农户土地经营权入股的困惑和解构研究
2020/8/4 10:02:56  点击率[15]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】土地法
    【出处】《上海法学研究》集刊2019年第19卷
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】新《农民专业合作社法》对成员出贵方式作出规定,土地经营权必将成为重要出资方式。但在新《农村土地承包法》全新土地经营权法律制度中,农户土地经营权入股农民专业合作社存在该权利生成无法理依据、土地经营权之货币估价依据缺失、"土地承包经营权"回归尴尬、承包方拥有权利呈现怪象等诸多理论与实践问题。并在家庭承包的土地承包经营权之权利束存在理论误区、土地承包经营权上设立用益物权性质土地经营权之问题、家庭承包上土地承包经营权之双重性认知站不住脚等分析基础上,在"变则通、通则达"理念指导下,创建市场化背景下实施土地承包经营权自由转让,从而土地承包经营权入股的屋清就可水到渠成,最后较为系统提出完善家庭承包之土地承包经营权入股法律良好运行机制。
    【中文关键字】土地经营权;入股困惑;土地承包经营权;纯财产性;自由转让与入股
    【全文】

      一、引言
     
      《农民专业合作社法》由2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过并于2017年7月1日实施,经2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订后于2018年7月1日已经生效。原《农民专业合作社法》没有对成员出资方式作出规定,而新《农民专业合作社法》对成员出资方式作出规定,除法定的货币、实物、知识产权、土地经营权、林权等财产外,还包括章程规定的其他方式作价出资,可见,这里一方面"土地经营权"首次入法;另一方面该"土地经营权"能成为入股农民专业合作社之出资财产。农业农村部、国家发展改革委、财政部、中国人民银行、国家税务总局、国家市场监督管理总局《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》(2018年12月19日)也指出∶"推行土地经营权入股,是深化农村土地制度改革的重要措施。土地经营权入股龙头企业和作价出资农民专业合作社(以下统称土地经营权入股),使农民拥有更多的流转方式选择,让农民分享农业全产业链利润,拓展农民财产性收入来源。同时,也让龙头企业、农民专业合作社获得土地经营权,在更大范围、更高层次上推进农业产业化经营。"同时,从2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国农村土地承包法>的决定》的内容分析看,入股农民专业合作社的土地经营权,包括家庭承包中"三权分置"情形下的土地经营权和其他方式承包中的土地经营权。具体入股农民专业合作社的家庭承包中土地经营权,包括承包方(限于农户)土地经营权和受让方土地经营权;同样,入股农民专业合作社的其他方式承包中土地经营权,也包括承包方(不限于农户)土地经营权和受让方土地经营权。新《农村土地承包法》已经于2019年1月1 日生效,本文主要研究家庭承包中农户土地经营权入股农民专业合作社涉及的法律问题。
     
      二、农村土地上不动产之权利入股农民专业合作社的条件法理基础分析
     
      根据上述《农民专业合作社法》出资规定和《民法总则》第96条"本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人",并结合《公司法》相关内容分析,本人认为,入股(只指初次出资)农民合作社的农村土地上不动产之权利应该具备以下条件,包括∶(1)可以用货币估价(《农民专业合作社法》规定"可以用货币估价"、《公司法》"法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定");(2)可以依法转让(《农民专业合作社法》规定"可以依法转让的非货币财产");(3)标的合法,即成员依法享有的不动产权利(《不动产登记暂行条例》第4条第3项规定∶"不动产权利人已经依法享有的不动产权利")、且法律未对其出资做禁止性规定(即《农民专业合作社法》规定"法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外");(4)以对标的物拥有并可依法转让的特定所有权(如房屋所有权等)和以对标的物的使用、收益为其主要内容的用益物权(如宅基地使用权等);(5)入股农民合作社的宅基地上之权利通常应该以办理财产权的转移登记手续为主。《农民专业合作社法》第5条第2项"农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产,享有占有、使用和处分的权利,并以上述财产对债务承担责任"和第6条"农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任",《不动产登记暂行条例》第3条"不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等,适用本条例"和第5条"下列不动产权利,依照本条例的规定办理登记∶…;(二)房屋等建筑物、构筑物所有权;(三)森林、林木所有权;(四)耕地、林地、草地等土地承包经营权;(五)建设用地使用权;(六)宅基地使用权…;(十)法律规定需要登记的其他不动产权利"规定看,入股农民合作社的农村土地上之不动产权利通常应该以办理财产权的转移登记手续为主,且应该采取登记生效要件主义。
     
      三、“三权分置”入法之土地经营权的原始生成和属性
     
      (一)"三权分置"入法之土地经营权的原始生成路径观点梳理和评析
     
      "三权分置"法律化后其土地经营权原始生成无法定明示而导致学界形成差异认知之种种观点,主要包括∶
     
      (1)"土地所有权、土地承包权、土地经营权"的"三权分置"。如农户"可以保留土地承包权,将承包地的土地经营权流转给他人,由他人取得土地经营权并经营承包地,形成集体土地所有权、农户承包权、经营者经营权的'三权分置'"。上述该观点与该法修改通过前中央"三权分置"政策通常提法高度一致。
     
      (2)"土地所有权、土地承包经营权、土地经营权"的"三权分置"。因土地经营权产生提法不同,存在主要三种表述∶①从土地承包经营权中派生出土地经营权。如"'三权分置'并非土地承包经营权肢解为两种权利,而是从土地承包经营权中派生出土地经营权"。该观点与《"三权分置"政策意见》指出"在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权"(该政策前后提法不一)相吻合。②土地承包经营权分置出土地经营权。如"笔者认为本法规定的'三权分置'的权利结构是对'两权分离'的发展,应为'土地所有权——土地承包经营权———土地经营权'";又如"以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分置出土地经营权,流转应当是土地承包经营权与土地经营权分置的法律事实。"③土地承包经营权上设立土地经营权。如"承包农户基于土地承包经营权可以为自己或他人设定土地经营权"。
     
      (3)存在"土地所有权、土地承包经营权、土地经营权"与"土地所有权、土地承包权、土地经营权"的两种"三权分置"并存认知。如"土地经营权是从土地承包经营权中派生出来的新的权利。从法律性质上而言,土地承包经营权人流转土地经营权后,其所享有的土地承包经营权并没有发生变化,正如在集体土地所有权上设定土地承包经营权后,集体土地所有权的性质并未发生改变一样"的"土地所有权、土地承包经营权、土地经营权"之"三权分置";同一成果中后面又提到"承包方作为仍享有土地承包权的主体""承包方在经营权流转之后作为承包权主体仍享有相应的土地权益"和《农村土地承包法》第47条第1款承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保"此种情况下,由于承包方并未将承包地的土地经营权向外流转,承包方的土地承包权与土地经营权没有分离,因此,作为担保物的土地经营权实际上还未现实存在"的"土地所有权、土地承包权、土地经营权"的"三权分置"。该观点的上述两种明显差异情形下之表述应该存在令人费解之困惑。
     
      (4)中央政策"三权分置"入法之权利产生具有模糊性。如新《农村土地承包法》"因为作为用益物权的土地承包经营权出租后并不影响土地承包经营权的性质与内容,故不存在保留'土地承包权'的问题"。
     
      可见,法律上没有明确土地经营权是如何生成,而造成上述之种种观点,这也是该法存在之明显不足或缺失所在。同样,从2019年4月26日的《民法典物权编(草案二次审议稿)》第十一章"土地承包经营权"第134条第1款"土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权"规定分析,该条对土地经营权是如何生成也是不明确的。从目前学界核心观点看,第一种是将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权而形成"土地所有权、土地承包权、土地经营权"的"三权分置";第二种是从土地承包经营权中派生(也包括分置、设立)出土地经营权而形成"土地所有权、土地承包经营权、土地经营权"的"三权分置"。可见,这次修法虽然实现了"三权分置"人法,但法律化的"三权分置"中除土地所有权、土地经营权外还存在一个重要权利模糊,值得思考的是农地"三权分置"政策之法律化前它能否符合法律逻辑需要进行法理检验,同时,该"三权分置"政策需要转化为法律规则是一揽子工程,绝不是另外创设一个权利种类模糊、另一个新权利(指土地经营权)法律性质"淡化"(见后分析)和土地经营权生成路径无法理可依且不能自圆其说的法律化之"三权分置"就可以"毕其功于一役"。
     
      (二)"三权分置"入法之土地经营权其性质的法律属性观点梳理
     
      入股农民专业合作社之土地经营权性质应该为用益物权(见上面分析)。在分析"三权分置"入法之土地经营权其性质的属性前,很有必要先分析土地承包经营权其性质的属性。
     
      1. 土地承包经营权其性质的属性的主要观点梳理
     
      "三权分置"人法前,学界普遍认为,家庭承包之土地承包经营权性质具有双重性,即身份性和财产性,这里其身份性,体现为具有社会保障功能;而财产性,体现为具有经济效用(价值)功能。而土地承包经营权所承载的社会保障功能与经济效用功能之间存在难以调和的严重冲突、且两者难以兼容,表现在:一方面,社会保障功能要求土地承包经营权实现"农民集体成员人人有份、均等享有"的平均分地、适时调整、"限制性流转",旨在追求社会公平;另一方面,经济效用功能要求土地承包经营权实现物权支配性特质、"自由性流转"和承包地的"适度规模经营",旨在崇尚经济效率。显然,该两者在功效性质、价值取向和基本规则等方面都相互对立而导致矛盾甚至严重冲突,使之形成难以或无法突破的立法思维定式,造成许多农地流转方式的法律制度内容设计呈现障碍,如原法律明确家庭承包的土地承包经营权不能抵押、转让多元限制、不能继承、入股领域过榨、互换范围也受限制等;同时,应该作为私法上民事权利的该家庭承包的土地承包经营权被课加公法上的社会保障功能特质,造成立法上的前后矛盾与冲突,如调整、收回等与土地承包经营权支配性不融等。其结果土地承包经营权具有身份性和财产性之复合特质使得在实践中,均难以有效实现。
     
      "三权分置"入法期间,2017年10月31日《关于<中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)>的说明》指出∶"承包方全家迁入城镇落户,纳入城镇住房和社会保障体系,丧失农村集体经济组织成员身份的,支持引导其按照国家有关规定转让土地承包权益,为政策适时调整留出了空间。"2018年10月22日《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于<中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)>修改情况的汇报》明确"现行农村土地承包法第三章规定了其他方式(即家庭承包以外的方式)的承包,主要是承包'四荒地'。有的地方和专家提出,家庭承包具有生产经营性质,也具有社会保障性质,只有本集体经济组织成员才有权承包,取得土地承包经营权。'四荒地'承包不涉及社会保障因素,承包方不限于本集体经济组织成员,其取得的权利在性质上不同于土地承包经营权。宪法和法律委员会建议采纳这一意见,对有关规定修改为:以其他方式承包农村土地的,承包方取得土地经营权。"显然,修法中上述表述充分说明家庭承包的土地承包经营权具有身份性。
     
      "三权分置"入法后,"充分认识家庭承包的土地具有生产经营性质,也具有社会保障性质,为此,《农村土地承包法》充分表明土地承包经营权的主体只能是农户。"在'三权'分置之下,土地承包经营权是只有具备本集体成员身份的人才能取得和享有土地承包经营权利。""在《农村土地承包法修正案》所传达的'三权分置'的产权结构中,土地承包经营权是具有身份属性的财产权利,其取得和享有以权利主体具有本集体成员身份为前提,具有财产和保障双重功能,是实现承包农户不因流转而失去保障这一基本政策目标的工具。"‘土地承包经营权’已经被纯化为只有本集体经济组织的承包农户才能取得和享有的兼具财产属性和保障属性的权利,以实现巩固和完善农村基本经营制度之下'分'的目标。"
     
      2.土地经营权其权利的法律属性
     
      "鉴于对土地经营权性质见仁见智,这次修改农村土地承包法,以解决实践需要为出发点,只原则界定了土地经营权权利,淡化了土地经营权性质"和"由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议,是作为用益物权设定抵押,还是作为收益权进行权利质押,分歧很大。立法不陷人争论,以服务实践为目的,使用了土地经营权融资担保概念,这是抵押、质押的上位概念,将两种情形都包含进去,既保持与相关民法的一致性,又避免因性质之争影响立法进程"。目前,新《农村土地承包法》生效后,学界对土地经营权性质存在种种不同解释,主要包括∶(1)土地经营权为债权。如"修正案草案二审稿删去了修正案草案第6条规定,同时将土地经营权作为债权加以设计"。(2)土地经营权为物权化的债权。如"从目前的经济现实来看,将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择。一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制,赋予当事人一定的选择自由;二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。"(3)土地经营权为(用益)物权。如"土地经营权的权利属性应界定为用益物权"。又如"通过《农村土地承包法》的这些规定不难看出,无论从立法目的、权能、权利内容,或者权利保护等方面,都能合乎逻辑地推导出∶土地经营权就是一项相对独立的用益物权"。(4)土地经营权为次级用益物权。如"土地经营权是土地承包经营权的次级用益物权"。(5)土地经营权或为物权或为债权。如"承包土地经营权的法律性质还不确定,可能构成用益物权,也可能只是一种债权"。(6)土地经营权为物权和债权两元性。如"新法对土地经营权法律性质的二元性定位,更具适用的灵活性,而且从土地经营权法律性质二元性的视角成就并适应了下述'三权'分置权利结构的双轨制思路""以出租、转包和入股农民专业合作社的方式发生债权性流转派生出债权性土地经营权""以入股农村集体经济组织和公司的方式发生物权性流转"派生出物权性土地经营权;又如"从严格忠于《农村土地承包法》条文的规范解释的角度而言,土地经营权应既可以是债权,也可以是物权,得由土地经营权流转双方当事人自由选择"。(7)土地经营权性质无须法定。如"法律不宜简单规定土地经营权的性质,应当赋予当事人选择权。"(8)土地经营权性质混乱。如"《新承包法》第36条不仅规定了出租(转包)等债权性流转方式,还规定了入股等物权性流转方式,导致对土地经营权权利属性究竟是物权还是债权的认定混乱"。(9)土地经营权性质无法界定。如新《农村土地承包法》"第9条中继续表达在土地承包经营权人流转其承包地的土地经营权后,保留的是土地承包权,虽仅一处出现似乎不显明的'承包权'概念,仍使得该法指向的土地承包经营权与土地承包权、土地经营权的法理根基在制度中无法得到或债权或物权的合乎逻辑的明释。"
     
      可见,新《农村土地承包法》存在土地经营权"可以向金融机构融资担保"而对土地经营权其权利法律性质没有作出界定,按照《物权法》第5条"物权的种类和内容,由法律规定"和物权法理明定之物权法定规则,虽然"土地经营权的财产权属性应无疑问",但这种立法模糊之法律规范内容是不可取的,它势必影响土地经营权的整体制度完整设计和实践操作层面如何更好实施。
     
      四、家庭承包中农户土地经营权入股农民专业合作社存在问题剖析
     
      (一)《农民专业合作社法》出资方式存在问题分析
     
      根据上述《农民专业合作社法》出资规定,并结合农业农村部农村合作经济指导司司长张天佐于2019年7月6日在第九届合作经济发展高层论坛上作《我国农民合作社发展现状与规范化建设》主题报告中阐述"鼓励成员以实物、知识产权、土地经营权、林权以及闲置的农宅或者农房这些可以依法转让的的非货币的财产作价出资"和2019年9月39日《农业农村部关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知》指出的"鼓励利用闲置住宅发展符合乡村特点的休闲农业、乡村旅游、餐饮民宿、文化体验、创意办公、电子商务等新产业新业态,以及农产品冷链、初加工、仓储等一二三产业融合发展项目","在充分保障农民宅基地合法权益的前提下,支持农村集体经济组织及其成员采取自营、出租、入股、合作等多种方式盘活利用农村闲置宅基地和闲置住宅"看,成员出资方式还应该包括宅基地之权利和宅基地上房屋之权利,新疆维吾尔自治区地方性法规也明确经营性房屋可以成为成员的出资方式。目前,农村土地上不动产权利入股农民专业合作社,从出资方式之情形看存在以下几个方面主要问题。
     
      1. 入股林权之种类如何界定问题
     
      根据《宪法》《土地管理法》和《农村土地承包法》等法律规定,我国林地实行社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制,显然,林地所有权不能买卖、赠与、抵押、抵债,更不能出资(入股)。目前,林权证是不动产登记机构依据《森林法》或《农村土地承包法》的有关规定,按照有关程序,对国家所有的或农民集体所有的森林、林木和林地,个人所有的林木和使用的林地,确认所有权或者使用权,并登记造册,发放的证书。同时,农村林地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等宜林地,可以采取招标、拍卖、公开协商方式承包。现实中之林权,包括林地所有权;林地承包经营权(家庭承包中的该权);林地经营权(家庭承包中的林地经营权和其他方式承包中的林地经营权);森林、林木所有权;森林、林木使用权(《森林法实施条例》第5条第3款规定:"使用集体所有的森林、林木和林地的单位和个人,应当向所在地的县级人民政府林业主管部门提出登记申请,由该县级人民政府登记造册,核发证书,确认森林、林木和林地使用权")等。而《农民专业合作社法》第13条规定林权可以入股农民专业合作社,应该包括林地所有权。可见,《农民专业合作社法》第13条林权可以入股农民专业合作社之规定不严谨、不规范、不科学。
     
      2. 土地经营权与林权中"林地经营权"之间权利重合
     
      《农民专业合作社法》第13条之规定"土地经营权"与"林权"并列作为出资方式,势必发生权利重合。在农地"三权分置"情形下的"林权"肯定也包括林地上的"土地经营权",即林地经营权。而《农村土地承包法》中土地经营权肯定包括家庭承包中的林地经营权和其他方式承包中的林地经营权。3.林木使用权和房屋使用权如何界定之法律问题《森林法实施条例》第5条第1款确定农民集体的森林、林木和林地所有权,第5条第2款对单位和个人所有的林木确认林木所有权,第5条第3款使用集体所有的森林、林木和林地的单位和个人而确认森林、林木和林地使用权。《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(中发〔2018)1 号)提到"完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索宅基地所有权、资格权、使用权'三权分置',落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权"中"民房屋使用权"。林木使用权和房屋使用权问题,涉及(1)权利名称提法之法理依据;(2)权利性质如何界定;(3)权利产生之具体情形。这些问题圆满解决可为农村不动产之权利入股农民专业合作社打下更良好的基础。
     
      (二)农户土地经营权入股农民专业合作社存在问题剖析
     
      在"三权分置"格局下家庭承包中农户土地经营权入股农民专业合作社存在法理问题剖析∶
     
      1.入股前土地经营权应该已经产生,遇到农户土地经营权生成之法理问题。根据上述《农村土地承包法》第36条规定,承包方(农户)可以用土地经营权入股农民专业合作社。依据现行法理,通常情形下土地经营权原始生成需要存在民事法律行为,如出租、转包等债权性流转中,且只有双方当事人签订土地经营权流转合同(这一民事法律行为),才能使法律上的受让方取得该土地经营权,而承包方(农户)的土地经营权如何生成法律没有明确规定,通常"物权的产生有两种基本方式,即法定与约定。法定方式产生法定物权,约定方式产生意定物权"和"土地经营权能否被设置为法定物权呢?这显然是不可行的",该观点我们表示赞同。这里承包方(农户)的土地经营权如何生成将成为理论上首先需要解决的现实且重要问题。当前学界观点主要有土地承包经营权人的"承包农户为自己设定土地经营权"、且"承包农户为自己设定土地经营权时为单方法律行为","笔者建议,民法典物权编的编完全可以更大胆一些,将三种类型的土地经营权都定性为物权,并以此设计相关规则","承包经营权人自己保留或设立土地经营权"。该观点理论依据存在明显缺失,主要表现在∶①正如我国实行土地公有制情形下土地所有权人无法为自己设立用益物权(且也无法设立担保物权)一样,同样或按理论类推土地承包经营权人的承包方(农户)也无法为自己设立用益物权性质的土地经营权,如"农户在享有土地承包经营权的同时无法再为自己设定土地经营权";②假如能以该种方式设立必将出现违反"一物一权"原则且导致以使用、收益为权利设立目的用益物权而出现土地经营权与土地承包经营权两权(两个用益物权)之间权利冲突;③该土地经营权入股完成后都势必出现下述证成的土地承包经营权成为无经济价值的"空权利""假权利""伪权利""怪权利"(不存在独立经济价值的财产权的尴尬)等异化怪象等。
     
      2.入股前土地经营权如何成为独立财产问题。如果土地经营权不是独立财产,则无法进行用货币估价(即无法"评估作价"),而也无法真正成为农民专业合作社拥有之财产。显然,不是独立权利的土地经营权因无法进行货币估价而不能出资入股,即无法实施土地经营权入股。可见,成为独立财产的土地经营权才能入股农民专业合作社。
     
      3.入股前土地经营权如何成为用益物权问题。用益物权之权利具有稳定性,而债权性之权利(通常合同性债权客观上会出现违约,而使合同性债权消灭)具有不稳定性。因此,入股的土地经营权应该是用益物权。而"鉴于对土地经营权性质见仁见智,这次修改农村土地承包法,以解决实践需要为出发点,只原则界定了土地经营权权利,淡化了土地经营权性质"和"由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议,是作为用益物权设定抵押,还是作为收益权进行权利质押,分歧很大。立法不陷人争论,以服务实践为目的,使用了土地经营权融资担保概念,这是抵押、质押的上位概念,将两种情形都包含进去,既保持与相关民法的一致性,又避免因性质之争影响立法进程"。可见,入股前土地经营权如何成为用益物权也需要法理上进行论证。
     
      4.没有土地经营权转让这一流转方式,造成"可以用货币估价"会落空。土地经营权流转方式中不包括转让(《农村土地承包法》第51条规定∶"通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。"比原来少了一种"转让",按《物权法》第5条"物权的种类和内容,由法律规定"之法律类推家庭承包的土地经营权流转不包括或不应该包括转让)这一流转方式,造成土地经营权入股其入股客体的土地经营权真实价值无法评估或无法界定。如国有建设用地使用权入股或抵押其它们客体的国有建设用地使用权具有真实价值,它可以通过把国有建设用地使用权转让价格作为依据进行直接客观评估或直接界定;而土地经营权不存在转让这一流转方式,土地经营权真实价值无法通过出租(转包)的相同期限(这里应该几次出租的总合期限与实现抵押权时发生土地经营权转移而受让方拥有土地经营权的期限相等)之总价格为依据评估或界定,其原因是∶一方面流转方式性质不同。土地经营权入股而农民专业合作社设立时才可能导致或发生土地经营权转移应该属于物权性流转方式(见《农村土地承包法》第51条中将入股与出租、抵押等并列为流转方式),而出租(转包)属于债权性流转方式。另一方面入股价值与出租(转包)等流转收益形成机理不同。
     
      5.若出资入股后该农民专业合作社无法设立时,出现"土地承包经营权"回归尴尬问题。(1)"将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权"情形下,该"土地经营权"能与"土地承包权"结合恢复"土地承包经营权"(回复)吗?(2)在土地承包经营权上设立土地经营权的情形,这时该"土地经营权"如何依法消灭,如无法消灭,这时承包方(农户)既拥有土地承包经营权,又拥有土地经营权这两权符合法理吗?
     
      6.承包方在农民专业合作社中不存在身份问题。土地经营权(无身份性,可自由流转)入股农民专业合作社的当事人的身份为成员(如农民专业合作社的成员),(1)入股农民专业合作社的当事人不是土地承包权人(在入股的农民专业合作社中没有主体资格或主体地位),显然,土地承包权人与入股农民专业合作社不存在任何法律关系;(2)土地承包经营权人(在入股的农民专业合作社中没有主体资格或主体地位)也不是入股农民专业合作社的当事人,这时土地承包经营权人也与入股农民专业合作社不存在任何法律关系。
     
      7.土地经营权入股后,承包方拥有权利之法律关系构成要素尴尬问题。一种土地承包权法律关系主体、内容、客体无法界定(客观事实);同样,另一种土地承包经营权法律关系主体、内容、客体也很难真正界定。
     
      8.土地经营权入股后,承包方拥有权利怪象问题。土地承包权(或土地承包经营权)取得收益(红利等)是变态(土地经营权入股后,该土地承包权或土地承包经营权成为假权利、空权利、伪权利、怪权利等),"这时土地承包经营权已经成为无任何经济价值之'空权利'",而股权(或拥有出资额)取得收益是常态,即成员拥有自身权利(出资额和公积金份额)而取得剩余可分配盈余;而不是承包方(农户)拥有土地承包经营权或土地承包权而从农民专业合作社中取得剩余可分配盈余或从公司中取得红利。
     
      9.土地经营权入股后,承包方拥有权利继承变态问题。"入股"后土地承包权(或土地承包经营权)继承是变态,而股权继承是常态。如死亡自然人之股东的继承人可以继承股权,从而取得公司的股东资格,成为公司的股东(《公司法》第75条规定∶"自然入股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外")。
     
      五、家庭承包的土地承包经营权之若干理论问题认知的证成
     
      (一)破解家庭承包的土地承包经营权之权利束理论误区
     
      经济学界普遍认为,(1)家庭承包之土地承包经营权由土地承包权和土地经营权组成,如"土地承包经营权是承包权和经营权的混合体";(2)家庭承包之土地承包经营权属于权利束,而不是具体权利,如"承包经营权是一个包含诸多权利内涵而且权能还在不断丰富和拓展的权利束";(3)权利束的该土地承包经营权具有可分割性或可分解性,如"从逻辑上讲,承包经营包含承包和经营两个先后相继的行为,承包经营权自然可以分解为承包权和经营权两个权利"。上述《草案》第6条第1款也规定∶"以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。农业用地"三权分置"人法后,2019年1月3日《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好"三农"工作的若干意见》(中发〔2019〕1号)指出∶"完善落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权的法律法规和政策体系";2019年4月《中共中央办公厅国务院办公厅印发<关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的制导意见>》指出∶"落实承包土地所有权、承包权、经营权'三权分置',开展经营权入股、抵押";2019年4月15日《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》指出∶"完善农村承包地'三权分置'制度,在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下,平等保护并进一步放活土地经营权"等政策内容仍坚持"土地所有权、土地承包权、土地经营权"的"三权分置"。
     
      我们研究认为,(1)家庭承包之土地承包经营权不属于权利束,而是一项具体民事权利,且属于法定用益物权。根据《民法总则》《物权法》《土地管理法》《农村土地承包法》等法律规定,土地承包经营权是一项具体民事权利。(2)家庭承包之土地承包经营权不是由土地承包权和土地经营权组成,而是由权能(包括占有、使用、收益、处分)构成。虽然土地承包经营权名称中含有"承包"和"经营"文字或词语,但这并不意味着土地承包经营权由"土地承包权"和"土地经营权"构成。如"土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态,不是承包权和经营权两者相加",又如"土地承包经营权是一种相对独立的用益物权,不是原本就包含农户承包权和土地经营权这两种权利形态";同时,《物权法》第125条规定∶"土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产",显然,土地承包经营权由各项权能构成。(3)土地承包经营权无法被分解为土地承包权和土地经营权。如"土地承包经营权是一个完整的民事权利,无法'分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权'"。(4)若使一权(土地承包经营权)分为两权(土地承包权和土地经营权)势必造成权利构成要素不符合法理。若通常家庭承包的农地初次流转使一权分为两权,是否意味着该土地承包经营权由土地承包权和土地经营权构成,即形成土地"权利由'权利'构成"这一怪象,这一命题肯定是伪命题,而土地"权利通常应该是由'权能'构成"。(5)若假设能分解而使土地承包经营权拆分为土地承包权和土地经营权,势必出现上述众多在现行法理上无法解释的现象(甚至是怪象)或难以解决的真实问题(见上分析),如农户土地经营权入股后、抵押且实现抵押权后,农户拥有的土地承包权必将成为假权利、空权利、伪权利、怪权利怪象等。
     
      从上述研究得出结论充分表明∶无法将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权;人为使土地承包经营权拆分为土地承包权和土地经营权不仅不符合法律逻辑,而且势必出现众多在现行法理上无法解释的现象(甚至是怪象)或难以解决的问题,且该"两权"(土地承包权和土地经营权)并行势必造成种种制度扭曲,起不到平等保护承包农户和流进方土地权益的效果。
     
      (二)土地承包经营权上设立用益物权性质土地经营权之问题和质疑
     
      法学界普遍对《农村土地承包法》中"三权分置"解释为从土地承包经营权中派生(也包括分置、设立)出土地经营权而形成"土地所有权、土地承包经营权、土地经营权"的"三权分置"。但土地承包经营权上设立土地经营权,存在问题主要表现在∶(1)该土地经营权之权利生成其法理依据何在?特别是用于入股和抵押之承包方(农户)的土地经营权如何生成更是存在法理依据问题或不存在现行法理依据。(2)流转方式包括出租、转包、入股、抵押等多种情形下,客观上应该存在物权性流转和债权性流转之分,且分别形成物权流转法律关系和债权流转法律关系,这时受让方取得土地经营权势必存在物权性质和债权性质并存,出现问题∶同一名称的权利具有两种性质能符合法理吗?在同一名称的权利具有两种性质情形下,不仅给流转当事人把握和区分这一现象增加难度或如何操作带来难以实施,而且流转发生纠纷仲裁机构和审判机构界定权利性质增添认定难度、耗费时间精力及案件处理成本。(3)流转方式中存在出租(或租赁)这一情形,不使用国际上各国家通行取得债权性质"xx租赁权"(如土地租赁权、房屋租赁权等)的客观名称,而使用其权利法律性质不明、名称容易混淆的土地经营权规范吗?(4)承包方的土地经营权可以入股、抵押,显然,该土地经营权应该是用益物权,但出现以下重大问题∶一方面承包地上存在两个性质和功能相同的用益物权(土地承包经营权、土地经营权)势必造成该两个用益物权之间权利冲突;另一方面更会使土地承包经营权成为假权利、空权利、伪权利、怪权利等扭曲现象(见上分析),这时流转后的该"土地承包经营权"还是土地上之权利吗?(5)土地经营权抵押这一流转方式应该法定且用于抵押的土地经营权应该是用益物权,而现行法律只提"融资担保"符合物权法定这一原则吗?
     
      (三)废除家庭承包上土地承包经营权之双重性认知和立法理念失误
     
      若家庭承包之土地承包经营权除财产性外还包括身份性的话,产生问题和缺陷主要表现在∶(1)若土地承包经营权中存在身份性,该承包地就不能被征收,否则合法征收其结果造成侵害承包方之身份性(该身份性因土地承包经营权消灭而消灭),出现一合法权利侵害另一合法权利之怪象,这合乎法理吗?(2)该承包地也不能被依法或依政策实施退回,因为退回造成土地承包经营权消灭(应该包括身份性同时消灭),可见,承包地退回其结果也造成侵害承包方之身份性。(3)双重性的土地承包经营权更不能实施转让,一方面甲农户将土地承包经营权转让给本发包方的乙农户,甲农户其身份性丧失了吗?乙农户能多取得一个身份性吗?且乙农户多一个身份性有什么用;另一方面原《农村土地承包法》允许甲农户将土地承包经营权转让给本发包方外的丙农户,甲农户其身份性丧失了吗?丙农户能取得外村的身份性吗?且取得外村的身份性也有什么用。(4)甲农户与乙农户之间发生土地承包经营权互换,通常结果是两块地和两个土地承包经营权发生互移(对换),其附着于土地承包经营权中的A身份性与B身份性发生互换了吗?这一A身份性与B身份性发生互换能产生什么新的结果呢?同时,该互换中是否存在A身份性大于B身份性、或A身份性小于B身份性,若A身份性与B身份性内容、性质相同会产生互换吗或有必要互换吗?(5)若土地承包经营权中存在身份性,"法律上应该禁止土地承包经营权转让和其他流转方式的物权性流转"。(6)若土地承包经营权中存在身份性,农户的土地承包经营权之身份性是否建立在构成农户的成员之身份性基础上(按人分地、农户承包),拥有身份性的农户中某个成员(分到承包地的成员)死亡了该死亡人还有身份性吗?显然,死亡人既无权利能力、又无行为能力,不可能再有身份性了,这是常识。(7)承包方全家迁入城镇落户,纳入城镇住房和社会保障体系,丧失农村集体经济组织成员身份的,这时已经转性的承包方拥有土地承包经营权还存在身份性吗?若这时土地承包经营权还存在身份性,它与农户拥有的土地承包经营权中存在身份性,其内涵和性质能相同吗?如不同应该表现为什么不同,理论界和实务中能区分清楚吗?(8)《农村土地承包法》第31条"承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地"之规定,若无该发包方内身份性的本条结婚妇女(已经享有新居住地成员资格的成员)仍拥有该承包地之土地承包经营权,该土地承包经营权中存在什么性质的身份性问题凸显或根本不存在所谓的"身份性"。(9)若假设土地承包经营权中存在身份性,一方面土地承包经营权的主体应该是成员(成员应该终身享有该土地权益)、而不应该是农户(农户内人员不一定是成员、也存在原是成员而现在已经成为非成员之复杂情形);另一方面土地承包经营权应该有成员唯一享有、成员死亡或其它丧失发包方内其成员身份的,这些人原有的承包地应该退回发包方;再一方面应该禁止土地承包经营权转让等和土地经营权入股、抵押(会造成上述分析的土地承包经营权之权利怪象或尴尬)等物权性流转等,如采取上述这些措施与农地改革的方向不吻合,势必造成无法彰显土地承包经营权之财产性,更不利于推进现代农业和发展适度规模经营。
     
      我们认为,家庭承包之土地承包经营权性质具有唯一性,只具有纯财产属性,且属于法定的用益物权之物权性质,它不具有身份属性,农民集体成员的身份属性从依法承包土地的资格中可得到充分体现,即具有农民集体成员资格的农民,以农户为单位可参加农村土地承包活动,依法取得土地承包经营权,这里家庭承包之土地承包经营权的原始取得的身份性(只有具有农民集体成员资格的农民以农户为单位)不等于该权利(指土地承包经营权)本身应该存在或具有身份性,更不等于该权利取得之后必然具备身份性,如"土地承包经营权是以经济利益为内容的权利,属于典型的财产权;身份性不是土地承包经营权的固有属性",又如"土地承包权具有身份性并不必然导致家庭承包的土地承包经营权也存在身份性,因为土地承包权具有身份性已发生于可取得和已取得家庭承包的土地承包经营权(财产价值)这一客观事实中",再如"取得土地承包经营权需具有特定的身份不等于基于该特定身份取得的土地承包经营权必然具有身份属性"和"土地承包经营权须回归到《物权法》确认其为用益物权的合理设计,明确该权利为纯粹财产权之本质"。可见,"家庭承包的土地承包经营权本身只具有唯一的财产性,而不具有身份性(身份性,是成员能取得土地承包经营权的所体现之性质的资格),这一理论认识非常重要它必将为完善土地承包经营权权能和健全土地承包经营权流转法律制度奠定良好基础"。
     
      (四)依据法理界定物权性流转与债权性流转良法之物权变动和债权产生法则
     
      "现行土地承包经营权流转制度尚存有不足,但无碍于农地'三权分置'之政策目标得到实现,构建土地经营权流转制度而摈弃土地承包经营权流转制度,是制度需求的严重错位"。"土地承包经营权流转具强有力的法理支撑"。我们认为,土地承包经营权由占有、使用、收益和处分四项权能构成,"土地承包经营权流转,是指在农村土地承包中的物权性质的土地承包经营权有效存在前提条件下,土地承包经营权人(即流出方)依法将该物权性质的土地承包经营权或从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人(即流进方))的行为","承包经营权流转从实质内容上看,,实际上包含了两种基本类型的权利流转∶一是承包经营权主体发生变更的流转;二是不发生承包经营权主体变更的流转",可见,土地承包经营权这一用益物权本身符合法理可实施流转,包括物权性的流转(整个权利之土地承包经营权的转移,适用物权变动规则)和债权性的流转(部分权能转移,适用"权能分离理论"),一方面转让、互换、入股、抵押等物权性的流转属于物权变动,应该发生土地承包经营权转移,且不会或无法理依据产生土地经营权(目前,《农村土地承包法》将土地承包经营权互换、转让列入第二章第四节"土地承包经营权的保护和互换、转让",并在该条款标题上专门体现,充分表明农村土地承包经营权互换、转让不产生"将土地承包经营权分为承包权和经营权"的情形,符合互换、转让属于物权变动的特性和法理,这也是对中央政策的"三权分置"包括互换、转让性质的理性反思),在物权性的流转中其承包地上只存在"土地所有权、用益物权"这两权,如"土地所有权、土地承包经营权";再一方面债权性的流转(土地承包经营权人仍然保留或拥有用益物权性质的土地承包经营权)中的出租其承租人创设继受取得农村承包地租赁权和转包其受转包人可创设继受取得债权性质的土地经营权。在债权性的流转中其承包地上产生"土地所有权、用益物权、债权"这三权,如"土地所有权、土地承包经营权、土地租赁权"等。
     
      六、完善家庭承包之土地承包经营权入股法律运行机制
     
      在土地承包经营权纯财产权之性质界定前提下,要使土地承包经营权能在充分市场规则实施入股行为,首先最为重要和关键的是土地承包经营权能实施无限制和无约束的自由转让,只有土地承包经营权转让能实现真正价值,必将为土地承包经营权入股创造良好的前提条件。
     
      (一)市场化背景下土地承包经营权转让机制分析
     
      在"变则通、通则达"理念指导下,如"修改土地承包经营权的处分规则、废止土地承包经营权转让的限制性规则,即成为不二之选",即彻底消除了土地承包经营权转让的法律障碍、确立了土地承包经营权自由转让的法律制度、实现了"转让"之良法运行机理,可为各种物权性的流转方式制度完善指明方向,从而使土地承包经营权入股的厘清就可水到渠成。对此,我们认为,土地承包经营权转让制度深化改革完善对策的重要内容和配套内容,主要包括∶
     
      1. 取消转让中受让方为"本集体经济组织的其他农户"这一条件限制转让对象的范围的规定。确立土地承包经营权转让的受让方为一切农业生产经营者,包括法人、非法人组织、自然人(包括农户)。
     
      2. 取消转让须"经发包方同意"之规定。
     
      3. 取消"全部或者部分土地承包经营权转让"之不科学法律规定。因《农村土地承包法》上述第34条不存在"部分土地承包经营权转让",实际上,该转让"可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡"(或转移)和"也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡"。
     
      4. 改土地承包经营权转让采登记对抗主义为采登记要件(生效)主义。
     
      5.建议取消"调整承包地"之法律规范,避免土地承包经营权转让与承包地调整之法律冲突。土地承包经营权自由转让,真正确立土地承包经营权真实价值,为土地承包经营权入股其土地承包经营权价值实现和科学评估创造基础条件。
     
      (二)土地承包经营权入股的法律特征
     
      "农村土地股份制改革很大层面上不仅可以确保农民对土地的现实权利和利益,还可以适度激发农民对政治的参与热情,最终成为国家真正的主人。"在回归土地承包经营权纯财产性情形下,建议未来修法应该创建土地承包经营权入股公司和农民专业合作社法律制度,消除上述农户土地经营权入股农民专业合作社存在的种种问题。如·土地承包经营权入股型'农民专业合作社,是指在农村土地承包基础上,在不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途的前提下,土地承包经营权人自愿联合并依法以物权性质的土地承包经营权为主出资,依法设立的、民主管理的互助性经济组织。"
     
      土地承包经营权入股的法律特征∶(1)土地承包经营权入股属物权变动式物权性流转;(2)股东或者成员(入股者,即承包方)以物权性质的土地承包经营权出资;(3)土地承包经营权应该实施货币估价;(4)公司或者农民专业合作社等经济组织取得物权性质的土地承包经营权;(5)入股的公司或者农民专业合作社等经济组织应具有法人资格;(6)公司或者农民专业合作社等经济组织依法发给入股者股权证或者成员证,使入股者(承包方)取得股权或出资额;(7)股东或者成员(入股者,即承包方)以出资额、股份或者出资额和公积金份额为限对公司或者农民专业合作社等经济组织承担责任;(8)公司或者农民专业合作社等经济组织取得物权性质的土地承包经营权具有可转让性;;(9)农民专业合作社成员具有退社自由和公司股权可继承;(10)公司或者农民专业合作社等经济组织破产或者解散时,可以土地承包经营权清偿债务。
     
      (三)土地承包经营权入股法律运行机理
     
      土地承包经营权纯财产性为土地承包经营权入股公司或者农民专业合作社奠定基础,土地承包经营权自由转让为土地承包经营权入股其土地承包经营权价值真正实现创造条件。依据《公司法》和《农民专业合作社法》等法律,土地承包经营权入股法律运行机理的主要内容包括∶(1)以通过农村土地家庭承包或流转方式取得的物权性质的土地承包经营权有效存在为前提;(2)以物权性质的农户土地经营权入股的困惑和解构研究土地承包经营权出资,实施土地承包经营权价值评估后,将土地承包经营权量化为出资额或股份,投入到从事农业生产的农民专业合作社或公司等经济组织;(3)公司或者农民专业合作社等经济组织取得物权性质的土地承包经营权;(4)公司或者农民专业合作社等经济组织依法发给入股者成员证或股权证,使承包方取得出资额或股权;(5)土地承包经营权入股的期限应为承包期的剩余期限;(6)公司或者农民专业合作社等经济组织依法登记设立,且应具有法人资格;(7)公司或者农民专业合作社等经济组织建立法人治理结构,实行民主监督和管理,股东会(或者股东代表大会)为公司的最高权力机构或者成员大会(或者成员代表大会)为农民专业合作社的最高权力机构,董事会为公司的业务执行机构或者理事会为农民专业合作社的业务执行机构,监事会为监督机构;(8)土地承包经营权入股后,由公司或者农民专业合作社等经济组织对农村土地实行整体布局、统一规划,并直接用于农业生产;(9)公司或者农民专业合作社等经济组织依法经营承包地;(10)不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化;(11)不改变农村承包地之特殊农业用途;(12)土地承包经营权入股期间,入股方的出资额或股权,除继承外不得以其他方式转让;(13)土地承包经营权入股必须自愿、公开、公平、公正、依法;(14)公司或者农民专业合作社等经济组织依法分红和成员还取得公积金份额;(15)公司或者农民专业合作社等经济组织破产或者解散时,可以土地承包经营权清偿债务;(16)公司或者农民专业合作社等经济组织解散的,公司或者农民专业合作社等经济组织终止清偿债务后的剩余财产,如存在土地承包经营权时,入股承包地应当退回原承包方(即入股方);(17)股东以出资额或股份对公司承担责任,成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任;(18)承包方(入股者)与公司或者农民专业合作社等企业发生纠纷,依据公司法或者农民专业合作社法等企业法律规范处理;(19)公司或者农民专业合作社等企业期限满时,且土地承包经营权期限尚未届满的,入股承包地应当退回原承包方(即入股方);(20)公司或者农民专业合作社等企业期限满时,且土地承包经营权期限届满的,发包方依法收回承包地。

    【作者简介】
    丁关良,浙江大学公共管理学院教授。

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