上尊长,已行者,首杖一百,流二千里;为从,杖一百,徒三年。已伤者,首绞;为从,加功、不加功并同凡论。已杀者,皆斩。
     
      反之,对于尊长谋杀卑幼的行为则从轻论处。乾隆六年(1741)定例:
     
      尊长谋杀卑幼,除为首之尊长仍依故杀法,分别已行、已伤、已杀定拟外,其为从加功之尊长,各按服制,亦分别已行、已伤、已杀三项,各依为首之罪减一等。若同行不加功,及同谋不同行,又各减一等。
     
      可以说,中国旧律,自唐以迄于清,其立法基础既植根于礼教,而礼教又是建立于五伦之上。所以,基于君臣关系,尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位;基于亲子关系,强调父母乃至祖父母的特殊身分;基于夫妻关系,妇女从夫乃当然义务;基于良贱等级,奴婢随主,视同资产,而具“半人半物”的性质。[48]具体体现在对于皇室及官人官亲的优遇、尊长权、男尊女卑、良贱有等制度面上。尤其,清代统治者在《大清律例》中明确规定旗人和汉民同罪异罚,并设定专门的司法机构以维护旗人的特权地位,这在《清史稿·刑法志》中也有充分的反映。
     
      (二)晚清新律的罪刑等价与伦常条款的遗存
     
      清末变法修律期间所引发的“礼法之争”,礼法双方自成派系,广拉后援,相互批评,在宪政编查馆复核《刑律草案》时,即已引起轩然大波;甚至在资政院审议期间,还出现肢体冲突,由院内争执到院外,借由舆论而传播到全国,成为影响晚清新旧思想何去何从的一次大论战。[49]
     
      默察中外古今,凡法制有所变革,无不与时代与社会变迁息息相关。19、20世纪之交,晚清中国社会已被深深卷入西方资本主义的漩涡,闭关自守已为海禁大开取而代之,国际通商交涉事益频繁,涉外法律案件日益增多,尤面临列强鲸吞瓜分和国家沦亡的严重危机。沈家本从其改制图治,拯救清廷的立场出发,提出不能再墨守旧章,宜随世运而移转,而须甄采西法的主张。如果,以当今的标准言,传统中国旧律并未涉及“人格尊严”的考虑,尤缺“人权保障”
     
      的观念。而身处社会急遽变迁的年代,职掌变法修律重责大任的沈家本,深刻比较当时中西法制的发展以后,清晰地意识到当时世界法制发展的趋势,明确提出“生命固应重,人格尤宜尊”的修律大方向。于是,将西方人格尊严及人权尊重的“人格观”,列为改革旧律的一项基本原则。
     
      沈家本首先将伦理意义上的“人格”与法律意义上的“人格”区分开来,以法律意义上的“人格”作为改革旧律的基础。在1907年拟定《刑律草案》时,沈氏毅然将无夫奸、子孙违犯教令等罪名删除,在1906年的《刑事民事诉讼法》草案中,虽被张之洞批评为“袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教”[50],而这正是沈家本将伦理的“人格”从法律中分离出来,向“人权”的法律基础迈出的第一步。沈氏指出:
     
      凡人皆同类,其人而善也者,茂林翘秀也;其人而恶也者,丛拨荒芜也。法之及不及,但分善恶而已,乌得有士族匹庶之分?……是使人但知士族匹庶之分,而不复知善恶之分矣,此大乱之道也。[51]
     
      针对当时律例中的身分差等规范,沈家本提出了一系列的改革措施。在《刑律草案》中,沈氏采撷欧西各国新立法例,憧憬“法律之前,人人平等”的境界,除若干涉及皇权及身分伦理关系,碍于时代局限,仍保持固有的差等规定外,大致上已遵循“法律平权”的方向,出现崭新的面貌。最主要者,乃简化犯罪的类型,舍弃伦理身分决定罪责的原则。例如行为人犯罪,仅个人受刑法的制裁;共同犯罪,共同受刑法的制裁,不仿传统刑律中有所谓“缘坐”、有所谓“罪坐家长或户长”。至于旧律中有关官秩、服制等不平等规定,以家天下为根据的八议、议请减赎、官当、赎罪,以及以尊尊、亲亲、长长;以家长制、家族主义为基础的十恶不赦、犯罪存留养亲等旧制,大都在修正或扬弃之列,有关满汉之间及良贱之间的法律地位也力求趋于平等。
     
      概言之,近代西方法律,尤其欧陆法系,基本上均有一个抽象理论的体系,讲求立法技术,严格依据法律的构成要件,以实定法作为裁判及保障个人权利的准据,其价值也普遍受到世人的重视,而这些正是传统中国法文化中所相对欠缺的。晚清中国社会在西潮席卷下,法律的实质内容也由家族、伦理本位渐渐逐步走向个人、权利本位,而其中最显著,莫过于从伦常身分差等的法律秩序尽可能倾向平等人权的立法原则;以新法中的“人权尊严”代替旧律中的“家族伦理”,以新法中的“法治思想”取代旧律例中的“礼法传统”。
     
      对于大清《新刑律草案》的近代欧陆导向式立法,时江苏提学使劳乃宣(1843-1920)深不以为然,上书宪政编查馆大发议论,《清史稿·刑法志》特意长篇引述,其中有一小节道:
     
      法律大臣会同法部奏进修改刑律,义关伦常诸条,未依旧律修入。但于附则称中国宗教遵孔,以纲常礼教为重。如律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲,及亲属相奸、相盗、相殴、发冢、犯奸各条,未便蔑弃。中国人有犯以上各罪,应仍依旧律,别辑单行法,以昭惩创。[52]
     
      从“礼法争议”的过程看来,争论的焦点集中在:鉴于当时国情,制定新刑律的立法宗旨,究应以近代欧陆法律的原理原则为主?抑应以纲常礼教为主?新法的精神应采以个人为本位的国家主义?抑或家族主义?《大清律例》中的干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫、夫殴妻、犯奸、子孙违反教令等维护传统礼教的条文,是否要全部列入新刑律?如何列入?整个争议的重点就在这些问题上。而从其结果言,这种沟通新旧,调和矛盾的情况,在一定程度上反映出围绕修律问题的各种势力的抗争,也显现出各种社会力量的强弱关系。礼教派虽迫于形势,不能阻止新刑律的修订,但总是力图在新刑律中保留更多的旧内容。而法理派虽得新刑律的制订机会,但迫于现实,在许多方面又不得不向保守势力节节退让,甚至当礼教派以《暂行章程》来根本否定新刑律时,也无招架之力。
     
      这场争议实关系到近代中国法制与法秩序的转折与维新,我们不仅可以从中窥见传统士大夫对于新秩序的迎拒态度,也可以从中体认中国法律由传统迈入近代的艰辛步伐,以及由这一冲突所产生的若干法律思想上的纠结。
     
      值得斟酌的是,《清史稿·刑法志》在冗长叙述了“礼法之争”后,到底赞同礼教派的“浑法律与道德于一体”之说?抑或肯定法理派的“法律与道德宜适度界分”的讲法?未见有明确的表态,这是否代表许受衡对于法理派舍弃传统礼教立法的作为有所保留?还是另有它想?有必要再细细推敲。
     
      其实,自继受欧陆近代刑法以来,1911年的《大清新刑律》,多多少少还是保留有固有礼教的成分,并未完全不顾中国素来的天理人情等法律价值观;对于重要的伦理法益,仍标明于法典加以规范,例如《总则》第十七章“文例”中,仍采用服制图以计算亲等;它如《分则》第十二章的伪证及诬告罪,对于诬告尊亲属;第二十章的亵渎祀典及毁掘坟墓罪,对于发掘尊亲属坟墓或侵害其尸体;第二十六章的杀伤罪,对于杀伤尊亲属;第二十八章的遗弃罪,对于遗弃尊亲属;第三十一章的妨害安全信用名誉及秘密罪,对于妨害尊亲属的生命、身体、自由、名誉及财产,处以极刑或加重其刑。第三十一章的藏匿罪人及湮灭证据罪,第三十二章的窃盗罪,对于亲属或直系亲属犯之者,免除其刑[53],凡此,也充分体现固有刑律上的“孝悌”“亲属犯罪相容隐”及“缌麻以上亲相盗减等”的传统精神。[54]
     
      五、从应报刑论走向目的刑论的综合刑制
     
      古往今来,几乎没有一个政权不设置刑罚制度;问题是,设立刑罚目的到底何在?是为了过去之恶?是为了将来之善?施用刑罚作为法律制裁的手段,究竟是应报乎?赎罪乎?儆戒乎?教化更生人犯乎?《清史稿·刑法志》“志一百十七”中说:
     
      圣祖冲年践阼,与天下休养,六十余稔,宽恤之诏,岁不绝书。高宗运际昌明,一代法制,多所裁定。仁宗以降,事多因循,未遑改作。综其终始,列朝刑政,虽不尽清明,然如明代之厂卫、廷杖,专意戮辱士大夫,无有也。治狱者虽不尽仁恕,然如汉唐之张汤、赵禹、周兴、来俊臣辈,深文惨刻,无有也。[55]
     
      虽坦言刑政“不尽清明”、治狱“不尽仁恕”,却说无“专意戮辱士大夫”、无“深文惨刻之狱”,如此“溢美”之辞,是否与史实相符?是否过度虚誉清室?本节将从刑罚本质理论的侧面观点提出另一种看法。
     
      (一)以生命身体刑为中心的清代刑制规范
     
      从刑罚的本质理论看,传统中国历朝历代的刑事政策类多倾向于所谓的“应报刑论”及“赎罪刑论”,此乃基于道义的必然性,以为刑罚是与犯罪行为相均衡而赋科犯罪人以恶害的。刑罚之目的,一方面使犯罪人借刑罚以赎罪;另一方面则系基于刑罚之有用性及不可缺性,以刑罪感威吓儆戒世人,而预防将来再陷于犯罪,从而倡导所谓的“一般预防主义”,在这般的理念下,加上历代君主为巩固其政权,刑罚方面特显其严酷性、复杂性与多元性。
     
      以刑罚种类言,自西周至南朝都在作不规则的沿用。西周的五刑为墨、劓、剕、宫、大辟,完全是生命刑、身体刑。秦汉至南朝的刑种夹杂不清,有笞、作、完、髡、死,有死、耐、赎,有枭首、斩、弃市、髡作和赎罚。北朝才将各种刑罚简化为五种,刑名也逐渐固定下来。北魏和北周律的五刑是死、流、徒、鞭、杖。自隋开皇定律,律令刑罚体系以死、流、徒、杖、笞为五刑,历唐迄清,相因相袭,未多改变。
     
      前已述及,明代以降有时以例代律,科处特殊刑罚;尤其,清朝中叶之后,为加强法律的威吓作用,刑罚更为苛虐。《清律》仍以笞、杖、徒、流、死为正刑之五刑,其中笞、杖是为身体刑,死刑有斩、绞二种法定的执行方式,又各分立决和监候,乾隆五年律“五刑”条明确规定:“凡律中不注监候、立决字样者,皆为立决;例中不注者,即为监候。”
     
      细绎《大清律例》之“五刑”,笞者,谓人之轻罪,用小荆杖决打;杖者,谓人犯罪,用大荆杖决打。其中,杖刑本为以竹杖敲打犯罪人臀部,即用长五尺五寸,粗方二寸圆周,细方一寸五分圆周,重二斛(斤)以内之竹板(竹篦),并以细方敲打之。而且,笞十折竹板四板(打),笞二十折五板,三十折十板,四十折十五板,五十折二十板。杖刑也同,杖六十折竹板二十板,七十折二十五板,八十折三十板,九十折三十五板,一百折四十板。[56]据《清史稿·刑法志》“志一百十八”载:清太祖、太宗之治辽东,刑制尚简,重者斩,轻则鞭扑而已。迨世祖入关,沿袭明制,初颁刑律,笞、杖以五折十,注入本刑各条。康熙朝《现行则例》改为四折除零。雍正三年之律,乃依例各于本律注明板数。徒、流加杖,亦至配所照数折责。盖恐扑责过多,致伤生命,法外之仁也。
     
      由此看来,竹板轻于笞杖,不过,笞杖之刑,往往残酷非常,由于国土辽阔,司法官员素质也良莠不齐,法司在执行时是否严格遵循?笞杖作为刑讯是否没有定数?州县官执法的板数是否无须拘泥?[57]凡此虽不必以特例而反言共例,但仍须深入考察。
     
      实际上,清代于法定正刑的五刑以外,往往扩大凌迟、枭首、戮尸等法外酷刑的适用范围,《清律》凌迟,号称极刑,沿袭《明律》,但条例所纂入凌迟者,多于《明律》十七条。死罪一项已逾八百四十余条,为中国历代法制史上最为繁重者。此外,刺字和枷号,是清代常用的附加刑。刺字,即古代黥刑,凡贼盗刺字,其后条例滋多,缘坐、凶犯、逃军、逃流、外遣、改遣、改发等都刺字,分别刺右臂、左臂、面颊。有的刺所犯事由、有的刺所配地方,还分别刺有满、汉文字。枷号,本是羁狱囚犯的戒具,但清代广泛用作刑罚,原只限于旗人折枷代罪,后来也无旗、民之分。重枷有七十斛者,乾隆五年定制枷重至二十五斛,但运用上百斛重枷例有所见,枷号时间有枷半年、一年,以至永远枷号者。[58]
     
      再打开清朝法制历史,累代刑案之审理,不难见到深文惨刻之画面,从清初至光绪末年,凌迟、枭首、戮尸、族诛、刺字等法外酷刑也一直在使用。又《清史稿·刑法志》说:“惟就地正法一项,始自咸丰三年(1853),时各省军兴,地方大吏遇土匪窃发,往往先行正法,然后奏闻。嗣军务敉平,疆吏乐其便己,相沿不改。”[59]此即所谓的“就地正法”,无疑地,这是应报刑论、赎罪刑论与一般预防理论的充分体现。
     
      (二)以自由刑及罪刑相当为原则的晚清新律
     
      清末以来,西方列强无不以中国刑律的残酷与狱政的苛虐引为把柄,认为野蛮而不人道,作为获取领事裁判权的托词。《清史稿·刑法志》“志一百十七”中指出:
     
      逮光绪二十六年,联军入京,两宫西狩。忧时之士,咸谓非取法欧、美,不足以图强。于是条陈时事者,颇稍稍议及刑律。二十八年,直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞,会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律,兼取中西。旨如所请,并谕将一切现行律例,按照通商交涉情形,参酌各国法律,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。自此而议律者,乃群措意于领事裁判权。[60]
     
      《刑法志》“志一百十九”中也述及清末司法改革的问题,依当时法理派的观点,之所以要变革传统法制,继受欧陆新式制度,最初的目的是企图撤废领事裁判权;对此,礼教派做了强烈的反驳,认为一国主权之完整与否,不依法律以为保障,而端视国力之强弱。礼教派大将张之洞言,收回领事裁判权,“其效力有在法律中者,其实力有在法律外者。”[61]许受衡在此似乎较倾向于礼教派的看法,罕见地评说:
     
      外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判。清季士大夫习知国际法者,每咎彼时议约诸臣不明外情,致使法权坐失。光绪庚子以后,各国重立和约,我国龂龂争令撤销,而各使借口中国法制未善,靳不之许。迨争之既亟,始声明异日如审判改良,允将领事裁判权废弃。载在约章,存为左券。故二十八年设立法律馆,有“按照交涉情形,参酌各国法律,务期中外通行”之旨。盖亦欲修明法律,俾外国就范也。夫外交视国势之强弱,权利既失,岂口舌所能争?故终日言变法;逮至国本已伤,而收效卒鲜,岂法制之咎与?[62]
     
      揆诸史实,国势之衰弱,本属一种政治现象,对于具体的法律措施并非绝对关联,但当国势颓废、内政不修之时,往往成为诱起他国设法攫取特权的种因。以刑律及司法制度来说,当时被在华外人抨击最甚的,莫过于刑律上的重法酷刑,尤其缺乏独立的民刑诉讼法典,且无所谓的辩护制度,狱政的腐败与苛虐,更是列强所指,这或许是他们不肯放弃领事裁判权的原因之一。
     
      沈家本深鉴于此,默察欧陆及日本各国轻刑立法趋势,本于刑罚人道思想,极力反对旧律例中的重刑、酷刑,主张改重从轻。在其出任修律大臣之后的奏折中,即力主删除律例中的凌迟、枭首、戮尸等诸条重刑。[63]由于此为《大清律例》中最具残忍性刑罚,不仅与世界法治先进国轻刑潮流相悖,也与清廷预备立宪的政策抵触。朝廷迫于时势,基本上采纳沈氏的意见,于光绪三十一年(1905)三月,作出删除凌迟、枭首、戮尸,以及革除缘坐、刺字各条重大改革,累代残酷之习,逐渐涤除。
     
      此外,沈家本秉其“宽严之用,必因乎其时……世轻世重,未容墨守成规”的理念,对于戏杀、误杀、擅杀三项死罪,参酌各国,或应惩役、或在禁锢刑的立法例,奏请将戏杀改为徒罪,将误杀、擅杀改为流罪,并按新章,勿用发配,均入习艺所,罚作苦工[64],力求死罪条目尽量减少。沈氏并于《刑律草案》起草前之阶段,逐步删除现行律例内不合时宜之例344条,废除拷讯,将窃盗罪之笞杖刑,改于习艺所工作之自由刑等。[65]
     
      其后,于《刑律草案》中基于人道主义与预防主义的原则,认为刑罚仅为改进特定犯人之手段,而非目的,乃期使刑罚简化、合理化。因此,主刑仅列五种,而旧律时代种类繁多的附加刑减为两种;摒弃凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑,并将旧律之笞、杖刑改为罚金;减少死刑的适用范围,改重从轻,非情节重大者,不入死刑之列,并采用缓刑、假释、累犯、酌减、保安处分……等制度。凡此变革,是中国刑律由应报、赎罪及儆戒世人的一般预防跨向近代欧陆刑法教化更生的特别预防刑罚重要的一步。
     
      以“五刑”之种类言,作为新旧过渡之用的1910年的《大清现行刑律》中,将其修改为死刑、遣刑、流刑、徒刑及罚金五种;及至1911年的《大清新刑律》,鉴于时变世异,交通日益发达,东西各国犹如比邻,且南朔边境皆中国土地,与之相接者,皆中国人民,流刑作用已失,流弊也大,乃予以废止。至于笞杖刑,则因十八世纪以来,人权保障呼声日渐高涨,人身之尊严益受重视,近代各国刑法,乃于生命刑之外,多采自由刑及罚金刑,遂将刑罚体系定为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留(后定名为拘役)、罚金等五种,其中有期徒刑又分为五等,次第为十五年以下十年以上(但加重或并科时以二十年为最长刑期)、十年未满五年以上、五年未满三年以上、三年未满一年以上、一年未满一月以上。身体刑遗蜕,至此完全无迹,从刑则分没收和褫夺公权两种。
     
      再以死刑执行方式来说,旧律死刑以斩、绞分轻重,斩有断盄之惨,身首异处,故重;绞则身首相属,故较斩为轻,然此两者均属绝人生命之极刑,《大清现行刑律》为示尊重人道,将《大清律例》之凌迟、枭首等刑,均改为斩立决,斩立决改为绞立决,绞立决改为绞监候,斩监候亦改为绞监候。犯人已死者不再论罪,故戮尸之刑,亦已废除。《大清新刑律》仿近世欧美各国死刑之例,进一步委弃各种残酷行刑手段,死刑唯采绞刑一种,并应于监狱内秘密执行,以杜社会大众窥睹,启残忍之风。[66]新刑律也一反旧律牙牙相报、以杀止杀的立法原则,吸取《唐律》、清初律例精华,并仿各国通例,除少数囿于风俗民情,一时难与骤减者外,将死罪条目,尽量减到最低。
     
      综上看来,不论就形式或实质面言,《大清新刑律》比起《大清律例》有了极大幅度的进展,尤其,将光绪朝以降的刑名改革,落实于实际条文,最为显著。如此一来,以自由刑取代身体刑,一方面得以避免身体刑的不人道,同时不减其社会防卫的一般预防功能,从而尽残酷能事传统时代的监狱制度,也随之有所改善,然仍未竟其功。
     
      其后,“民国”继起的诸刑律,大致上也遵循罪刑相当的原则而立法。所谓“罪刑相当原则”,在立法上,系指犯罪行为之责任与刑罚轻重之赋予,必须具有相当性,亦即其罪责与刑罚须具有比例性,彼此相对称而相适应。申言之,重罪应有重度刑、中罪应有中度刑、轻罪应有轻度刑,如此,才能使犯罪行为罪当其刑,而刑当其罪,这是“比例原则”的运用。此一罪与刑之相当性原则,既为“立法”原则,亦为“量刑”原则,也是“刑罚裁量”的原则,其根本在于“犯罪”与“刑罚”二者之间如何求其均衡。
     
      在《清史稿·刑法志》“志一百十八”中,许受衡用了约七千余字,详细介绍了晚清修律对于刑罚体制的具体改革,还大量援引了沈家本关于改革酷刑的奏疏内容,以说明减轻旧律酷刑的合理性,即删除凌迟、枭首、戮尸三种极刑的处罚方式。许氏在行文中对此给予高度的评价,谓“中外称颂焉”[67],可见,废除野蛮落后的酷刑,在清末礼法两派人士见解上较趋一致。比较重大的疏漏,倒是变法修律过程中,礼法两派人士对于是否该采“罪刑法定主义”?曾有过激烈的争辩,这也是刑法史上的一件大事,但《刑法志》对此却只字不提,个中原因颇令人费解。[68]
     
      说到底,刑罚是一种“恶害”,在本质上,它本就具有伦理性、强制性、痛苦性、伸缩性、辅助性及必要性。刑罚之意义与目的除了正义地报应犯罪之外,尚在于儆戒世人以及教化犯人,使其能更生而重返社会,具有保护社会免于受到未来犯罪的危害,并兼顾犯罪责任的衡平观念。要言之,为调合应报刑论与一般预防理论二者的对立,走向报应犯罪、儆戒世人以及教化更生犯人三合一的综合理论,是潮流,也是趋势。而刑罚并非万能,它不可能治愈所有的犯罪行为,必须运用其他标本兼治的方法,方能奏效。因此,欲收“预防”犯罪的效果必须广为运用刑罚以外的制度,如缓刑、假释或其他各种保安处分,始能克尽其功。就这一点,在《大清新刑律》中多多少少已有初步的反映,然《刑法志》中也片言未语,不无缺漏。
     
      六、结论
     
      历史的书写与研究总不脱史料、史实、史论三部曲。在我看来,一部理想中的《刑法志》,至少宜包括刑事方面的法律规范、法律制度、法律思想、法律意识乃至司法实践等各个层面,并侧重在历史发展过程中的常与变。而在具体的书写中所观照的面向,一在史实的重建,一在历史现象的探因与诠释;前者指的是刑事法律历史的“现象世界”,即当时的刑事规范与刑法制度是什么?后者指的是刑事法制历史的“根源世界”与“意义世界”,即法律历史的发展为什么是如此?以及法律发展历史现象背后蕴含的意义到底为何?
     
      经验告诉我们,历史可粗略分为“本来面目的历史”与“写出来的的历史”,即使是现代史,要纯粹还原历史的真实面貌非常难得,而任何史料大都是经过作者有意的筛选;史实的铺陈,大都也已经是透过描述,甚至评价过的。论者期许:
     
      历史乃人类过去活动之总纪录、总评价,最忌讳夸大附会、武断,以致历史失真失实,甚至被颠倒歪曲,无法使人获知其真相;法制史既为专史之一,自未可例外。[69]
     
      作为“史志”之一的《刑法志》,对于史料的采搜本宜求其全;对于史事的叙说,自应避免出于特定意图而刻意构筑史实;对于史论,或许有人会认为“最好只是叙述而不解释”,不过“不做解释便无意味”,适度而到位的诠释还是有其必要的。遥想当年,班固撰《汉书》,立《刑法志》一目,眼光犀锐,对于有汉一代的法制得失,有史有论、有胆有识,可读性甚高。
     
      《清史稿·刑法志》虽尚未列入“正史”之列,但仔细读来,在史料的甄选上或仍有进一步核实的空间[70],例如:雍正律《大清律集解附例》,从目录上算,“以上通计四百四十六条”,但《清史稿·刑法志》言只有四百三十六条,明显有误。又《刑法志》说停止“就地正法”之议,于光绪七八年间由御史胡隆洵、陈启泰提出,其实,正确的时间可能还要早些。[71]至于在史实的建构面与解释上也有其局限,例如:对于“律”与“例”关系的解说有欠平允、对于《大清新刑律》有关《分则》未能由资政院议决通过的说明语焉不详[72]、对于清代刑罚运作实际面的描述有待商榷、对于“就地正法”之说未能探其究竟[73]、对于有关领事裁判权的撤废与刑事立法之间的关连性阐明尚欠周延,尤其,对于清代具有实践意义的司法案例通篇未见例举,对于法律现象背后的根源世界与意义世界也缺乏具体的论证,以致读来不免兴意犹未尽之感。尽管存在着些许瑕疵,不尽人意,但凡有所著述,本来即常面临“后来转精”的挑战,无须多所苛责。总体说来,《清史稿·刑法志》略尽清代法规大观,除了上述所提诸点外,其他部分大致上还算客观[74],颇具宏识,使“民国”后人得以一窥清代法制面貌的门径,且也提供了很重要的思想概念线索,自有其学术的参考价值。比较遗憾的是,许受衡在行文中,对于清代的立法、刑制及司法的沿革变迁,特别是清末的变法修律著墨虽多,但少见有评价式的议论,明显侧重于所谓“描述型”的法制叙事史的书写方式。虽然如此,倘深入探究其选材的标准及取舍倾向,不难发现,字里行间仍蕴含着许氏个人的主观意识,这种思想倾向似乎也反映了他对于清末法制变革新与旧的迎拒立场。
     
      从另一角度观察,就法史学来说,“变迁”是研究工作的重点之一;所谓“变迁”,究其实,不外是“连续性”与“非连续性”的思考。而法史的研究目的之一,乃是要探究不同历史时空脉络下的社会变迁与法律变迁,以求对于过去与现今的法律所激发出种种新的思考模式。自晚清继受欧陆新刑律以来,百多年间,或迭经修订,甚或新拟;从法律的安定性言,修订频繁,并非所宜,然法律的命脉,在于适应社会的需求。历史的演进,既根源于时势的形成与变动,时势不断变化,历史也就不断变异,因此,顺势而变与因革损益,自是自然之理。一代之法典,缘一代之政体而生,事为昔人所无者,不妨自我而创。晚清“民国”正好处在跨越传统与近代的临界点上,因此,社会变迁与刑法变革交互影响的痕迹斑斑可考。《清史稿·刑法志》或囿于字数的限制,不能超过其他的志书,也就无法纵横畅叙,必须简明扼要。而撰者慧眼独具,因缘巧合下,倾其重心之力记述清末十年的变法修律,有其特殊的历史与时代意义在。即使未来有重修《刑法志》之计,想必这段古今绝续之交的变法修律史仍会是重中之重吧?

    【作者简介】
    黄源盛,福州大学法学院特聘教授。
    【注释】
    本文部分内容曾于2017年7月19日宣读于我国台湾地区台湾中央研究院历史语言研究所举办的“中华法理的产生、应用与转变—国际学术研讨会”。
    [1]赵尔巽等撰:《清史稿》,中华书局1976年,卷142,志117,《刑法一》,第4181页。
    [2]引自《清史馆馆长赵尔巽呈报开馆日期文》,原登于民国三年八月,《政府公报》,837号,收于《清史稿》,(台湾地区)洪氏出版社,出版年份不详,第1册,第10页。
    [3]李祖荫等撰注:《清史稿刑法志注解》,法律出版社1957年;李典蓉:《〈清史稿·刑法志〉史源问题探析》,《清史研究》2012年第4期,第91-103页;李典蓉:《试论〈清史稿·刑法志〉作者许受衡》,中国古文书学国际学术研讨会,2014年10月30日。
    [4]《明史》纂修,顺治二年(1645)设馆,康熙十八年(1679)开始修史,雍正十三年(1735)初稿完成,乾隆八年(1739)全部刊刻进呈,实际修史历程五十七年,是中国历史上纂修时间最长的一部史书。
    [5]朱师辙撰辑:《清史述闻》,(台湾地区)乐天出版社1971年,第75页。
    [6]同上注,朱师辙撰辑书,第79页。另参阅《故宫博物院呈请严禁清史稿发行文》,同上注,第418-424页。
    [7]赵尔巽:《清史稿发刊缀言》,载同前注[2],《清史稿》(第1册),第46页。
    [8]伏传伟:《传统与西化的取舍:民国旧知识人的法律观——以〈清史稿·刑法志〉编纂为中心的考察》,《政法学刊》2012年第4期,第5页。
    [9]王式通,光绪二十四年(1898)进士,长期任职刑部,清末曾赴日本考察,兼游学于法政大学;变法修律期间,为修律大臣沈家本的左右手,并担任京师法律学堂提调。“民国”时曾任司法部次长。《刑法志》初期拟由王氏纂修,但终未交稿,改由张尔田(原名采田)接手,只成一卷;张氏,清末曾任刑部广西司主事,江苏试用知府等职。李景濂,光绪三十年(1904)进士,历任内阁中书、学部总务司案牍科主事、北京法政专门学堂教员;“民国”后,曾任国会众议院议员,李氏亦撰有《刑法志》一卷,约二万字,未用。袁励准的《刑法志》稿约一万五千馀字,其内容近似袁氏在前清国史馆的旧稿,可能是增补旧稿而成。同前注[8],伏传伟文,第6-7页。
    [10]台北的故宫博物院现藏刑法志,为数颇多,其中清朝国史馆纂修者,有八行纸旧本《皇朝刑法志》、八行纸清本《刑法志》、旧八行本《刑法志》以及续钞本《大清国史刑法志》等。其中,《大清国史刑法志》为乾隆十三年(1744)修订告竣的志书,而《皇朝刑法志》共二十卷,记载终于嘉庆二十五年(1820),可能是《大清国史刑法志》的续纂本。参阅庄吉发:《故宫档案与清朝法制史研究》,载黄源盛主编:《法史学的传承、方法与趋向》,中国法制史学会2004年,第227-231页。
    [11]有关《大清现行刑律》的删修,参与修订者为王世琪、许受衡、罗维垣、吉同钧、周绍唐及董康等六人。黄源盛:《帝制中国最后一部传统刑法典》,载氏著:《法律继受与近代中国法》,(台湾地区)国立政治大学法学丛书(55)2007年,第159-195页。江庸对于《大清现行新刑律》的编修曾道出贬多于褒的评价:是书仅删繁就简,除削除六曹旧目而外,与《大清律》根本主义无甚出入,与今之《新刑律》亦并未衔接,实不足备新旧律过渡之用,盖与斯役者,皆刑部秋审处及刑幕人员,其学问、思想不能出《大清律》范围之外也。江庸:《五十年来中国之法制》,载《最近之五十年:申报五十周年纪念》,申报馆1922年。
    [12]陈晓枫:《〈历代刑法志〉:话语、语境与前见作用》,载倪正茂主编:《批判与重建:中国法律史研究反拨》,法律出版社2002年,第265-288页。
    [13]清代史学家赵翼说:“近代诸史,自欧阳公五代史外,辽史简略,宋史繁芜,元史草率,惟金史行文文雅,叙事简括,稍为可观,然未有如明史之完善者。”此虽言整部《明史》,《刑法志》理当也含括在内。
    [14]杨一凡:《中华法系研究中的一个重大误区》,载氏著:《重新认识中国法律史》,社会科学文献出版社2013年,第109-110页;王伟凯:《〈明史·刑法志〉考注》,天津古籍出版社2005年,“前言”,第3-4页。
    [15]李典蓉认为,许受衡稿比较淡化“本朝”意识,例如:有关太祖、太宗、世宗等称呼,原为皇帝庙号,后代纪录前朝之事,以庙号称呼帝王,向例,不似清国史馆诸稿称皇帝为“上”。论叙时也不以帝王作为主轴,而以制度为主线,时将明制与清制作比较,改外藩名号为蒙古,较无“故臣”习气。同前注[3],李典蓉文,第98页。不过,本文认为,许稿如此中性笔法,固为避免陷入意识形态之争,但此点理由并非主要,仅属其次。
    [16]有关传统中国法的法典结构是否可概括为“诸法合体、民刑不分”,学界多所争论,其详可参见胡旭晟:《中国古代法结构形式的特点争议》,载氏著:《解释性的法史学》,中国政法大学2005年,第174-181页;杨一凡:《对中华法系的再认识:兼论“诸法合体、民刑不分”说不能成立》,载同前注[12],倪正茂主编书,第147-202页。
    [17]日本学者寺田浩明研究清代司法制度,认为虽不存在现代所谓“民事审判程序”与“刑事审判程序”之类程序性质上的区分,但事实上仍有以民事案件和微罪案件为主要对象,州县地方官就拥有最终处理权限的“州县自理”审判,和以较重大的犯罪案件为对象,程序上采取“必要的覆审制”,在州县以上的不同级别分配最终处理权限的“命盗重案”审判,而从清代的诉讼档案也可发现,当事人的状纸上分别加盖有“刑”或“钱”字样。凡上种种,似可证明,传统法制有类似于“民事”或“刑事”的区分。以上参见〔日〕寺田浩明:《清代司法制度研究における法の位置付けについて》,载《思想》,岩波书店1990年第792号,第179-196页。
    [18]黄源盛:《中国法史导论》,(台湾地区)犁斋社2016年,第86-92页。
    [19]〔日〕谷井俊仁:《清律》,载〔日〕滋贺秀三编:《中国法制史:基本资料の研究》,东京大学出版会1993年,第584页以下。
    [20]刑法志编撰者及书局同前注[1],第4182页。
    [21]同上注。另参见清顺治三年,《御制大清律序》。
    [22]《清史稿·刑法志》说:康熙“十八年,特谕刑部定律之外,所有修例,应去应存,著九卿、詹事、科道会同详加酌定,确议具奏。嗣经九卿等遵旨会同更改条例,别自为书,名为《现行则例》。”有关《现行则例》的内容,详见沈厚铎主编:《中国珍稀法律典籍集成》,科学出版社1994年,丙编第3册,《附录:刑部现行则例》,第485-565页。
    [23]有关《大清律例》的纂修及实际颁行进程,陈重方:《乾隆八年〈大清律例〉的颁行》,载中国法制史学会、中央研究院历史语言研究所合编:《法制史研究》2016年第29期,第77-123页。
    [24]“例”作为明清时期的法规范形式之一,宽泛说来,包括刑事、行政、经济、民事、军政等诸例,其功能各自不同,本文所指之“例”,仅系针对“刑例”而言。统计数字引自***石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1991年,“序言”,第1页。
    [25]刑法志编撰者及书局同前注[1],第4186页。
    [26]《明史》,中华书局1974年,卷93,《刑法一》,第2279页。
    [27]一是对于清例的批评,只发表了议论,却没有用扎实的史料进行论证;二是此种观点源于清末主张变法者批判律例的看法;三是对清例的批评,只是针对“刑例”而言,而不及“行政例”等其他例。参阅杨一凡:《古代例的发展演变及其历史作用》,载同前注[14],杨一凡书,第112-113页。
    [28]王侃、吕丽:《明清律辨析》,载苏亦工主编:《中国法制史考证》“历代法制考·清代法制考”,中国社会科学出版社2004年,甲编第7卷,第207-210页。
    [29]苏亦工:《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第242页。
    [30]同前注[27],杨一凡文,第122页。
    [31]《清朝通志》,浙江古籍出版社1998年,卷76,第7205页。
    [32]常顶、朱轼等纂修:《大清律集解附例》,书首“凡例”,清雍正三年刊本。
    [33]祝庆祺:《刑案汇览·序》,北京古籍出版社2004年。
    [34]袁枚:《答金震方先生问律例书》,载《小仓山房文集》,上海古籍出版社1988年,卷15。
    [35]沈家本,光绪33年,《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折并清单》。《大清法规大全》,(台湾地区)宏业出版社1972年,《律部》,卷12,第1985-1986页。
    [36]其中规定法例、不论罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥恕减轻、自首减免、酌量减轻、加减例、犹豫行刑、假出狱、恩赦、时效、时期计算、文例等,较之旧律的“名例”内容具体而微。
    [37]黄源盛纂辑:《晚清民国刑法史料辑注》,(台湾地区)元照出版社2010年,上册,第312-359页。
    [38]例如有关妨害选举罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害卫生罪等新罪名的增列,反映了近代政治、社会、经济及科学技术发展的新貌。
    [39]〔日〕冈田朝太郎:《清国改正刑律草案(总则)》,《法学协会杂志》明治44年第29卷第3节,第371-376页。〔日〕冈田朝太郎:《清国既成法典及ビ法案二就テ》,《法学志林》明治44年第13卷第8、9号;陈新宇:《礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心:全球史视野下的晚清修律》,《华东政法大学学报》2016年第4期,第73-74页。
    [40]有关“民国”以来的“判例制度”,详参黄源盛:《民初大理院与裁判》,(台湾地区)犁斋社2011年,第159-190页。
    [41]俞荣根:《礼法传统与现代法治》,孔学堂书局2014年,第129页。
    [42]十恶之中的“七曰不孝”,小注云:“谓告言、诅詈祖父母、父母,及祖父母、父母在,别籍异财,若供养有阙;居父母丧,自身嫁娶,若作乐,释服从吉;闻祖父母、父母丧,匿不举哀;诈称祖父母、父母死。”孝为纲常伦理的根本,集中表现为善事父母,违反者即为不孝。对祖父母、父母不得无礼辱骂,祖父母、父母丧,不得匿而不发,更不得作乐嫁娶。祖父母、父母健在,不能另立户籍,不能分家析产,这是为维护家族伦常及财产关系。
    [43]刑法志编撰者及书局同前注[1],第4181页。
    [44]引自《大清律例·名例》。
    [45]黄源盛:《从传统身分差等到近代平权立法》,载氏著:《法律继受与近代中国法》,(台湾地区)国立政治大学法学丛书(55)2007年,第289-300页。
    [46]所谓“服制图”,是将丧服制度中所规定的各种亲属关系等级,以图表的形式表现出来。包括斩衰三年、齐衰杖期、齐衰不杖期、齐衰五月、齐衰三月、大功九月、小功五月、缌麻三月等。
    [47]“十恶”系传统中国刑律中十种重罪的通称。十恶重罪罪名,自秦汉始发其端而定型于隋唐。《唐律·名例》“十恶条”疏议:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,#裂冠冕,特标篇首,以为明诫。其数甚恶者,事类有十,故称十恶。”十恶是:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。
    [48]关于传统中国奴婢的法律地位,详参黄源盛:《晚清民国禁革奴婢买卖的理论与实践》,《政大法学评论》2013年第134期,第47-114页。
    [49]黄源盛:《大清新刑律的礼法争议》,载同前注[11],黄源盛书,第199-286页。
    [50]王树籹编:《张文襄公全集》,(台湾地区)文海出版社1963年,卷69第49辑,482-485册。
    [51]沈家本:《刑制总考三》,载氏著:《历代刑法考》,中华书局1985年,第34页。
    [52]刑法志编撰者及书局同前注[1],第4190页。
    [53]以上各项罪名参见同前注[37],黄源盛纂辑书,上册,第416页以下。
    [54]直到当前的我国台湾地区“刑法”,有关尊卑身分犯罪而法律明文加重其刑度,限缩法官裁量可能的伦常条款仍多数存留,例如:在现行的刑法中,有第一七○条“诬告直系血亲尊亲属罪”、第二五○条“侵害直系血亲尊亲属尸体、坟墓罪”、第二七二条“杀直系血亲尊亲属罪”、第二八○条“伤害直系血亲尊亲属罪”、二八一条“施暴行于直系血亲尊未成伤罪”、第二九五条“遗弃直系血亲尊亲属罪”、第三○三条“剥夺直系血亲尊亲属行动自由罪”,此等犯罪类型,该存?该废?该修?迩来,不无争议。黄源盛:《固有伦常与舶来法律:杀尊亲属罪的历史、观念及其归趋》,《政大法学评论》2010年第117期,第1-61页。
    [55]刑法志编撰者及书局同前注[1],第4181页。
    [56]关于《大清律例》之五刑,详参律前所附之“五刑之图”及“狱具之图”。
    [57]有关清代刑讯问题,可参见谭家齐:《从“故禁故勘平人”律例的修订看清代刑讯制度的变化》,《复旦大学法律评论》2016年第3辑,第190-216页。
    [58]有关清代的刑制规范,参见《清史稿·刑法志二》,另参见郑秦:《中国法制史》,(台湾地区)文津出版社1997年,第314-316页。
    [59]刑法志编撰者及书局同前注[1],第4202页。
    [60]刑法志编撰者及书局同前注[1],第4187页。
    [61]《学部覆奏新刑律草案有妨礼教折》(光绪三十四年),载刘锦藻撰:《清朝续文献通考》,商务印书馆1937年,卷247,“刑考六”,第9920页。
    [62]《清史稿·刑法志三》,第4217页。
    [63]《删除律例内重法折》,载同前注[51],沈家本书(寄簃文存·卷一),第2023-2028页。
    [64]《虚拟死罪改为流徒折》,载同前注[51],沈家本书,第2028-2030页。
    [65]《光绪实录》,卷544,光绪31年4月甲辰条:“修订法律大臣伍廷芳等奏,变通窃盗条款,拟请嗣后凡窃盗应拟笞杖者,改拟工作一月;杖六十者,改拟工作两月;杖七十至一百,每等递加两月。并令各省通饬各属,一律举办习艺所,从之。”
    [66]惟为顾及传统伦常礼教,避免“訾议鱋起,难遽施行”,对于谋大逆及谋杀祖父母、父母等情节重大之罪,则别辑“专例”,仍用斩刑。
    [67]刑法志编撰者及书局同前注[1],第4201页。
    [68]有关清末修订新刑律是否宜采“罪刑法定主义”之论争,详参见黄源盛:《传统中国“罪刑法定”的历史发展》,载同前注[11],黄源盛书,第315-344页。
    [69]林咏荣:《中国法制史》,(台湾地区)作者印行1997年,第2页。
    [70]据论者指出“许受衡无法运用《实录》原件写作,则所用资料很可能是由实录摘抄版《东华录》,亦或者是从《会典》中开载上谕内转引。”因此“若将之视作史料,作为观点论证之根据,务要细加考证。直接核查《实录》《会典》《大清律例》、清三通等文,自是最为妥允。”详参见同前注[3],李典蓉文,第92-103页。
    [71]光绪七年七月,御史胡隆洵的奏章,并未直接提出取消“就地正法”,而是建议废除咸丰初年的“强盗已行,但得财者不分首从皆斩”的规定。刑部核议胡氏奏疏,认为恢复强盗分首从之旧例,不如先停止就地正法章程之执行。朱寿朋编:《光绪朝东华录》,第1138页;李贵连:《晚清“就地正法”考》,载同前注[28],苏亦工主编书,第610-620页;〔日〕滋贺秀三:《清代中国の法と裁判》,(东京)创文社1984年,第26页;铃木秀光:《清末就地正法考》,《东洋文化研究所纪要》2004年第45册,第1-56页。
    [72]《清史稿·刑法志一》说:“……明年资政院开,宪政编查馆奏交院议,将《总则》通过。时劳乃宣充议员,与同院内阁学士陈宝琛等,于无夫奸及违犯教令二条尤力持不少怠,而《分则》遂未议决。”如此描述,不够详尽;实际上,为了符合立宪期限的要求,《大清新刑律》在宣统二年十二月二十五日(1911.1.25)钦定颁布,它是由资政院和宪政编查馆会奏《总则》,宪政编查馆单独上奏《分则》和《暂行章程》,最终皇权裁可的结果。参见陈新宇:《钦定大清刑律新研究》,《法学研究》2011年第2期,第203-207页。
    [73]从道光三十年(1851)到同治三年(1864)的十四年间,在世局的大混乱中,刑部行政几乎完全失能,无法维持全国解释的统一性,此或是“就地正法”的肇因。同前注[19],〔日〕滋贺秀三编书,第601页。
    [74]有论者指出“又新宪法及地方自治,清季多思筹办,本志不详,亦有未当。”《傅振伦清史稿详论下》,载同前注[5],朱师辙撰辑书,第348页。严格说来,宪法及地方自治诸事,并不属“刑法”的范围,《刑法志》略而不书,并非疏漏。

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