家庭本位抑或个体本位?
论当代中国家事法原则的法理重构
2020/8/4 13:46:34  点击率[9]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】《法制与社会发展》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】家事法;家庭本位;个体本位
    【全文】

      一、“个体本位”原则与家事法
     
      (一)家事法“个体本位”原则的理论基础
     
      以“个体本位”为原则的家事法的兴起绝非偶然,它主要受到个体主义理论和法律分化理论的影响。从个体主义理论来看,个人意识越来越摆脱集体意识的羁绊,个体主义的法律理念贯彻到了很多立法和法律改造的过程中,它赋予家事法以“个体自治”的内核,几乎排除了伦理在家事关系中的应有位置;从法律分化理论来看,它试图通过清晰化和简单化的人际关系预设,将家事法的特殊性消解在简单的法律分类中。在受个体主义影响的法律分化进程中,鉴于对个体崛起及其“美好结果”的预设,法学家们会很自然地认为:按照既有的分类体系,可以无需注意“人格化”所存在的影响。因此,与“家事”相关的法律问题被断然分解,分别进入了民法、行政法和刑法等领域,并共享着“个体自治”、自由等较为抽象的法律原则。
     
      (二)以个体为本位的家事法在中国
     
      即便个体主义带来了美好的预设,但个体崛起能否真实地普遍发生?个体主义能否如期促进个人与社会的发展?首先,即便个体崛起在一些领域的确是事实,但个体主义所预设的那些美好景象似乎并没有在中国完全地得到展现。实际上,我们所看到的大多是一种不全面的个体主义。其次,正因为没有充分意识到个体主义发展会出现困境,很多法律和制度的设计出现了主动“贴合”个体主义的情况,这种贴合所带来的不是契合,反而各种各样的错位和悖论现象。总之,在家事领域,个体本位与中国社会和中国家庭的现实有一定的脱节,它夸大了个体主义在中国家事领域的影响。
     
      二、“家庭本位”原则与家事法
     
      (一)以“家庭本位”为原则的家事法的理论基础
     
      从本质上来说,家事领域中人与人之间的关系,实际上就是通常所说的伦理关系。传统中国社会人们的生活具有两个特点:第一,“合”而非“分”。家庭成员之间的关系必须是紧密的,是一个共同体。无论是从生计上来说,还是从情感上来说都应如此。第二,“等差”关系。家庭虽然是“合”的,但家庭内部的结构是等差的,强调尊卑长幼,不能乱了分寸。
     
      (二)“家庭本位”原则对中国传统家事法的塑成及影响
     
      在传统中国,家法与国法往往是紧密“连系”在一起的。甚至在很大程度上,国法就是家法的自然延伸。因此,有关家庭和家庭成员关系的立法和法律实践,大多体现着对“家庭本位”原则的遵循。基于此所确立的众多制度中,大多由于其“等差”秩序观念与现代人人平等之观念存在较大冲突而无法得到肯认,甚至悉数被现代个体主义的立法所取代。
     
      三、迈向“新的伦理原则”
     
      在历史发展的进程中,家事法所遵循的两种基本原则都呈现出了各自利弊的一面。“家庭本位”原则强调家庭的整体性,以维护家庭团结为主要目标,但也形成了维护等差秩序,进而维护家父长权、夫权等特征;“个体本位”原则强调个体权利,因此与家事有关的法律较为强调对个体权利和自由的维护,但在实践中也产生了“极端功利化的自我中心”一类较为负面的后果。
     
      从目前来看,中国社会过去在家庭内部存在的“等差”关系将逐渐转变为一种家庭内部的平等关系,这种变化也不断得到立法的肯定。与此相伴,家庭成员间的关系正有不断被崛起的“自我主义”分化的可能,在某种情况下造成大量的兄弟反目、乱了分寸的乱象,并成为在更大层面上产生家庭成员间冲突的根源。
     
      当下,我们需要一种既能维护家庭成员平等权利,又能保证家庭团结和睦的新的法律原则。首先,该原则必须以家庭成员间的团结为根本遵循,而不能是原子化个体主义的。它取“家庭本位”原则中的“合”这一强调家庭整体性的要素,但并不赞同“家庭本位”原则对“等差”关系的维系。其次,该原则坚持团结,但并不否定或忽视个体权利在家庭生活中的展现。它取“个体本位”原则中的个体自由和平等因素,但并不赞同个体话语建构与自我主义逐利倾向相结合之下那种“分”的因子,及其产生的对家庭整体性分化的可能。再次,在此新的原则中,平等与团结不可分割且互相促进。最后,由于其依然是以“合”为基础,以维系家庭成员间平等关系为遵循,因此,其在本质上依然是一种伦理关系。只不过,其与“家庭本位”原则、“个体本位”原则都有较大的不同。
     
      四、“新的伦理原则”与家事法变革
     
      (一)“新的伦理原则”与家事立法
     
      在我国新近的立法和政策制定过程中,出现了一些趋向于“新的伦理原则”的变化。首先是《婚姻法司法解释三》第7条和《婚姻法司法解释二》第24条补充规定,其根本目的是在保卫家庭的基础上,更好地规制那些“脱缰”的个体,进而保卫家庭中善意的个体,并非倒向个体主义。其次是被称为“常回家看看条款”的《老年人权益保障法》第18条和被称为“亲亲相隐条款”的《刑事诉讼法》第193条。这两个规定看似只导向家庭伦理,但实际上其在维护家庭团结的同时,也不忘关照个体选择权,并非再造家庭成员间的“等差”,也就不可能回归“家庭本位”原则。
     
      (二)“新的伦理原则”与家事司法改革
     
      司法领域正在开展的家事审判改革是一种整体性、基于“新的伦理原则”的改革,相关文件中提出的“倡导文明进步的婚姻家庭伦理道德观念”“树立家庭本位的裁判理念”“全面保护当事人利益”“将调解贯穿案件审判全过程”等理念正是上述新伦理原则的生动实践。最高人民法院力图在那些在“家庭本位”原则和“个体本位”原则之间摇摆不定的家事司法实践中贯彻“新的伦理原则”,从根本上来说,就是要从“新的伦理原则”出发,从家庭成员间的关系入手,发挥司法审判对家庭成员关系的“诊断、修复、治疗作用”。
     
      五、“新的伦理原则”与家事法专门化发展
     
      不断深入的立法完善、家事审判改革可能还需要一个相对全面而非只是局部的进程。在实体法领域,立法不太可能在实体法上确认所有家庭成员的完全共通性的权利和义务,家庭成员间关系的复杂性有时远远超越了“权利义务”所能涵盖的范围。因此,立法上的相关规定更多是底线性的,不太可能也无法产生出一个专门的家事实体法法律部门。家事法的实体法规定更多地是分散在相关的立法规定之中。
     
      家事程序法与其它的程序法规定颇为不同。第一,从规范层面来看,我国近三十年来的民事审判实践总体上呈现出从重视法院职权向强调当事人主体地位的转变,而家事审判却恰恰相反。第二,从实质层面上来看,因为家庭生活的高度私密性以及中国人常说的“家家都有本难念的经”,用什么方式以及如何解决家庭成员间的纠纷,往往比单纯地在实体法意义上确定他们之间的权利义务重要得多。这很明显地将问题指向了程序。
     
      域外经验表明,制定专门性的家事程序法几乎是立法领域的共识。德国与日本已有先例。在我国一些地方,也出现了类似的尝试。例如,广东省高级人民法院在2018年出台的《广东法院审理离婚案件程序指引》。虽然只是程序指引,而且主要指向离婚案件,但其目的就是要用更符合家事特点的程序来更好地解决家事问题。因此,无论是域外经验,还是地方实践,实际上都表明:基于家事事件的特殊性,制定专门性的家事程序法并在司法实践中进行相应的改革,将会有效促进家事法治的发展,而这也是克服家事司法实践在“个体本位”和“家庭本位”原则之间摇摆,以“新的伦理原则”指引家事法发展的重要路径。

    【作者简介】
    张剑源,系云南大学法学院教授。

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