《九民纪要》下让与担保的制度构成及其法律效果
2020/8/6 8:34:46  点击率[142]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】观得法律
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】随着《九民纪要》出台,最高人民法院对以物抵债协议性质的认识有所变化,以之为诺成性合同并且对其效力采新债清偿说。结合纪要规则,以物抵债协议效力如何,依照履行期限是否届满以及抵偿物是否交付,有其体系性判断方法。根据纪要规则以及区分担保物不同类推适用担保物权规则后,让与担保的构成要件包括让与担保合同的订立与担保物权利形式上移转至债权人。对于前者,双方应在让与担保合同中约定清算作为权利实现方式;对于后者,应秉持“担保权构造说”做扩张解释。让与担保的法律效力如何,可从内外两方面观察:其对内效力由让与担保合同调整,其对外效力需考虑债权人优先受偿权、债权人违约处分担保物以及担保人陷于破产等三方面的问题。
    【中文关键字】《九民纪要》;担保制度
    【全文】

      一、案件事实与法院判决
     
      (一)案件事实
     
      2014年4月2日,奕之帆公司与兆邦基公司签订《项目合作协议》(以下简称《4.2协议》)。该协议确认,奕之帆公司持有鲤鱼门公司100%股权,并将其中70%转让予兆邦基公司,股权转让款为700万元。
     
      鲤鱼门公司为项目开发公司,名下核心资产为土地使用权以及在建项目。在上述股权转让前,鲤鱼门公司所开发项目因涉及黑建诉讼,已被查封。对此,奕之帆公司与兆邦基公司约定,由前者负责处理股权转让前涉及的黑建问题,并保证在上述70%股权登记至兆邦基公司后20天内以置换等方式解决土地查封。奕之帆公司无力解决的,兆邦基公司有权以自己或者鲤鱼门公司名义解决,由此产生的的相关代价或费用由奕之帆公司偿付给兆邦基公司,或以奕之帆公司在鲤鱼门公司所占的30%股权及对应的未分配权益抵偿给兆邦基公司。
     
      2014年4月25日,奕之帆公司、兆邦基公司与康诺富公司(一人有限公司,由兆邦基公司委派股东100%持股)签订《股权担保协议》(以下简称《4.25担保协议》)。该协议确认:1. 为确保奕之帆公司能够承担债务偿还和后续资金的支付义务,奕之帆公司愿意将其持有的鲤鱼门公司30%股权以过户的方式抵押给康诺富公司,并且变更相应工商登记,即兆邦基公司一方持有51%股权,奕之帆公司委派的股东持有49%股权。2. 上述30%股权的实际所有人仍是奕之帆公司,仍由奕之帆公司享有、行使和承担项目公司该30%股权对应的股东权利和义务。
     
      《4.25担保协议》确认,上述30%股权所担保的内容是:1. 黑建诉讼及查封的解决;2. 兆邦基公司成为鲤鱼门公司股东之前鲤鱼门公司已经产生及尚未发现的债务;3. 兆邦基公司向奕之帆公司提供的、最高额不超过2.5亿元的或然借款;4. 鲤鱼门公司向广州银行已经贷入的3.1亿元以及后续借款,奕之帆公司与兆邦基公司应按股权比例偿还贷款本息;5. 奕之帆公司与兆邦基公司应按股权比例投入目标项目的后续开发建设资金。
     
      对于上述2.5亿元的或然借款,该协议约定若该借款实际发生的,则奕之帆公司应该将其委派人员持有的49%康诺富公司股权让与给兆邦基公司所指定的公司(个人),用于融资借款的担保。
     
      该协议对债务清偿约定如下:鲤鱼门公司全面竣工验收、初始登记并具备分割办理产权登记条件时,双方对奕之帆公司各项偿还和支付义务进行最后结算。经结算,如奕之帆公司完全履行了偿还和支付义务,则奕之帆公司可要求归还30%股权;如未能履行偿还和支付义务或由兆邦基公司代偿,兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鲤鱼门公司中所占的30%股权所对应的权益份额(即依股权比例可分得的房地产物业)来抵偿,具体抵偿方式为评估所得的市场销售价格的90%。
     
      当日,奕之帆公司将所持有的鲤鱼门公司30%股权变更登记至康诺富公司名下。此前的4月23日,康诺富公司的股权结构已按上述约定变更。
     
      2014年8月26日,奕之帆公司、兆邦基公司与鲤鱼门公司共同签订《协议书》(以下简称《8.26协议》)。该协议确认了《4.25股权担保协议》中奕之帆公司以其持有鲤鱼门公司30%的股权过户至康诺富公司担保债务履行的内容,以及顺利履行债务后股权登记的回转。考虑到房地产市场的变化,双方同意每年委托专业评估机构对奕之帆公司30%的股权所对应的权益份额进行评估,以确定上述股权份额是否足以清偿其债务。
     
      该协议明确,经过市场评估,奕之帆公司在鲤鱼门公司中所享有的权益份额已不足偿还上述债务,因而即日起奕之帆公司放弃已过户到康诺富公司名下的鲤鱼门公司30%的股权。该30%的股权归兆邦基公司所有,并由兆邦基公司全权处置。奕之帆公司完全退出鲤鱼门公司,并完全退出案涉项目。奕之帆公司在鲤鱼门公司中不再享有任何权利,对该项目也不享有任何权利。奕之帆公司所负的上述债务由兆邦基公司和鲤鱼门公司在一定总额范围内负责解决。
     
      奕之帆公司向一审法院诉称:1.《8.26协议》属于流质契约条款;2.《8.26协议》违反让与担保强制清算义务,且事实上攫取了不当利益,《8.26协议》因而无效。
     
      兆邦基公司辩称:1.《4.25担保协议》不构成让与担保;2.《8.26协议》不属于流质担保契约,而是股权转让协议,转让案涉30%股权及其权益是各方当事人的真实意思表示,且未违反法律的强制性规定,案涉30%股权的转让合法有效。
     
      (二)法院判决
     
      一审法院认为,涉案股权并未设立权利质权,故而案涉法律关系并不直接受到流质担保禁止法律规则的调整。《4.25担保协议》体现了让与担保的特征,并且该担保协议约定的抵偿方式系对涉案30%股权进行市场价值评估,而非由康诺富公司或兆邦基公司当然取得,符合公平与等价有偿原则。《8.26协议》系股权转让协议,该协议订立时,《4.25担保协议》设定的股权让与担保关系已被终止。《8.26协议》下,兆邦基公司承诺在一定总额范围内负责清理奕之帆公司债务的行为,系对转让涉案30%股权的对价,并未攫取不当利益。故判决驳回奕之帆公司一方诉讼请求。
     
      奕之帆公司不服一审判决,提起上诉,请求撤销一审法院判决,改判支持其一审全部诉讼请求。
     
      二审法院认为,首先,《8.26协议》系对《4.25担保协议》中股权让与担保约定的履行,一审法院割裂两份协议间的关系,认为兆邦基公司承诺清理奕之帆公司债务的行为系对30%股权转让的对价,认定有误,予以纠正。其次,奕之帆公司放弃涉案股权时,该股权所对应权益价值已不足以偿还约定债务,符合当事人间约定实现让与担保权利的条件。此外,当事人间已就涉案股权价值和奕之帆公司待清理债务数额进行了确定,并且约定了“多退少补”的清算条款,且业已实际履行。故而,《8.26协议》并未违反强制清算义务,一审法院判决正确,应予维持。[1]
     
      二、争议焦点的评析
     
      (一)本案判决思路及其质疑
     
      二审法院虽然在《8.26协议》与《4.25担保协议》关系的问题上否定了一审法院的看法,但一审、二审法院的审判思路大体一致:首先认定涉案30%股权的变更登记系让与担保设立的标志;进而,因当事人就让与担保实现的条件、清算方式进行了约定,故而《8.26协议》并不属于流质担保契约,且因实际履行了清算义务而合法有效。
     
      然而上述思路并非没有疑问。一般而言,让与担保系指具有下述内容的非典型担保物权:第三人或债务人与债权人订立合同,约定将财产权利名义上转让于债权人,债务人届期履行债务的,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人届期未履行债务的,债权人可以就担保财产变价优先受偿。[2]
     
      本案案情与之不同。概言之,涉案30%股权担保的并非兆邦基公司对奕之帆公司的债权,而系第三人之债权。就此不同而言,本案法律关系究竟是否股权让与担保,论证路径如何,两审法院的判决颇值检视。下文拟采用“案情事实分析”+“法律规定与学说见解”模式,对本案涉及法律问题做一分析。
     
      (二)《4.2协议》与以物抵债问题
     
      1.《4.2协议》内容分析
     
      除70%股权转让事项外,《4.2协议》实际上约定了两层内容:
     
      第一,奕之帆公司一方承诺解决部分债务,以保证鲤鱼门公司发展以及兆邦基公司成为鲤鱼门公司股东后的合法权益。奕之帆公司无法解决的,兆邦基公司将有权以自己或鲤鱼门公司名义解决,由此产生的费用由奕之帆公司负责偿还或者由奕之帆公司以涉案30%股权代偿。
     
      第二,对于奕之帆公司可能向兆邦基公司因融资产生的借款债务,双方约定应由奕之帆公司首先向兆邦基公司转让涉案30%股权以担保借款偿还。
     
      一审、二审法院在判决中,均未对《4.2协议》的内容给予足够重视。一审法院认为:“从4.2《项目合作协议》的上述约定可以看到,在约定的条件成就时,奕之帆公司可以选择支付相关代价或费用给兆邦基公司,也可以选择以案涉的30%股权抵偿,而此时案涉30%股权的价值、抵偿方式等均未确定,仍应由奕之帆公司与兆邦基公司进一步协商。”二审法院认为:“4.2《项目合作协议》… … 并未涉及30%股权转让或让与担保问题。”总之,一审、二审法院并未细究《4.2协议》产生的法律效果,仅认为该协议系解释系列交易中当事人真意的一个环节,并且似乎并未产生任何实际法律效果。
     
      本文对此有不同观点。本文认为,对《4.2协议》内容的分析,对于正确把握当事人间的交易结构意义重大。具体而言,第一项约定明确了本案股权担保的对象,第二项约定奠定了本案股权让与担保的法律结构。
     
      首先分析第一项约定内容,本文简称之为“偿债承诺”。依之,则奕之帆公司应首先负责解决债务,解决债务失败的,由兆邦基公司代为清理,因此产生的费用,由奕之帆公司负连带返还责任或者以涉案30%股权抵偿。该偿债承诺有几点内容值得注意:
     
      第一,偿债承诺中所指债务,并非奕之帆公司向兆邦基公司负担的债务。一审、二审法院径自以让与担保规则处理本案,很大程度上是因为认定偿债承诺系奕之帆公司向兆邦基公司负担的债务,系股权让与担保的对象。然而,仔细观察涉案法律关系,除70%股权转让关系涉及的股权移转登记请求权(对应兆邦基公司的股权转让款支付义务)外,兆邦基公司并不对奕之帆公司享有债权。上述所谓偿债承诺,仅系商业谈判的结果。对此,更具说服力的是违反该“义务”之法律后果。若上述偿债承诺系奕之帆公司一方义务,则在其偿债失败时,应负担强制履行或损害赔偿责任。但双方就此的约定确是“奕之帆公司偿债不能的,兆邦基公司得以自己名义或者鲤鱼门公司名义处理债务,由此产生的费用由奕之帆公司负责偿还或者以涉案30%股权抵偿”。是故可以发现,对所谓“义务”的违反并不产生任何不利后果,既然如此,两审法院判决对此偿债承诺“义务”的性质界定就值得反思。
     
      本文认为,有关“偿债承诺”的约定实质上系“附生效条件的委托合同”。该委托合同的内容为:奕之帆公司委托兆邦基公司帮助清理对外债务。所附生效条件是“奕之帆公司未能成功清理债务”。
     
      一般而言,法律行为所附条件系指“未来不确定的事件”,然而奕之帆公司能否成功清理债务受其意志支配,能否作为委托合同所附之生效条件?对此学说上一般认为,以一方意思决定条件是否成就的,系属随意条件,并且可进一步划分为单纯随意条件和纯粹随意条件,前者指基于当事人意思表示之一定事实的条件,比如试用买卖中买受人的承认将导致买卖合同生效;后者指仅以一方当事人的意思表示为条件。一般而言,纯粹随意条件因相对人地位、法律关系太不确定,不可作为法律行为所附条件。[3]具体到本案中,“奕之帆公司能否清理债务”属于单纯随意条件,可以作为委托合同所附之生效条件。
     
      兆邦基公司依照该委托合同办理委托事务后,因其并不具有赠与意思,应得向后者请求返还清理债务支出的费用。该费用返还请求权的规范基础系《合同法》第398条第2句:“受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息”。兆邦基公司代为清理债务的,其行为符合免责的债务承担以及第三人代为清偿。然而因后两者并不能自证其原因行为,仍需以委托合同为其负担行为。[4]
     
      需要注意的是,《民法典》新增第524条[5]以吸纳比较法上对债务履行享有法律利益第三人的清偿权(Abl?sungsrecht,或称解销权)制度。[6]依据该条文,对债务履行享有法律利益的第三人可向债权人清偿债务,债务人与债权人原则上不得拒绝。相比于一般第三人代位清偿,第三人的地位因清偿权得到了强化。本案中,作为鲤鱼门公司股东,对于涉黑建筑查封、鲤鱼门公司对外向银行负债之清偿具有法律利益,可向相应债权人主张清偿。
     
      第二,“以奕之帆公司持有涉案30%股份及其未分配权益抵偿给兆邦基公司”的表述,构成以物抵债协议之预约。所谓以物抵债,民法学说上相近的概念为代物清偿,即以向债权人提供他种给付以消灭原定给付。有关以物抵债,2019年11月4日正式发布施行的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)中有所涉及,值得特别说明。
     
      (1)以物抵债性质认识的转变
     
      有关代物清偿协议的性质,《九民纪要》前的通说认为,以物抵债协议系实践性协议,以抵偿物的交付作为协议的生效要件,以保证债务人得以谨慎思量是否以抵偿物消灭原给付义务。不过,该观点近来在司法实践和学说上都发生了转变。最高人民法院在《九民纪要》配套释义书中,明确认为以物抵债协议系诺成合同,并且代物清偿协议并不当然消灭旧债,即采新债清偿说。[7]学说上,将某一契约类型定性为要物契约,一般是基于保护债务人,赋予其充分思考的余地这一考量。但这一目的并非仅得通过要物契约一途实现,将相应规范设置为任意性规定、赋予当事人撤销权等制度安排,同样可以达到上述目的,此外亦顺应契约诺成化的趋势。现今德国民法通说也已不再将代物清偿协议定性为要物契约,代物清偿协议的效力并非变更原债,而是使得债务人取得提供替代给付以消灭原债的替代权(Ersetzungsbefugnis)。[8]
     
      综上所述,代物清偿协议应认定为诺成性合同,要物契约说已不值采纳。
     
      (2)《九民纪要》中的以物抵债规则
     
      《九民纪要》第44条与第45条分别处理债务履行期届满后、届满前发生的以物抵债协议效力问题。要言之,债务履行期届满后的以物抵债协议之规范重心,在于审查其内容是否存在恶意损害第三人合法权益、避免虚假诉讼方面,与相对人基于意思表示瑕疵的撤销权、第三人撤销权等问题相联系。债务履行期届满前的以物抵债协议,应区分标的物是否交付,若交付,则构成让与担保进而转致到《九民纪要》第71条处理,反之,“人民法院应该向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼”。
     
      结合释义书解说,以物抵债协议效力如何,应该根据履行期间是否届满(期限利益)以及抵偿物是否交付异其效力,其体系表现为:首先应该判断以物抵债协议订立时间,若该协议订立于债务履行期届至前,需判断债务人是否作出放弃期限利益的意思表示,若答案是肯定的,那么该协议系代物清偿协议。若判定债务人并未放弃期限利益,则需判断抵偿物是否实际交付,若抵偿物实际交付的,构成让与担保转而适用第71条,反之,则该协议仅构成买卖型担保,或称“后让与担保”,债权人并不享有优先受偿权。以物抵债协议订立于债务履行期届满后的,系代物清偿协议。[9]
     
      回归本案,所谓“以涉案30%股权抵偿”,其抵偿对象为兆邦基公司所享有之费用返还请求权。协议中并未约定“预先转让股权以担保债权履行”等内容,是故此处并不涉及让与担保,实为以30%股权让与抵偿兆邦基公司的费用返还请求权,但此处的以物抵债协议并未生效,因为以物抵债协议的生效,须有主债权之存在,[10]而此时兆邦基公司处理委托事务产生的费用返还请求权尚未产生,故而以物抵债协议并未生效。双方所约定的,实际是以物抵债协议预约:委托合同生效且兆邦基公司代为清理债务后,双方应协商订立以物抵债协议之本约并履行。
     
      其次考察第二项约定内容,“股权让与担保或然借款债权”问题。双方在《4.2协议》中约定,奕之帆公司向兆邦基公司借款的,应先行移转股权至兆邦基公司指定的个人或公司名下用于担保。此交易结构系典型的股权让与担保。不过,自《4.2协议》乃至《8.26协议》中,兆邦基公司始终未向奕之帆公司一方融资,故而针对该借款的股权让与担保问题,不必讨论。不过该股权让与担保思路贯穿《4.25担保协议》以及《8.26协议》,需得留意。
     
      (三) 《4.25担保协议》与让与担保之构成要件
     
      1.《4.25担保协议》内容分析
     
      《4.25担保协议》约定以涉案30%股权转让给兆邦基公司控制下的康诺富公司,并以之担保包括黑建查封剔除、债务清偿以及向兆邦基公司可能的借款债务等一揽子债务,此不同于《4.2协议》,构成当事人合意的变更。依照《4.25担保协议》的约定,涉案30%股权已经过户登记至康诺富公司,康诺富公司变更公司股东为兆邦基公司委派股东持股51%,奕之帆公司委派股东持股49%。上述股权变更登记,彰显了当事人设立股权让与担保之意思,于此,有必要分析股权让与担保的构成要件。需要说明的是,依《九民纪要》第89条第2款之规定,股权让与担保的构成要件,参照让与担保之一般规则(《九民纪要》第71条)办理。
     
      2. 让与担保构成要件之一:订立让与担保合同
     
      作为非典型担保物权之一,让与担保长期以来并无正式法律依据可资适用。该状况一直持续到《九民纪要》出台。《九民纪要》第71条系对让与担保的一般规定。需要注意的是,除上述条文外,作为非典型担保物权,让与担保可依据担保物类型的不同,类推适用动产质押、权利质押和不动产抵押的规定。[11]综上,让与担保的构成要件包括:第一,订立让与担保合同(《物权法》第210条);第二,担保物权利形式上转移至债权人(《九民纪要》第71条)。
     
      “意定缔约、公示生效、优先受偿、清算实现”系意定动产担保物权的一般规则,作为非典型担保物权的动产让与担保(包括股权让与担保)也不例外。[12]该项结论同样可以通过上述类推适用路径获致:股权让与担保,于当事人没有约定、《九民纪要》条文并无规定的,可以类推适用权利质权的规定,而后者除适用权利质权规定外,仍然适用动产质权的一般规定(《物权法》第229条)。是故,根据《物权法》第210条,股权让与担保的设立,需要订立让与担保合同,其中需载明“被担保债权的种类和数额”(该条第2款第1项)。问题是,兆邦基公司对奕之帆公司享有何种债权?
     
      如上所述,兆邦基公司自始至终未向奕之帆公司一方提供借款,故而并非后者贷款债权人;奕之帆公司一方解决债务的承诺,仅系商业谈判之结果,并不构成对兆邦基公司负担的债务;就剔除黑建查封、偿还对外借款等事项,兆邦基公司更并非这些法律关系的当事人。那么兆邦基公司的债权所系何属?可能的回答仍然是委托合同生效后,兆邦基公司因处理委托事务产生的费用返还请求权。但该债权系将来债权,其产生与否尚不明确,股权让与担保得否以该债权作为担保对象?
     
      对此,最高人民法院的判例明确:“担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保,法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在。”[13]具体到本案中附生效条件的委托合同所产生之委托费用返还请求权,因其范围和数额系属确定,条件是否成就,只应该对担保人是否承担担保责任产生影响,而不应该对担保合同效力产生影响,是故同样可以成为被担保之主债务。[14]故而可以得出结论,该将来债权可以作为股权让与担保所担保之对象,股权让与担保并不因此无效。
     
      3. 让与担保构成要件之二:担保财产权利形式上转让至债权人
     
      “担保物权利形式上转移至债权人”系让与担保之特殊构造。如何认识这一特殊构造,学说上向来有“所有权构造说”与“担保权构造说”两种解释让与担保内在机制的观点。前者重视所有权移转之外在表现,后者重视所有权移转所追求之担保债务实现的目的。应该说,“担保权构造说”更加符合让与担保设立的目的、担保人权益的保护以及契合比较法趋势,[15]但在让与担保公示登记制度尚未建立的背景下,“所有权构造说”是更契合当下法律规则的。不过“担保权构造说”应该逐渐成为法律规则设置、学说解释和裁判说理的努力方向,并且通过设置合理的让与担保公示制度达致上述转向。
     
      回到本案,在二审阶段,兆邦基公司(被上诉人)答辩意见称,涉案法律关系并非股权让与担保,因为“奕之帆公司并不是将案涉30%股权完全转让给兆邦基公司,而是交由双方共管,不符合让与担保的特征,不构成让与担保”。对此问题法院并未表态。
     
      本文认为,基于向让与担保的“担保权构造”趋势靠拢的考虑,涉案情形应该认为满足“财产权利形式上转让至债权人”的要求。本案一审查明事实显示,2014年4月23日康诺富公司办理了股东变更手续,同年4月25日,涉案30%股权过户给康诺富公司。
     
      让与担保权人形式上享有担保物的所有权,但受到担保合同在保管、处分、清算等方面的限制。部分观点认为这种不完整所有权有违“物权法定原则”,其实仅系一种误解,所有权的移转并未创设任何为《物权法》所不容的新物权形式,至于让与担保效果的实现,多是凭借让与担保合同之功。
     
      让与担保中当事人基于担保目的而非终局变动所有权目的,移转所有权并且办理公示手续,这常常被认定为通谋虚伪意思表示而被否定其效力。诚然,当事人间的真实意思应该作为认定该类法律关系实质的关键,[16]但基于担保目的转移所有权并非必然要被认定为虚假意思。基于经济生活的需要,当事人的各类需求在不违反法律、行政法规的强制性规定之前提下,应被法律所承认,这也逐渐体现在法院的审判思路中。[17]
     
      承认基于担保目的移转所有权,其合理性不仅体现在经济生活的需要中,在民法制度体系中也有其论证空间。首先,在民法学说上,类似“不完全所有权”的概念并不罕见,《信托法》中的受托人所有权即其著例。[18]其次,在比较法上,也有学说认为基于担保目的转移所有权时,名义所有权人仅得依据担保目的占有、保管担保物,不得随意处分,并且在担保权实现时受到清算规则等两方面的限制(in doppelter Hinsicht gebunden)。[19]
     
      本案中,兆邦基公司主张因涉案30%债权并未完全转让至其名下,而仅系双方共管,不符合让与担保设立条件的理由,本文认为不能成立。
     
      首先,让与担保的目的在于担保,以所有权移转担保债权履行,实际是赋予了“债权人过多的利益”。债权人对担保物的权利,也仅仅表现在变价权,除此之外的权益仍归担保人所有。“双方共管股权”的法律后果仅仅是,仅兆邦基公司一方无权处分涉案股权(例如章程可约定重大资产转让由股东三分之二多数表决),但归根结底,这仍属于商业风险防范措施,并不妨碍认定涉案30%股权的转让结果。
     
      其次,让与担保权利的实现需要通过清算,而本案中“双方共管”的模式并不妨碍清算环节之展开——奕之帆公司一方股东放弃康诺富公司股权,并且就价值进行结算即可,事实上,《8.26协议》中清算就是如此操作的。
     
      最后,鉴于向“担保权构造说”的趋势靠近,股权让与担保应更多体现出担保权属性而非所有权让与属性的考虑,应该承认让与担保的成立。
     
      综上所述,《4.25担保协议》设定的股权让与担保生效,其所担保的主债权为“兆邦基公司代为清理债务后享有的费用返还请求权”。
     
      (四) 《8.26协议》以及让与担保的法律效果
     
      1.《8.26协议》内容分析
     
      各方确认奕之帆公司持有30%股权价值已不足以清理债务,奕之帆公司即日退出鲤鱼门公司与案涉项目,相关债务由兆邦基在一定范围内负责清理。该协议约定产生的法律效果是:奕之帆公司委托兆邦基公司清理债务的委托合同之生效条件满足,委托合同生效。依据该合同,兆邦基公司负有在一定范围内清理相关债务之义务,而奕之帆公司则负有支付代为清理债务费用之义务。(《合同法》第398条第2款)。
     
      双方当事人在《4.25担保协议》中约定,鲤鱼门公司全面竣工验收、初始登记并具备分割办理产权登记条件时,双方对奕之帆公司各项偿还和支付义务进行最后结算。经结算后奕之帆公司完全履行偿债义务的,涉案30%股权即应归还于奕之帆公司;反之,兆邦基公司可以该债权抵偿代为清理债务的花费。据此,奕之帆公司在二审中辩称:兆邦基公司依《8.26协议》实现让与担保权利时,鲤鱼门公司尚未具备上述清算条件,待清理的部分债务尚未届至履行期,是故兆邦基公司直接就股权受偿的行为违反强制清算义务。
     
      于此,让与担保实现条件、待清理债务的清算以及让与担保实现时的强制清算义务有所纠结,需要区分。
     
      首先,股权让与担保可类推适用权利质权乃至动产质权规定,已如上述。依《物权法》第219条第2款之规定,“债务人到期不履行债务”以及“当事人约定”系实现质权的两类情形。依据当事人约定,鲤鱼门公司项目具备一定条件时,双方将对奕之帆公司清理债务的情况进行清算,奕之帆公司清理债务失败的,兆邦基公司将代为清理债务并且就该股权优先受偿。是故,“鲤鱼门公司具备一定条件后,奕之帆公司清理债务失败”系涉案股权让与担保的实现条件。
     
      其次,奕之帆公司在二审中辩称:部分涉案待清理债务尚未届至履行期,兆邦基公司就股权受偿违反强制清算义务。该上诉理由混淆了实现让与担保时的清算义务与本案中特有的、就待清理债权进行价值估计的清算义务,后者的意义仅在于,确定奕之帆公司是否依约履行了偿债义务以及若未履行该义务的,剩余债权价值几何从而判断兆邦基公司代为清理债务的范围,以此间接达到对涉案股权价值清算之效果。
     
      最后需要讨论的是兆邦基公司就涉案股权受偿时的强制清算义务。此系让与担保中的重要问题,需特别说明。
     
      2. 让与担保以清算为权利实现方式
     
      债务人不履行债务或者当事人约定的情形发生的,让与担保之实现方式属于让与担保契约中约定的内容。为防止债务人或第三人基于不平等的协商地位,以高额财产担保价值较小的债权,我国禁止归属型让与担保,仅承认清算型让与担保。理论上,清算型让与担保可进一步分类为归属清算与处分清算,前者又依据是否需要向担保人请求而可区分为当然归属和请求归属。在当事人未做特别约定的情况下,为权利实现便捷以及给予债务人清偿债务取回标的物机会,应以请求归属型清算为原则。[19]结算标准上,应考虑市场价值、当事人公平协商后的定价或者市场指导价。
     
      本案中,兆邦基就该股权受偿的方式符合清算要求。根据查明事实可知,双方当事人经对账清理和市场评估,分别明确了涉案股权价值以及兆邦基公司代为清理债务的范围。实际清算过程中,兆邦基公司将部分支付债务后剩余的款项支付给了奕之帆公司,是故可以认定,兆邦基公司并非直接取得涉案30%股权归属,而是经过合理定价并且就标的物价值进行了清算,并不违反流质条款。
     
      此外,通过《8.26协议》可知,各方当事人确认涉案股权价值不足以偿还债务,奕之帆公司以放弃股权为代价,委托兆邦基公司代为清理债务。换言之,双方已通过约定将清算时间提前,经清算后,奕之帆公司并未清偿债务,符合让与担保的实现条件,兆邦基公司就该股权受偿符合当事人间约定。兆邦基公司就涉案30%股权受偿符合法律规定,合法有效。
     
      3. 让与担保之法律效力:内外效力及其公示问题
     
      本案中,股权让与担保的效力表现为就涉案30%股权,兆邦基公司得优先于奕之帆公司其他债权人优先受偿。除此之外,股权让与担保乃至让与担保,法律效力如何,颇值探讨。
     
      让与担保的法律效力,可从内外两个角度观察。对内体现在基于让与担保约定的担保人与担保权人间关系,对外则表现在三个方面:第一,让与担保如何对外公示以及受担保债权人是否能够主张优先于担保人的一般债权人获得清偿;第二,债权人违反让与担保约定处分担保物的,第三人、债权人与担保人间法律关系如何;第三,担保人破产时,债权人能否主张优先受偿。
     
      首先是内部效力。让与担保中,移转标的物所有权、完成公示手续、担保权人不得随意处分标的物以及妥善保管标的物等权利义务关系系由让与担保约定产生,受合同关系调整,违约产生强制履行或损害赔偿请求权,已如上述。
     
      其次是外部效力。
     
      第一,公示问题。让与担保既属于担保物权,就面临公示问题,因为物权的存在和得丧变更,须有足由外部可辨识的表征,始可透明其法律关系,避免第三人遭受损害,维护交易安全。[21]包括让与担保、所有权保留以及融资租赁(主要是以动产设立的上述担保)在内的非典型担保,因其缺乏有效的权利公示手段,与债务人交易的第三人无法查知债务人的真实财产情况而保有与事实不符之期待,对交易安全多有损害。对此,《民法典》也表现出了限制上述“隐形担保”优先受偿效力的倾向,例如,分别涉及所有权保留以及融资租赁的《民法典》第641条第2款以及第745条均规定:出卖人对标的物保留的所有权(出租人对租赁物享有的所有权),未经登记,不得对抗善意第三人。虽然让与担保因争议较大尚未入典,但可以想见,让与担保的权利公示同样成为问题。
     
      总体而言,让与担保的权利公示需要区分担保物讨论。以不动产设立让与担保的,可与现行不动产登记簿制度并轨。以权利设立让与担保的,除登记设立类权利,如股权、基金份额外,比较法上一般以登记对抗为其公示规则。[22]
     
      以动产设立让与担保,系让与担保公示问题中的难点。基于让与担保分离担保权人和占有人的经济考虑,双方当事人一般采用占有改定方式设立让与担保。不过,占有改定作为权利公示方式实难谓合格:第三人如何从债务人占有动产中识别出债权人的担保权利?对此,学说上一般认为应该以登记对抗方式构建动产让与担保的公示方式,并有学者从债务人商业秘密保护、电子化登记手段降低登记成本以及符合比较法发展趋势等方式给出了论证理由。[23]
     
      具体操作方面,鉴于统一权利与动产担保的登记制度建设已经提上日程,动产让与担保可以考虑与之并轨适用。比较法上,美国《统一商法典》第九章即采取了统一的担保概念,适用统一的公示以及优先顺位规则,被认为取得了很大的成功。在上述登记制度尚未建设完成的背景下,可以考虑借用中国人民银行征信中心所提供的、采人的编成主义之电子化登记簿,以敷过渡时期之用。
     
      第二,债权人处分担保物时,第三人、债权人与担保人间权利义务关系如何。于此,鉴于登记制度的缺乏和我国让与担保规则实际上偏向于“所有权构造说”的现实情况,债权人违约处分担保物的,系有权处分,不生善意取得中善意判断等系列问题。债权人处分担保物的行为系对让与担保合同的违约,担保人可向其追究违约产生的替代给付损害赔偿。
     
      于此需要注意的是,因动产与不动产性质所导致的登记制度之区别,于动产让与担保而言,并不能要求所有交易相对人负有查询登记簿之义务。于此需要注意两点:第一,对于负有高度注意义务的交易相对人如金融交易机构,宜课予其查询登记簿之义务;第二,对于在正常经营活动中购买担保财产之买受人而言,其得依据买卖合同和交付正常取得担保物所有权,不负查询登记簿的义务,此系“正常经营活动中的买受人保护规则”,体现了保护正常经营交易的价值判断。[24]
     
      第三,担保人破产时,因为债权人实际上并非担保物之真正所有权人,故而并不能向破产管理人主张取回破产财产(担保物),但是鉴于让与担保的优先受偿效力,债权人可主张参照别除权人,就担保财产拍卖、变卖后的价款优先于担保人的一般债权人受偿。[25]
     
      三、总结
     
      综上所述,在(2018)最高法民终751号案中,最高人民法院对涉案30%股权担保之主债权认定结果有误,应为兆邦基公司代为清理债务后在委托合同项下享有之处理委托事务的费用返还请求权。结合《九民纪要》以及《物权法》中依让与担保性质可得类推适用的规范,让与担保的构成要件包括:第一,让与担保合同的订立。其中双方应就让与担保实现之清算方式进行约定,约定债务人到期不履行债务或者当事人约定的条件实现时,担保物直接归属于债权人的,该条款无效,且不影响合同其余部分效力;第二,担保财产权利形式上转移至债权人。其中应重点关注担保财产转让至债权人的形式要件,基于让与担保之担保目的以及向“担保权构造”学说转向的趋势,对该形式要件的认定应采扩张解释态度。让与担保的法律效果可从内外角度分别观察,在现行规则下,让与担保之内部效力应由让与担保合同调整,其外部法律效力可从让与担保公示问题、债权人处分担保时物当事人间关系以及担保人破产时债权人得否主张优先受偿三方面观察。
     
      基于其“隐蔽性”和“暴利性”特点,让与担保在经济实践中颇受青睐,其由此带来的法律风险也不容小觑。对此,民商法法律规则诚然不应阻碍交易实践的发展,却也应该为逐利行为划定边界。该边界的清晰有赖于:第一,让与担保公示制度的发展以透明当事人优先受偿范围,警醒担保人之其他交易相对人;第二,对让与担保相关法律问题,包括以物抵债协议、买卖型担保、流担保条款等,依照《九民纪要》新近规则和学说观点,区别认定并正确适用裁判规则。

    【作者简介】
    王湘琦,中国政法大学法学学士,中国政法大学民商法学硕士,观得民商法案例研习训练营第一期学员。
    【注释】
    [1] 案情事实和判决摘要节选自最高人民法院(2018)最高法民终751号民事判决书,写作过程有删节,不影响分析与结论得出。
    [2] 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社2011年版,第1100页。
    [3] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第827页。
    [4] [德]罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7版),沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第97~99页,第409~412页。
    [5] 《民法典》第542条规定:“(第1款)债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。(第2款)债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”
    [6] [德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第164~166页。
    [7] 最高人民法院认为,将代物清偿协议认定为实践合同,混淆了“受领他种给付”与交付标的物以及作为合同成立要件的交付,实践合同说有违当事人意思自治并且在我国法中缺少可资适用的法律规则。参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第301~302页。
    [8] MükoBGB/Fetzer, 8. Aufl. 2019, BGB § 364 Rn.2. 
    [9] 对于主债务履行期限届满前订立的以物抵债协议,担保物尚未交付的,属于“买卖型担保”。对该法律行为性质的认识经过了“习惯法上担保物权说”“附条件代物清偿协议说”等阶段,现今一般认为,“买卖型担保”并不赋予债权人优先受偿权益,“当事人在订立担保约定时,既未设立担保物权,也未创设期待权。… … 债权人仅在债务人到期不履行债务时,享有要求债务人转移不动产的请求权,当债务人破产或被强制执行时,债权人都难以行使自己的债权。”是故,所谓“后让与担保物权”因难以发挥担保物权功能而有名不副实的嫌疑。参见庄加园:《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》,载《清华法学》2016年第3期。“买卖型担保”的性质认识过程,参见杨立新:《论后让与担保——一个正在形成的习惯法担保物权》,载《中国法学》2014年第3期;陆青:《以房抵债协议的法理分析——最高人民法院载“朱俊芳案”评释》,载《法学研究》2015年第3期。
    [10] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第816页。
    [11] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第405页。
    [12] 陈克:《担保制度的体与用——兼评民法典和九民会纪要中的担保制度》,首发于“天同诉讼圈”公众号,2020年6月2日。
    [13] 最高人民法院(2015)民申字第2671号民事判决书。
    [14] 王利明:《合同法研究》(第4卷),中国人民大学出版社2013年版,第307~308页。
    [15] 高圣平:《动产让与担保的立法论》,载《中外法学》2017年第5期,第1201~1204页。
    [16] 杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第411页。
    [17] 最高人民法院于2017年8月4日印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定:“依法认定新类型担保的法律效力,拓宽中小微企业的融资担保方式。丰富和拓展中小微企业的融资担保方式,除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外,应当依法认定新类型担保合同有效;符合物权法有关担保物权的规定的,还应当依法认定其物权效力,以增强中小微企业融资能力,有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”
    [18] 受托人虽可处分受托财产,但这一权利却受到受益人撤销权、收益请求权的限制并且在受托人破产时,信托财产并不作为其责任财产进行清算(《信托法》第22条、第44条以及第16条)。此外,在理论上,信托受益人的权利因为信托结构、权利义务关系相对固定,在完善公示登记制度的情况下,并不必然与物权法定原则发生冲突,这可为思考让与担保和物权法定原则之关系提供借镜。参见王涌:《论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。
    [19] Staudinger/Wiegend,( 2017 ), Anhang zu §§ 929~931,Rn.63.
    [20] 高圣平:《动产让与担保立法论》,载《中外法学》2017年第3期,第1207~1210页。
    [21] 王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第18页。
    [22] 龙俊:《民法典物权中让与担保制度的进路》,载《法学》2019年第1期,第76~77页。
    [23] 高圣平:《动产让与担保的立法论》,载《中外法学》2017年第5期,第1204~1207页。
    [24] 龙俊:《动产抵押对抗规则研究》,载《法学家》2016年第3期。
    [25] “黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案”,最高人民法院2019最高法民终133号民事判决书,载《最高人民法院公报》2020年第1期(总第279期)。

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