左氏解析司法考试试题 ——2017年之行政法与行政诉讼法部分(四)
2020/8/1 11:24:54  点击率[12]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      左氏解析司法考试试题
     
      ——2017年之行政法与行政诉讼法部分(四)
     
      左  明
     
      四、案例分析题
     
      七、(本题23分)
     
      案情:
     
      某省盐业公司从外省盐厂购进300吨工业盐运回本地,当地市盐务管理局认为购进工业盐的行为涉嫌违法,遂对该批工业盐予以先行登记保存,并将《先行登记保存通知书》送达该公司。其后,市盐务管理局经听证、集体讨论后,认定该公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐,违反了省政府制定的《盐业管理办法》第20条,决定没收该公司违法购进的工业盐,并处罚款15万元。公司不服处罚决定,向市政府申请行政复议。市政府维持市盐务管理局的处罚决定。公司不服向法院起诉。
     
      左氏解析:
     
      如果我没有看走眼的话,那么该案例很有可能是取材于刊载于《最高人民法院公报》2003年第1期(总第81期)上的“丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案”。当然,命题人也确实进行一番精心的技术处理:将一家民营企业给置换为“某省盐业公司”;将扣押这一行政强制措施给置换为“先行登记保存”;将不具有经营工业盐资格给置换为“未办理工业盐准运证”;将上海市政府制定的《上海市盐业管理若干规定》给置换为“省政府制定的《盐业管理办法》”。而且,在“丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案”中,也并未作出行政处罚,丰祥公司仅就上海市盐务局作出的扣押这一行政强制措施提起了行政诉讼。
     
      材料一:
     
      1.《盐业管理条例》(国务院1990年3月2日第51号令发布,自发布之日起施行)
     
      第24条运输部门应当将盐列为重要运输物资,对食用盐和指令性计划的纯碱、烧碱用盐的运输应当重点保证。
     
      左氏解析:
     
      这条规定规范的主体是“运输部门”,而不是其他主体。因此,肯定不包括该案中的行政相对人——“某省盐业公司”。
     
      2.《盐业管理办法》(2003年6月29日省人民政府发布,2009年3月20日修正)
     
      第20条盐的运销站发运盐产品实行准运证制度。在途及运输期间必须货、单、证同行。无单、无证的,运输部门不得承运,购盐单位不得入库。
     
      左氏解析:
     
      相当遗憾:在案情交代中,居然没有明示时间要素!!!
     
      其结果就是:到底应该适用修改前的《盐业管理办法》,还是应该适用修改后的《盐业管理办法》,遂成为重大问题。
     
      请看清楚:准运证制度所针对的对象是“盐的运销站”,而不是其他主体。因此,肯定不包括“运输部门”和“购盐单位”(在该案中就是“某省盐业公司”)。请问:能够据此就“认定该公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐,违反了省政府制定的《盐业管理办法》第20条”吗?
     
      材料二:
     
      2016年4月22日,国务院发布的《盐业体制改革方案》指出,要推进盐业体制改革,实现盐业资源有效配置,进一步释放市场活力,取消食盐产销区域限制。要改革食盐生产批发区域限制。取消食盐定点生产企业只能销售给指定批发企业的规定,允许生产企业进入流通和销售领域,自主确定生产销售数量并建立销售渠道,以自有品牌开展跨区域经营,实现产销一体,或者委托有食盐批发资质的企业代理销售。要改革工业盐运销管理。取消各地自行设立的两碱工业盐备案制和准运证制度,取消对小工业盐及盐产品进入市场的各类限制,放开小工业盐及盐产品市场和价格。
     
      左氏解析:
     
      请问:国务院发布的《盐业体制改革方案》,到底是什么法律性质?是行政法规吗?恐怕不是吧?难道是其他行政规范性文件吗?再要请问:《盐业体制改革方案》,具有法律效力吗?还是仅相当于放屁?
     
      材料所转述的内容,主要部分是针对食盐的,这与该案没有任何关系。
     
      由于该案没有交代时间背景,因此,《盐业体制改革方案》到底能否对该案双方当事人甚至对该省政府产生实际影响,遂成为重大问题。
     
      材料三:
     
      2017年6月13日,李克强总理在全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话强调,我们推动的“放管服”改革、转变政府职能是一个系统的整体,首先要在“放”上下更大功夫,进一步做好简政放权的“减法”,又要在创新政府管理上破难题,善于做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”。如果说做好简化行政审批、减税降费等“减法”是革自己的命,是壮士断腕,那么做好强监管“加法”和优服务“乘法”,也是啃政府职能转变的“硬骨头”。放宽市场准入,可以促进公平竞争、防止垄断,也能为更好的“管”和更优的“服”创造条件。
     
      左氏解析:
     
      这一材料不过就是国务院总理的“讲话”精神而已。
     
      请问:区区一位政府首脑的“讲话”,可以成为行政行为的依据吗?能够依领导“讲话”行政吗?
     
      由于该案没有交代时间背景,因此,国务院总理的这个“讲话”精神到底会不会对该案双方当事人甚至对该省政府产生实际影响,遂成为重大问题。
     
      问题:
     
      (一)请根据案情、材料一和相关法律规定,回答下列问题:
     
      1.请简答行政机关适用先行登记保存的条件和程序。
     
      2.《行政处罚法》对市盐务管理局举行听证的主持人的要求是什么?
     
      3.市盐务管理局以某公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由是否成立?为什么?
     
      4.如何确定本案的被告?为什么?
     
      (二)请基于案情,结合材料二、材料三和相关法律作答(要求观点明确,说理充分,文字通畅,字数不少于400字)
     
      谈谈深化简政放权放管结合优质服务改革,对推进政府职能转变,建设法治政府的意义。
     
      (一)
     
      1.
     
      【答案】
     
      根据《行政处罚法》规定,行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。
     
      【解析】
     
      《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
     
      左氏解析:
     
      这纯粹就是在考察默写法条。
     
      在主观题开卷考试的情况下,这样的题目就该被迫离场了。
     
      2.
     
      【答案】
     
      听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。
     
      【解析】
     
      《行政处罚法》第四十二条第四款规定:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。”听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。
     
      左氏解析:
     
      这纯粹就是在考察默写法条。
     
      在主观题开卷考试的情况下,这样的题目就该被迫离场了。
     
      3.
     
      【答案】
     
      不成立。根据《行政许可法》第15、16条规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。故,市盐务管理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。
     
      【解析】
     
      不成立。根据《行政许可法》第15、16条规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可,地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。因此,市盐务管理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。
     
      左氏解析:
     
      解析者相当幽默。解析内容仅仅就是把“答案”中的“故”字给换成了“因此”。
     
      这个问题的正确答案,远非答案提供者和解析者所论述的那么简单!
     
      市盐务管理局以某公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由,应该是依据该省的地方规章《盐业管理办法》而得出的。这样的理由当然是合乎逻辑、合乎法理、合乎法规(即法律规范),进而也就必然应该是成立的。
     
      答案提供者和解析者的核心观点是“地方政府规章不能设定工业盐准运证制度”。其理由竟然是“法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可”,其依据居然是“《行政许可法》第15、16条规定”。
     
      下面,请允许我忠实的引述上述法律规定的内容。
     
      《行政许可法》第十五条规定:“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
     
      地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”
     
      请看清楚:“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”
     
      而答案提供者和解析者却一直认为:“法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可”。
     
      难道这不恰恰反倒是说明了该省的地方规章《盐业管理办法》所设定的行政许可(即设定工业盐准运证制度)是合乎《行政许可法》的这一规定的吗?
     
      《行政许可法》第十六条规定:“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
     
      地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
     
      规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
     
      法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”
     
      请看清楚:“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”
     
      而事实则是:在该案中,该省的地方规章《盐业管理办法》的上位法并没有设定相应的行政许可,因此也就根本不存在“增设行政许可”的情况。
     
      答案提供者和解析者完全是在错误引述法律规定,根本是在歪曲法律规定原意。
     
      退一万步来看,即使是该省的地方规章《盐业管理办法》所设定的行政许可(即设定工业盐准运证制度)真的是在理论上违法(细心的读者应该已经发现该规章违反了《行政许可法》第十五条之处。请注意:该规章的发布时间是2003年6月29日,修正时间是2009年3月20日,而《行政许可法》的施行时间则是2004年7月1日)了,那也一定是一个立法监督(恐怕没有哪一个主体会启动这一程序)的问题或者是一个参照规章(该案必须诉诸司法解决)的问题。面对这样大是大非、你死我活的问题,监督机关和司法机关都一定是讳莫如深、避而不谈的。命题者却不知天高地厚的强迫应试者去火中取栗,实在是坑人不浅呀!
     
      命题者这摆明了是逼着应试者对地方规章的合法性作出判断的节奏呀!
     
      读者诸君,您说“市盐务管理局以某公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由是否成立”这个问题,可让人怎么回答?
     
      这个超级乌龙题目的档次,还是蛮高的嘛!
     
      左明为什么敢于在自己的作品中公开指出不限于中国法律的各种法律规范的无数错漏之处呢?原因很简单:因为那是学术自由的领地,那仅仅是学术研究、仅仅是学人的一孔之见,没有任何的法律效力。
     
      4.
     
      【答案】
     
      市盐务管理局和市人民政府为共同被告。《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。本案中,复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。
     
      【解析】
     
      市盐务管理局和市人民政府为共同被告。《行政诉讼法》第26条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。本案中,复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。
     
      左氏解析:
     
      这次倒是更加痛快了!解析者的解析内容居然与答案的内容完全一致——一字不差。
     
      这纯粹就是在考察默写法条。
     
      在主观题开卷考试的情况下,这样的题目就该被迫离场了。
     
      (二)
     
      【解析】
     
      其一,深化简政放权的“放管服”改革,应当清理当前行政法律规范体系当中,违法创设行政审批的情形,在这一点上,“放管服”改革与法治政府的建设高度统一。材料一中的省政府规章所设定的《盐业管理办理》属于增设行政许可,违反了《行政许可法》关于许可设定权限的规定以及国务院的《盐业管理条例》,应当列入清理的范畴。
     
      其二,“放管服”改革重点在于处理好政府与市场的关系,让政府的触手退出无效或低效的领域,实现政府职能转移,推动政府治理体系现代化。通过最大限度减少审批,多措并举加强监管,不断创新优化服务,打造便利、公平的市场环境,更大激发市场活力和社会创造力。材料二中国务院发布的《盐业体制改革方案》明确要求“取消各地自行设立的两碱工业盐备案制和准运证制度,取消对小工业盐及盐产品进入市场的各类限制,放开小工业盐及盐产品市场和价格。”等改革措施体现了对市场规律的尊重。
     
      其三,最后,“放管服”改革有利于同时推进有限政府、责任政府和服务政府的法治政府建设。如材料三所述,“放管服”改革是简政放权、加强监管和优化服务的三位一体,既要做好简政放权的“减法”,又要在创新政府管理上破难题,善于做加强监管的“加法”和优化服务的“乘法”。
     
      左氏解析:
     
      对于这种荒唐透顶、荒谬绝伦的扯淡题目,我是绝对不屑于去回答的。
     
      下面,仅就解析者的解析内容,评述如下。
     
      深化改革与清理违法,此二者之间根本就是八竿子也打不着的关系!前者,完全不是法律问题;而后者,则是典型的法律问题。
     
      行政审批与行政许可,并非同义,不应混为一谈。
     
      其中的“《盐业管理办理》”,明显是打字错误,应改为:《盐业管理办法》。
     
      其中的“省政府规章所设定的《盐业管理办理》”,明显是语无伦次、词不达意。《盐业管理办法》本身就是省政府的规章,怎么能够说是规章设定的对象呢?
     
      前文已述,《盐业管理办法》肯定不属于增设行政许可,明显没有违反《行政许可法》关于许可设定权限的规定。至于是否违反了国务院的《盐业管理条例》(应该也是关于许可设定权限的规定吧),尚需明确论证。
     
      请问:难道区区一个奇葩、诡异的“放管服”改革就可以“处理好政府与市场的关系,让政府的触手退出无效或低效的领域,实现政府职能转移,推动政府治理体系现代化”这样古今中外的旷世难题了吗?
     
      请问:如何“最大限度减少审批”?“最大限度”,如何界定?标准何在?
     
      请问:“多措并举加强监管”,到底都有哪些、有多少举措呀?难道监管不需要法律依据吗?如果是依法监管的话,那又何来“加强”呢?
     
      请问:作为以服务为宗旨而非手段的行政执法、行政管理能够、应该“不断创新优化”吗?政府应该明确有别于饭馆、发廊等真正提供直接服务的组织。
     
      国务院是否还应该进一步反思都有哪些具体措施尚没有体现对市场规律的尊重?
     
      好一个“有限政府、责任政府和服务政府的法治政府”!这一口号绝对漂亮!
     
      有限政府,难就难在限度何在?总是精简,总是膨胀;一边精简,一边膨胀;越是精简,越是膨胀……中国到底是在限制行政权力?还是在扩张行政权力?
     
      责任政府,难就难在责任难觅?中国所有的行政法学教科书,居然高度一致——都没有、都缺失行政法律责任(我更愿意称之为——行政权法律责任)这一原本不可或缺的重要内容。理论界集体失声,实务界如何操作?
     
      服务政府,难就难在总是错位理解服务的真正含义,误把宗旨当成手段。岂不知:依法行政,就是最好、最佳、最善的政府服务。
     
      法治政府,的的确确已经挂在了嘴上,但是,要想落到实处,恐怕还有相当漫长的道路需要走过。
     
      结语:
     
      请不要让法盲思维和法盲文字玷污、亵渎了司法考试!
     
      温馨提示:对于单项选择题,如果不能确定正确答案的话,那么就请务必要采用“比较法”——相互比较的方法。通过比较,选出相对最合理的那一个。会做,当然能拿分;不会做,通过比较也几乎一定能拿分。
     
      当然,对于多项选择题和不定项选择题,则无法使用“比较法”——比较的方法。
     
      再来推荐一种“相面法”——仔细端详的方法:凡是那些把话说绝、说满(不论是正向、肯定,还是反向、否定)而不留余地的选项,几乎必定是错误的。
     
      2019.11.05.于首都师范大学本部教师公寓

    【作者简介】
    左明,北农讲师。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码