再论明股实债安排不宜认定为让与担保
2020/8/4 9:44:43  点击率[26]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】微信公众号:InlawweTrust
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民法典;担保合同;让与担保
    【全文】

      虽然并非没有争议,民法典第388条第1款被一些论者解释为承认了让与担保等作为担保手段(“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外”),即便如此,该条并未就让与担保的构成、效力等作出详尽的规定,可以说,让与担保仍然是一种非典型担保。
     
      2019年,最高人民法院在其第九次全国法院民商事审判工作会议的会议纪要——《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“《九民纪要》”)之第71条承认了让与担保:“债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力”。
     
      很显然,该条对于适于让与担保的财产及公示手段没有规定。
     
      在日本,让与担保作为一种非典型担保而被判例认可。例如,某电脑软件公司把其某一办公场所的高性能电脑作为担保借贷资金,由于在日本无法用动产设立抵押权,而把电脑作为质物设立担保就无法工作。此时,可以把标的物(电脑)出卖给债权人,取得价金(借款),同时把出卖的标的物按照租赁的方式由债务人使用。此时标的物以占有改定的方式转让,实际中仍然保留在电脑公司处。该安排的法律形式是买卖和租赁的叠加,实际上相当于设定动产抵押权,或构成日本民法第345条所禁止的“质权设定者的代理占有”这样的脱法行为。但是日本的判例长期以来均认同其效力。【内田贵,《民法III债权总论 担保物权》(第三版),东京大学出版会,2005年,第520页以下。】
     
      上述安排类似我国民法中融资租赁的简化版(《民法典》合同编第15章)。而且,由于我国民法上承认动产抵押,存在的主要是动产抵押如何公示、如何产生抵押的物权效力问题。但即便如此,让与担保的安排在我国并非完全没有适用余地。但九民纪要将信托交易端的明股实债安排一概按让与担保对待,显得过于简单粗暴。
     
      第一,信托财产对外交易的明股实债安排中,信托财产投资的目标公司往往是用于融资的“壳企业”,受托人往往强调其对入股的企业不进行实质管理,而这样增资很容易被转移,企业的资产、相应的股权所代表的价值几近无有,说受托人取得股权是意在担保在逻辑上是矛盾的。
     
      第二,即便目标公司的股权有一定价值,但如果非要透过形式看本质将明股实债理解为借贷关系、将受托人取得股权视为让与担保,也是不符合逻辑的。当事人完全可以选择以股权设定质押的方式确保债权的实现,而质押是一种典型的担保手段,有完备的法定公示方法,效力非常清晰确定。对比而言让与担保欠缺公示手段、效力不确定。关键是,对于目标公司的实际控制人而言,用股权质押的方式融资并不丧失对公司的控制权,而让与担保至少要做到形式上转移公司的股权。孰优孰劣,很容易判断。
     
      之前曾经探讨过,借用股权投资的形式取得目标公司之股权并非(至少主要不是)为了担保,而是规避监管者对贷款等方式运用信托财产的规制。
     
      第三,让与担保,作为非典型担保,是担保种类中的例外或者特别类型,要靠法院在实践中对某些交易结构做个案(case by case)认定,。但是九民纪要中规定“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的,应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系”,使用了“应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系”的表述,措辞斩钉截铁,不加区分地把明股实债关系“法定化”为一种让与担保关系的意图十分明显。
     
      第四,如果真的要实现担保功能,股权质押是最常见的方式,选择明股实债的形式,既不安全,也不高效。九民纪要将明股实债“法定化”为让与担保所能实现的唯一“功能”,就是使受托人免于承担作为股东可能的对外责任。正如笔者之前论证过的,这是不公平的。
     
      司法的功能,主要是在个案中呈现和发展规则,不宜急切地充任抽象规则制定者的角色。

    【作者简介】
    赵廉慧,中国政法大学副教授,硕士生导师。

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