法治的“魂”与“形” ——读张骐《法治的“魂”与“形”》一文
2020/8/4 10:12:16  点击率[7]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】微信公众号:陇籍法学家
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】法治;魂;形
    【全文】

      法治不仅仅是规则之治,但规则之治确实是法治最为有效的表达范式。这就容易使人形成一种法治仅仅是有规则,而这在集权形态下表现尤烈。顺着逻辑推导,当主导者认为法治是规则之治时,也就意味着法治从此刻开始就变成了一种工具。法治的正当性存在遭到了极大冲击。工具意义上的法治并不是理念意义上的法治。在一定层面上我们可以理解为,并非主导者不懂真正法治之意义,而是认为真正法治会阻碍其行使权力和运用规则。在这种价值判断下,按照需要运作的法治和干预之下的依法办事则显得正当又合理。而人们需要的法治则应是良法善治,这点已早有论断。古希腊先哲亚里士多德在《政治学》中的论断便可见一斑,“制定的法律得到人们普遍的服从,而人们服从的本身又是制定良好的法律。”古罗马塞尔苏斯也曾说道:“法律乃良善允正之术。”他们所说的便是法治真正该有的内核。我国自古就有“徒法不足以自行”的论断,这告诉我们不是光满足内核就可以,而更应该看中如何去操作,这就是法治的外化,也是法治的形式。以上的种种,都取决于一种价值判断。但我们要做的并非只做出价值判断,而是应构建价值理性法治观。在此观点上个人赞同张骐教授。进一步需要指出的是,在这种价值理性法治观下,我们应充分尊重法治本身其内涵。法治作为人按照生活所需建构出来的制度本身便是生活事实所涵盖的符号。而对于生活事实所言,事实判断与规范判断则显得束手无策。价值判断应运而生。与其伴生的则是逻辑规则,这也很好的解释了为什么应该的问题。而不是按照规范直接到应该如何。接着推导,则是价值等于应当。价值真理就是存在目的。法治的使命就是法治固有的价值内涵。价值本身就具有合理性,这也是哲学范畴上的固有价值。
     
      法治是一种舶来品,它在进入国门之初的格格不入追其根源就在中国自古缺乏法治传统,没有原生土壤的培育确实会使其推进充满曲折。但我们必须要明确的是,法治是当下中国迫不得已的最优选择。我们从道德仁义一步步没落为法律之治。要指出的一点是,这里所提的法律之治不仅仅是依照法律而治。那样法律的本质还是工具,而工具是统治者手中的利刃,而非悬挂在统治者头顶的达摩克利斯之剑。我们要的法治是法律作为至高无上的统治地位。这也是法治本应具有的内涵。这与张骐老师在其文中的观点不谋而合。张老师认为价值理性下的法治内涵包含四个方面的内容:1.法治以法律规则之治为载体;2.法治以宪法和法律至上为基本原则;3.法治的存在形式是得到严格实施的法律规范、程序与制度;4.法治的实质是众人之治,是公共政治的规范化。[1]
     
      当法治的内涵具有其本质价值时,如何落到实处便成最为紧要的事情。之前笔者也说了作为舶来品的法治本身很难直接发挥出固有价值。这时候赋予中国传统精神文化则水到渠成。法治之所以在西欧形成得益于一种偏离的自然法观念(诸如培根的拷问自然、康德的人为自然立法等)与超验性的宗教。而十分不幸的是中国自古恰恰不重视这两种因素,或说这两种条件在中国无法形成传统。但作为一个文明古国与文化大国,我们有自己所坚持的理念。自古具有神圣性和权威性的规范是“礼”,但这种“礼”对于价值理性法治观来说,死板硬套显然不合逻辑。但在“礼”背后的价值基础就是“道”。因为“道”源于日常生活,却又高于日常生活,赋予神圣性与权威性再合适不过。如董仲舒的“道法自然”则通过“天人合一”赋予了儒学的正统地位。而价值理性法治观念下的“道”应是尊重和保障人权。这样精神基础才具有正当性与神圣性。
     
      徒法不足以自行,形式的法治是实现法治的必要条件。作为法治载体,要求我们必须认真对待法治的形式性。张骐教授所认为的法治的形式性,是指包含上述法治实质。即以规则为载体、以宪法和法律至上为基本原则,得到严格实施的法律规范、程序与制度。[2]认为它也具有构成性价值。形式性在这里符合黑格尔辩证法意义上的形式性。即内容得以存在的形式性。形式与本质在某种层面上可以看做一体两面的存在。没有形式,内容也就无从谈起。可以说,法治的形式就是法治的内容,是使法治具有生命的东西。[3]而从另一个角度讲,形式的有效性也能更有效规范法治内涵。从另一个层面讲,法律的形式是法治形式性的前提。法律的正当性与神圣性很大程度体现在它的程序与形式上。这是因为形式可以最大可能保证法治内容的确定性,不会使法治与诸如政治、道德等之间的界限模糊化。法治的纯粹化得益于形式性的保障。当然附带的效果就是,有了形式后的法治也不能跳出藩篱。这恰是我们所期望的。法治的形式性不是孤立的、偶然的,法治形式性的出现、形成,具有历史必然性并与其他观念和历史进程同步,这包括独立人格的形成以及对人格尊严的理解。[4]法治形式性如同法治本身一样,那么如何实现便是重中之重。正如我们在开始所谈到的那样,既然从价值出发,那么实现法治形式化首先是人的需要,这是它之所以作为存在的存在基础。但这里的人并非没有范围。我们知道古代是不存在现代法治的,故而满足法治形式性的人应当具有独立人格,且并非止步于空想,应坚信它的现实性并努力加以实践。因为具有形式性的法作为一种制度事实,是由人建立起来的。[5]而作为一种法治形式,则需要人们有意识的进行制度建构。最后,制度根植于社会,社会持续的良性健康发展是不可或缺。制度应是社会的制度,法治形式性也应满足这个前提条件。
     
      法治“魂”与“形”彼此之间相互作用,在现代法治国家下不可偏废。而如何使两者之间通过场域形成一种势显得尤为必要。

    【作者简介】
    苏海平,甘肃平凉人,甘肃政法大学法学院法学学士、法律硕士,海南大学法学院法学理论博士研究生。
    【注释】
    [1] 参见张骐:《法治的“魂”与“形”——兼谈法治与德治的区别与关联》,载《华东政法大学学报》2018年第2期,第46-48页。
    [2]同上,第53页。
    [3]同上,第53页。
    [4]同上,第55页。
    [5]同上,第56页。

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