基于风险管控刑事政策的刑罚机制之展开
2020/8/3 15:36:43  点击率[12]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《法学评论》2020年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】刑法通常在犯罪论层面通过引入抽象法益与危险犯以及扩张犯罪圈的机制满足风险治理需求,但是受限于入罪标准明确性与稳定性的要求而作用有限。刑法司法解释对风险管控的作用机制体现出通过刑罚满足风险治理需求的必要价值。风险社会背景下,风险管控从刑事政策领域贯彻至刑罚领域形成了刑罚学新叙事,在风险控制与替代的双层体系下能够通过风险话语有效涵盖传统惩罚与矫治的刑罚功能。风险管控刑事政策的性质决定了刑罚机制的具体展开,受管理主义性质决定了形成了基于风险控制目标的即时预防机制,受修复主义所决定形成了基于风险替代目标的秩序恢复机制,受效益主义所决定形成了精算司法机制。但是刑罚风险管控机制仍然需要在遵循刑法基本原则与保障权利基础上展开。
    【中文关键字】风险治理;刑事政策;风险管控;刑罚机制
    【全文】

      一、基于刑罚论的风险治理需求
     
      (一)风险治理需求与犯罪论层面的刑法回应
     
      新冠疫情带来的公共卫生危机及其衍生的安全与秩序风险突出体现了社会风险的高发性、泛在性与系统性。工业化与全球化在推动现代社会取得巨大进步的同时,也使得自然风险更易与社会风险、制度风险彼此耦合,由此带来的社会危害呈指数级扩张,并导致常规的以风险预防为目标的社会治理手段呈现失灵状态而出现吉登斯所谓的风险社会情势下“有目的之行动的非预期后果” 。因此,在突发疫情为代表的重大社会风险已经生成扩张并向实害加速转化的紧急状态之下,常规风险预防的治理目的就被即时风险控制的超常规治理需求所取代,社会治理体系需要能够针对性满足特殊风险控制需求的弹性治理机制,否则可能对社会造成局部或整体的毁灭性打击。
     
      刑法作为“兜底型”社会规范治理机制,因应风险社会情势,也需要满足常规风险预防与突发风险情势下针对性风险控制的双重需求。对风险社会刑法规制特别是所谓风险刑法的研究通常聚焦在犯罪论层面上提出刑法满足风险治理需求的具体原理并推动形成相应实践机制:一方面作为风险社会背景下风险预防的常规治理手段,为了预防难以预测的严重社会风险产生,刑事立法上通常通过扩张诸如集体秩序法益等抽象法益的相关犯罪与增设前置法益保护阶段的危险犯特别是抽象危险犯来实现从实害预防到风险预防的转换 ,达到降低社会风险的效果,但通常伴随着犯罪圈不可避免的相对扩张。例如为防范疫情风险,妨害传染病防治罪与妨害国境卫生检疫罪两个相关专门犯罪就皆采危险犯的立法模式,以严重传播危险为最低入罪结果标准,虽然相对于传播实害标准入罪范围有所扩张,但考虑到疫情风险的重大难测特征应适当前置刑法介入保护的时点。另一方面,为应对突发重大风险向实害的急速转化并避免系统关联性风险连锁爆发导致社会崩溃,刑法运用规范弹性解释空间针对性调整扩张相关罪名的犯罪圈 ,以严惩扩散风险行为实现整体风险控制的目的。例如两院两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《惩治疫情防控违法犯罪意见》)所解释适用的犯罪并不限于传染病防治相关犯罪,而是将可能导致疫情风险及其关联社会风险扩张的犯罪行为都扩充涵盖在内,包括暴力伤医类侵害人身权的犯罪、生产销售伪劣产品类犯罪、造谣传谣类犯罪以及疫情防控失职类犯罪等犯罪。而具体相关罪名解释时通常针对性扩张适用范围,如对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等致使医务人员感染新型冠状病毒的行为虽然无法断定存在轻伤结果,当仍被解释适用为故意伤害罪;以及解释激活相对抽象的以危险方法危害公共安全罪以涵摄新冠病毒携带者或病人脱离治疗或隔离进入公共领域的行为,以防范病毒扩散的风险。
     
      (二)刑罚机制满足风险治理需求的必要价值
     
      在犯罪论层面引入抽象法益与危险犯的风险预防对策以及通过调整刑法弹性的司法解释适当扩张犯罪圈的特殊风险控制手段无疑对风险治理需求的满足而言有其重要的应用价值。然而值得反思的是,刑法以入罪标准规定的明确性、具体性与稳定性为前提,以此形式上保障法律适用的统一性,并实质维护其自身谦抑价值而防范刑法过度扩张。但前述常规风险预防所依凭的扩张抽象法益与增设危险犯的方式都存在将犯罪内涵的抽象化与模糊性而引起损害刑法稳定性与可靠性的问题 ,并可能进一步损害法益侵害作为刑法违法行为根据的犯罪论基础 ;而为了即时风险控制而制定的相对扩张犯罪圈的司法解释同样可能存在不同时期适用标准不一而进一步损害刑法规定的明确性与稳定性的问题 ,并可能进一步引发社会治理“过度刑法化”的质疑 。这些问题就形式层面而言是基于罪刑法定对入罪标准的严格规范要求所造成的,而由于外在的入罪标准的严格规范性承载的是犯罪论的实质根据,因此破坏了入罪标准明确具体性就可能进一步损害法益原则等刑法的实质理据根基。由此可见,罪刑法定逻辑下对定罪明确性与具体性的规制要求受犯罪论上严格的实质根据所决定,犯罪论层面上的入罪标准的刑事规范确定性要求较高、弹性相对不大,很可能在满足风险预防或管控的具体需求上效果有限。特别是在面对重大突发风险扩散时,受限于刑法对犯罪规定的具体性和明确性要求,运用司法解释针对性扩张相关罪名适用范围的空间非常有限,特定司法解释与其说是通过扩张适用特定罪名而管控重大风险,不如说是通过司法解释对相关犯罪规定的针对性强调而宣示刑法的威慑力。所以在以《惩治疫情防控违法犯罪意见》为代表的管控风险式司法解释中,贯穿全文特别加以强调的是对相关犯罪的“严惩”或“从重惩处”的表述 ,而对相关罪名的解释基本上是对疫情中可能出现的符合特定犯罪的风险扩散行为的对号入座,就入罪标准的稳定性而言,除了少量本身就内涵相对模糊的犯罪之外,是否处于特定的重大风险扩散时期并不对描述的相关行为构成犯罪与否构成实质影响,所以司法解释的内容与其说是扩张性解释,不如说是对加大刑罚力度的强调。
     
      司法解释这种为管控特定重大风险而注重刑罚从严惩处的做法有其方法论上的合理意义,只不过与其说其体现了犯罪论的风险控制机制,不如说其实质上运用了刑事处遇或刑罚手段对风险控制目标的必要机能。在重大风险的预防与管控意义上刑法并非单纯通过罪责边界或犯罪认定的调整而存在治理机能;基于刑罚作为刑法运行的目标或落脚点之意义,刑罚也必然应该成为刑法风险治理的关键机能。进一步而言,相对于通过调节犯罪圈范围而实现风险预防和管控,通过调节刑罚而满足风险治理需求不仅具有必要性更有其相对优势:首先,刑法对刑罚的规定相对于对犯罪的规定更具有弹性从而具备更充分的因应风险治理之调整空间。相对于犯罪规定的准确性与具体性要求,刑法中量刑幅度的设置或多层次量刑情节赋予了刑罚适用更大的灵活性与解释空间,使得刑罚具备较强的调节动能 ,能够更好地满足重大突发风险扩散时的即时风险控制需求。其次,由于决定刑罚的刑事责任不仅考虑了行为因素,也将行为人个体因素纳入必要的刑罚考量(如缓刑累犯),还可以根据个体风险状况而针对性调整刑罚措施(如减刑假释),因此刑罚在防范与管控个体风险时更具备针对性与有效性,从而风险治理的效果更为理想。最后,就刑罚自身而言,除了与定罪机制一起通过惩罚威慑手段起到对潜在风险群体的阻吓作用外,本身也能直接作为各种程度的风险控制与预防手段直接起到风险预防的机能。如有期徒刑就是通过固定期限的绝对隔离措施直接预防犯罪人的再犯风险;而社区矫正是通过相对隔离措施将犯罪人再犯风险控制在社会安全接受的范围之内,并通过有效改造杜绝其长期再犯风险。因此以更具备弹性、针对性与有效性的刑罚机制来实现风险预防与管制对刑法的风险治理机制完善更加重要。然而,相对于犯罪论意义上对刑法风险治理机能的丰富研究,当前基于风险治理的立场研究刑罚对风险预防与管控之机制原理的就相对欠缺,受此影响,在面对重大疫情风险为代表的重大风险控制的刑法治理需求时,应该体现刑事政策灵活性的司法解释却通常只能以“严惩”或“从重处罚”之类的“刑乱世用重典”的简单逻辑单一依靠刑罚的威慑机制发挥风险治理功能,刑罚针对行为个体风险的个别化预防机制、通过隔离等刑罚自身属性直接控制风险的机制等系统丰富的风险治理机制并未得到有效运用,因此并未充分发挥刑罚对风险预防与管控的刑事政策效能;这一问题在本质上反映了对刑罚的风险管控语境及其相应的机能展开缺乏相对系统有效的探究。因此,进一步研究明确风险管控的刑事政策立场对刑罚机制的决定性影响以及刑罚的风险治理运行机制,对通过刑法合理实现风险预防与控制机能而言至关重要。本次新冠疫情更特别凸显出通过有效的刑罚机制实现风险治理的研究也同样具有迫切的现实意义。
     
      二、风险管控:风险社会的刑罚学新叙事
     
      (一)风险管控从刑事政策到刑罚原理的深化演进
     
      1.风险管控的刑事政策新理念
     
      上个世纪七十年代开始,受到风险社会背景影响,风险治理理念在整个社会治理系统中的大行其道 ,风险的概念逐渐成为世界刑事目标理念的认知重点,社会运作的关键应该转向这种以社会风险的控制和预防为内涵的风险管控。风险管控理念就逐渐成为刑事政策领域刑事司法的新的统摄理念与政策目标。风险管控作为刑事政策领域新理念对传统主流的教育矫治福利论产生了直接冲突,形成了新的刑事法原理:在基础观点上这种理念反对矫正福利的制度预设,认为刑事矫治犯罪人的方法和视角在风险管控理念看来是过于微观和福利化。国家和社会不应该无原则为矫正犯罪人承担义务和花费成本,也不应该过于理想地认为可以矫正每个个体犯罪人;矫正福利化的错误认识使得刑罚的成本高昂却效果有限。由此,刑事政策的目标应转向为社会安全和秩序直接服务的风险管控,犯罪人与潜在犯罪人都应该成为风险管控的目标客体而非主体,刑事司法制度应集中优势资源最大化控制社会风险的生成与扩散。受此决定,刑事政策的目标与整体刑事治理的逻辑都应转而强调风险预防与安全管理。为达到风险管控的目标,刑事司法从风险产生时起就应该介入并发生作用,在刑事司法领域通过风险控制与风险替代的双重机制实现直接与间接、即时与长远风险的全面管控:
     
      一方面,风险控制的目标是直接通过限制罪犯实施新的犯罪行为来减少社会即时风险或使得社会风险保持在合理的水平。所以这种风险控制的核心就是采用政策工具使犯罪人尽可能地丧失犯罪的能力与可能性,从而最大可能的降低社会风险程度。刑事政策领域要达成这一目标,既可以通过刑罚的威慑功能降低潜在犯罪人的犯罪可能性,也可以通过刑罚或其他强制措施(如保安处分或诉讼强制措施)施加对犯罪人自由的剥夺或限制,从而限制其犯罪能力。另一方面,风险替代的目标是通过将作为社会风险产生原因的要素如生活所迫或社会排斥以其他更好的刑事解决方式所替代,从而减少罪犯选择实施犯罪的可能性。如在刑罚中设置有目的干预犯罪人生活的帮扶性措施,可以使得本来需要通过犯罪来获取收益或维持生活的受刑人替代性地以其他合法的方式谋生或过上正常社会生活,从而在源头上替代性消除再犯罪危险 ,达成风险管控。因此风险替代并不着眼于即时的犯罪控制,而是关注未来较为长远、根本的犯罪预防可能性,从而对管控社会风险而言更加治本与稳定。
     
      2.从刑事政策到刑罚学的风险管控新叙事
     
      受风险管控刑事政策新理念的影响,刑罚学领域研究必然形成与以往要么矫正修复、要么报应威慑完全相区别的对犯罪“风险管控”的新叙事。这种风险预防新刑罚学从福柯的“治理性” 概念出发,认为刑罚必须通过精密的规划来控制规训社会整体结构,因而需要一套符合时代特点的全新知识系统和控制计算方法。新刑罚学通过考察当时的时代特征提出了以风险管控为核心的新的刑罚视角和观点预设,认为刑罚既不是为了惩罚也不是为了改造,而是通过严格风险管控以分辨与压制社会的具体风险,对未生风险进行有效预防,而对已生风险防范扩散及向实害的转换。因此作为逻辑展开的前提,风险管控刑罚学首先设计和发展出了一套风险分析和评价理论,用于明确风险有无及状态判断,以在这种风险判断的基础上进一步进行科学有效的风险的管控。即通过对犯罪风险的抽象评估归纳出依据犯罪风险类型和程度而采取的对危险人口的集中管理和控制措施。这种风险的分析评价体系是建立在“少数人犯了大多数犯罪”和风险“大数法则”的基础之上,通过参考保险学和会计精算学中风险管理评估的方式在刑罚体系内设立标准化和规范化的犯罪人风险评估体系来确立犯罪的具体风险。这一理论预设的发展和流行持续在世界范围内对刑罚制度、特别是刑罚制度的发展形塑产生了深远的决定意义,成为当下刑罚研究必须关注和深入探讨的核心原理。
     
      (二)超越惩罚与矫治的刑罚风险管控理念之形塑
     
      值得关注的是,刑罚的这种风险管控新理念同刑罚本来的惩罚与矫治功能之间存在逻辑紧张关系。一方面,刑罚惩罚功能论的基本认识就是认为违法者应该为自己的罪行负责,刑罚的标志性功能就是实现惩罚。当惩罚被看作是刑罚基本功能时,惩罚的类型和严重程度都与犯罪行为有关。但当风险管理被考虑时,这时焦点就在于行为人本身的风险,犯罪行为只是考量因素之一。这两种考量逻辑导致了不同的发展方向。例如从惩罚理念来看值得重罚的犯下严重罪行的人经常再犯的风险很小而风险预防的需求不强,相反一些犯较轻罪行的人往往都是惯犯,有非常大的风险预防的需要。这表明刑罚的惩罚功能和风险预防理念存在一定的逻辑冲突和运行差异。这种冲突和差异导致了刑罚对策上的一系列争论,其关键问题就在于刑罚应该更关注道德正义还是犯罪控制,早在报应论和威慑论传统争论的早期就已涉及这一问题。另一方面,刑罚矫治功能论认为刑罚的目的在于教育矫正犯罪者,由于“犯罪是由实施犯罪行为当时行为者的特性,加上周围环境的影响所产生的” ,所以社会有义务根据病态人格者的个殊性进行治疗、教育和改造,使之以正常的人格复归社会。矫治功能与风险管控功能体现出显著的不同实践面向:矫治强调根据个体人身危险特征施加个性化的刑罚教育矫正措施,而风险管控则强调根据统一的风险控制需求运用刑罚实施外在强制措施。基于风险管控的目的,监禁刑可能具备比社区矫正刑更好的风险控制效果,但按照矫治功能论,不考虑矫治实际需求的监禁由于交叉感染与社会隔离问题往往成为对犯罪人矫治的负面障碍,导致犯罪人人身危险性甚至增强,更难以回归社会。
     
      上述对刑罚功能是惩罚与矫治还是风险管控的不同看法对包括制刑、量刑和刑罚在内的整体思路都有深刻影响:一方面这一争论关系到国家对被定罪的人的持续控制的时间需要多长、特别是刑罚后是否还需要持续控制,以及对受刑人适用罚款、强制服务、禁止令的依据。另一方面体现为在量刑时,法官应该基于什么理念作出具体的裁判。在这一争论过程中,风险管控的论述逐渐在挑战中进一步完善,从一开始仅限于对受刑人在服刑特别是刑罚中压制即时犯罪风险的风险控制的狭窄认识逐步发展为将矫治和惩罚都纳入风险的考量之中,特别是认为矫治与惩罚满足了前述风险管控刑事政策立场中风险替代的需求:认为矫治也是为了减少犯罪人的长远未来再犯风险措施,因此对风险考量仍然重要,矫治成功的犯罪人用消除了人身危险性的正常的人格模式与替代了高风险的再犯模式,这正满足了风险管控理念下的风险替代目标要求;而惩罚不仅为了满足道德和价值需求,满足受害人和社会正义心理,还可以有效的平复社会撕裂风险,减少社会排斥而使得犯罪人顺利复归社会,从而也通过社会复归的无害模式替代了高风险的再犯可能性,降低了再犯风险。因此可见,这一争论的最终结果是使得风险管控的实践理念进一步的丰富发展,风险管控不仅本身从单纯的风险控制立场发展为兼具风险控制与风险替代的双层科学体系,在扩展风险概念外延的基础上体系性的形成了多重风险管控的新理念,而且又能将原来的惩罚与矫治功能通过风险话语体系的转化而纳入其运行机制之内,从而辩证性的超越了较为传统的惩罚与矫治论成为主流的刑罚实践理念。
     
      三、基于风险管控属性的刑罚机制的具体展开
     
      由上可见,在风险管控的刑罚学叙事之中,原来的惩罚或矫治措施依然存在,只是其强调的具体目标都已经转变为风险的防范和控制。这套新的风险管控逻辑将刑罚制度视为整体社会宏观风险控制的一部分,因此刑罚的意义也不在着眼于个人微观视角的修复回归和教育矫治,而主要是确定在社会中限制人身自由的监督管理措施能否匹配对刑罚对象人身风险的必要控制,即风险管控的基本需求。刑罚机制向风险管控的方向进行变革和改造,刑罚的运行机制也要从风险语境予以重新分析形塑,应该依据刑罚所依据的风险管控的具体性质来进一步明确其对刑罚运行的具体要求,明确相应刑罚机制的准确内涵。
     
      (一)风险管控的管理主义与刑罚即时预防机制
     
      1.风险管控的管理主义属性
     
      由于风险社会情势下对社会风险的一般管控成为超越个体权利和正义目标的犯罪对策的优先考量,包括刑罚在内的犯罪管控的重点就从对具体个人的教育矫正变成了犯罪风险的统一监督管理。在这一转变之下,新的以风险管控为核心的刑罚要求犯罪治理哲学从流行的改造主义转向管理主义,即刑罚的设置必须以管理责任的明确为前提,刑罚最重要的目标是将具备危险的犯罪人通过适当的监督管控手段将其侵害危险识别并消除隔离,对这一事务的管理是包括刑罚在内的刑事政策的核心环节。这一方面要求刑罚的风险评估就不再要求以基于教育论的人身危险性或矫治可能性为内涵,而应全面地转向为采取合适的风险监督管控手段所服务。另一方面刑罚的单纯惩戒或教育矫治手段的地位应该逐渐被次要化和边缘化,刑罚核心任务是对在集合意义上按照风险等级与分类统一指标体系对受刑人进行相对应的风险控制措施。
     
      在这一管理主义理念的影响下,个人主义式的个别矫治因为管理意义上的低效和进程缓慢变得越来越不重要,而从风险整体视角出发,对不同风险等级的预防对象采取特殊的直接管控预防手段因为集合效果显著而变得更加重要。因此对预防对象分级分类、确定相适应的综合预防手段成为管理主义下实现刑罚目的的重要方法。因此管理主义式刑罚从个别走向整体、从矫治走向管控,刑罚内涵也需要基于此重新认识调整。
     
      2.基于风险控制目标的即时预防机制
     
      风险管控的管理主义的性质要求刑罚需以风险控制为考量目标。如前所述,风险管控的刑事政策有风险控制与风险替代的双重内涵,其中管理主义体现出明显的对风险控制层面的需求。基于管理主义的视角,即时的犯罪风险控制是实现社会安全与秩序的直接方法,通过刑罚的隔离方案可以直接控制犯罪人的犯罪可能性,满足风险治理的动态需求,不管是常规的风险预防还是突发重大风险的迅速压制,即时的风险管控都能保障社会管理需求的实现。而反观风险替代的机制,其虽然是长远的、治本的风险管控手段,但也存在作用周期长、风险控制效果滞后的特征,对即时风险特别是突发重大风险的迅速风险压制与防控而言,几乎无法满足管理需求。例如在重大疫情风险突发时期,通过对野生动物资源类犯罪的严厉刑罚也许从长远来看,可以通过塑造更健康的野生动物保护行为模式而替代性降低未来病毒传播转化风险,但对已经发生的病毒传播疫情风险控制并无法起到即时管理效果。而相较之下,通过对妨碍传染病防治行为的有效刑罚从而直接控制疫情传播风险对即时疫情管理而言更为直接有效,也更符合管理主义的要求。
     
      风险管控的管理主义性质决定了刑罚应该基于风险控制的需求对当下即刻的社会风险进行即时预防:即出于对风险社会中违法犯罪的不确定性和高发性的防范,风险管控要求刑罚必须满足尽可能早和尽可能快的风险治理需求,对违法犯罪人处遇中的当下危害风险需求实行前置控制和过程控制,通过前置控制实现常态下对社会重大风险的提前预防,通过过程控制实现重大风险发生时的风险扩张预防:
     
      一方面就刑罚风险前置控制而言,就是尽可能将刑罚的处遇阶段前置,将风险的实害转换可能性消灭在萌芽阶段。这种处遇阶段前置,不仅体现为通过危险犯的设置使得刑罚处罚的犯罪行为阶段相对扩张,更重要的体现为尽可能提前介入和遏制风险扩张。如认罪认罚从宽制度对量刑而言实质上有所减轻从轻,从惩罚论的意义上似乎减低了刑罚的功能,但是从风险控制的意义上认罪认罚从宽制度加快了刑事诉讼进程,使得刑罚效果提前实现从而更早地介入风险预防,从而有其风险控制上的合理意义。而进一步要实现刑罚的风险预防机能,就需要围绕风险因素组织刑罚处遇,根据风险预防需求在确定组织合理刑罚时进行风险评估并针对风险需求采取特定刑罚措施。首先,确定合理风险预防刑罚的前提是对犯罪人进行必要的风险评估。强调社会治理的风险评估的思路与当下基于教育矫治的评估思路不同,其所强调的服务目标不再是内在矫正犯罪人,而是通过评估犯罪人的社会危险等级用以确定外在对其恰当防范控制手段,因此这种风险评估是一种确保对罪犯有效监督管制以维护社会安全的防控型风险评估。这种评估应该是一种社会危险性判断,而社会危险性又需要通过社会风险统计得出的犯罪人再犯风险指标来体现和表征。犯罪再犯风险高低通过通过受威胁的法益重要性、 威胁的程度和威胁的频次等指标因素来具体组合量定,其结果表征出犯罪人社会危险性的等级,可以用来确定适当的刑罚控制手段的种类和程度。风险指标的设计时就需要通过犯罪统计抽象归纳出法益的优先保护顺位和历来受威胁的程度排定风险性标准。如根据《惩治疫情防控违法犯罪意见》在确定抗拒疫情防控措施的几种主体行为的刑罚优先性而言,可以通过行为造成的危险性评估程度不同确定相应刑罚的严重性与优先性。确诊的“病人、病原携带者”要比“疑似病人”拒绝隔离或擅自脱离隔离的风险性评估要高,甚至比一般的妨害传染病防治罪行为风险更高,因此纳入以危险方法危害公共安全罪时应施加更加严格的刑罚,可以施加比妨害传染病防治罪更重的刑罚以预防风险。其次进一步,在风险评估的基础上,应充分运用刑罚的弹性机制,依据风险评估所得出的风险预防的实际需求来确定有效的针对性刑罚措施。如就妨害传染病防治罪的行为中,如果行为主体是有自身传染病扩散风险的病人或病原携带者,即使属于判处三年以下有期徒刑或者拘役符合缓刑适用前提的,考虑到对社会的巨大传染风险,从风险预防的需求而言也不能判处缓刑。可以考虑在其经过治疗消除传染风险后予以必要的减刑假释。
     
      另一方面,就风险过程控制而言,面对已经发生的重大风险,刑罚的机能是即时预防风险的进一步扩张并向实害转化。要实现这一目标,刑罚就必须以风险遏制地需求设置两方面针对运行机制。一是需要重点通过刑罚控制突发重大风险扩张并向实害的快速转化。这就需要厘清特定突发重大风险相关的犯罪及其相互关系,周延的评估这些犯罪的刑罚可能实现的重大风险控制效果,并通过快速追究刑事责任实现刑罚的即时预防效果。如就病毒传播疫情风险防范而言,《惩治疫情防控违法犯罪意见》对妨害传染病防治罪、传染病防治失职罪、传染病毒种扩散罪等相关犯罪处罚作出宣示,但并未涉及同属疫情相关重点犯罪的妨害国境卫生检疫犯罪,从而也未强调对境外输入卫生风险的控制。但随着境外输入病例开始增多,境外输入疫情风险产生并大增,《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》才另行发布,通过对妨害国境卫生检疫行为进行处罚来控制风险。这对控制疫情风险而言周延性就有所不足。此外,《惩治疫情防控违法犯罪意见》有从严惩处的刑罚举措,但从特定重大风险控制的角度而言,还可以通过疫情风险评估确定优先打击处罚传染病防治类犯罪的措施,并出于尽快实现刑罚控制即时风险的目的,引入认罪认罚程序的适用加快诉讼流程。另一是要根据已经发生的特定风险进行关联系统风险的评估,确定刑罚调整的范围。如在疫情重大防控中,跟疫情相关的公共卫生风险、医药风险、社会秩序风险、经济秩序风险等都属于可能受到直接风险扩散影响的关联风险,因此需要将这些风险所涉犯罪的处罚纳入调整范围之内。如《惩治疫情防控违法犯罪意见》中共将33种犯罪纳入宣示将从严刑罚,这就体现了对疫情相关的关联风险扩散的风险控制。然而其中有部分犯罪所体现的并非是基于疫情而直接扩散的风险,如野生动物资源犯类犯罪所体现的破坏野生动物资源风险并非是疫情风险扩散的结果,而只是一种可能性原因,因此出于即时防范疫情风险扩散的目的是否需要即时规定值得商榷。而如非法行医罪行医类犯罪直接体现出疫情相关的医疗风险却并未纳入严惩的范围,导致关联风险控制的不周延,未针对疫情期间出现的多起非法行医所体现的关联医事风险进行针对性控制。
     
      (二)风险管控的修复主义与刑罚秩序恢复机制
     
      1.风险管控的修复主义属性
     
      修复主义在整体对象的意义上是指通过长期风险管控措施从根本上对整体社会秩序的修补恢复,以本质上杜绝相关风险再生。犯罪作为一种社会危害而超越一般民事纠纷的严重性就在于其是对整体社会秩序的破坏、引发社会整体风险,这点不能通过民事救济等私法处理机制解决。犯罪还可能连锁带来进一步的社会破坏风险,而这种风险就来自于社会秩序不同层面因为犯罪所遭受的伤害:犯罪对包括法律规范和道德规范在内的社会规范的破坏损害了规范的权威和公信力,而可能引致进一步的规范秩序受损风险;犯罪对被害人与社区的伤害引起了社会关系的破坏,可能引致进一步的报复风险;犯罪对犯罪人自身来说亦是自我伤害,受刑后容易导致被社会犯罪标签化从而受到排斥,难以融入社会产生再犯风险。这一系列的风险难以通过管理式的即时风险预防得到有效化解,可能长期沉淀形成社会系统性风险。因此风险管控的修复主义的必要性就在于风险管控必须对犯罪所带来的社会秩序的损害进行修复,体现为对社会规范、被害人与社区、犯罪人自身三个层面上破坏的修复,才能降低由于秩序破坏带来的系统性关联社会风险。风险管控的修复主义必须着眼于犯罪对秩序整体破坏这一特质,将对社会秩序的修补恢复作为修复的最终目标。
     
      2.基于风险替代目标的秩序恢复机制
     
      风险管控的修复主义要求对在不同受损层面上受到破坏的社会秩序因素进行修复,以回复社会秩序的正常状态,这体现出风险管控刑事政策中风险替代的目标意义。风险替代要求刑罚在根本上为犯罪人提供不选择产生严重社会风险行为的能力和动机,减少犯罪人制造社会风险的能力。而修复主义就提供了通过恢复秩序来消除各种引发犯罪人再犯风险的因素,使得犯罪人正常回归社会能够为社会接纳,从而从根本意义上替代性解决了再犯可能性问题,预防风险的产生。因此,基于风险替代目标,修复主义就要求具备全面秩序恢复的内涵,以全面修复受到犯罪破坏的社会秩序、消除秩序破坏风险的方式,替代性消除犯罪人再犯动机,从根本上控制了犯罪风险的制造。由此风险管控的秩序恢复内涵就是指在刑罚执行过程中,运用修复主义的逻辑方法,对犯罪所损害的规范效力、被害人与社区以及犯罪人进行以风险长远抑制为目标的秩序恢复,并由此防范犯罪所造成的将来社会进一步遭受破坏的风险。
     
      首先,秩序恢复在直接对象意义上是指对规范权威和效力的恢复。社会通过包括法律、道德在内的各种形式的规范维护主体权利以及社会整体安全秩序。引发社会风险的违法犯罪首先直接损害法律规范及其体现的道德、伦理等其他规范,破坏了规范的权威性和有效性。因此秩序恢复的直接目标就是实现对规范权威和效力的修复。这一恢复过程主要依靠双面修复机制实现:一是消极修复,即通过刑罚威慑机能使刑罚对象和潜在犯罪人认识到规范的权威和效力,形成对规范的尊重。二是积极修复,即通过刑罚实施过程中的规范教育,包括法治教育和道德价值观教育等使得受刑人内心形成对规范的自觉认可和接受,具备道德和法治信仰和意识。如疫情期间《惩治疫情防控违法犯罪意见》的颁布,在特定意义上也是通过从严惩处的宣示进一步巩固恢复刑法规范效力,杜绝规范违反风险而引发疫情风险扩散。
     
      其次,秩序恢复在具体对象的意义上是指对被害人和社区进行的补偿恢复。刑法等法律规定的违法犯罪都是对社会中特定主体法益的侵害。因此违法犯罪行为就是对特定受害的人和社区的权利或利益的直接侵害。有的犯罪行为有明确的被害人,有的损害的公共秩序安全等犯罪行为虽然没有具体的被害人,但受害对象仍然可视为社区代表的形式存在。无论是被害人或社区的权利或利益,都需要加以补偿恢复,社区可以选派代表,行使与被害人相同的受偿权益。刑罚的秩序恢复当然包括将由于犯罪所撕裂的加害人-被害人之间的关系加以修复,被害人保护及修复司法的方法应该得到有效贯彻,给予被害人与社区充分的参与赋权,由此降低被害人与社区带来的报复或排斥犯罪人的风险,如被害人和社区应该在刑罚过程中享有知情与建议、受补偿、交流协商权 ,刑罚机关应当采用被害人知情系统、犯罪人-被害人圆桌会议等形式促进被害人对刑罚知情并能接受刑罚对象的赔偿、道歉与悔罪。通过刑罚中实施的补偿措施被害人和社区因犯罪受损的利益得到修复,不仅减少社会撕裂甚至报复引发的犯罪风险,还可以减少被害人和社区对犯罪人的排斥风险,防止引发犯罪人再犯的危险。如疫情相关司法解释中,可以通过引入刑事和解等程序适当允许犯罪人对受害人和社区积极补偿等形式实现修复目的,一方面减少了受害人与社区的困境,另一方面也有利于犯罪人将来不受受害人与社区排斥而促成和谐。
     
      最后,秩序恢复在本源对象意义上是指实现犯罪人的社会回归恢复。犯罪人一方面是造成社会损害的主体,另一方面其自身也是人格被扭曲和损害的对象。因此刑罚秩序恢复的深层目标就是修复犯罪人,使其恢复正常人格、无害回归融入社会。由此不仅犯罪人自身的人格得到了修复,也使得犯罪人成为社会正常生活的一份子,长远意义上不再构成对社会的损害。刑罚的复归社会机制使得人格修复的犯罪人在社会中能够得到有效的接纳与认可,从而保持正常人格而不会再次引发犯罪的风险。刑罚制度应该考虑到如何采用适当机制使得犯罪人能够得到有效的社会承认与接纳,防范被社会排斥的不利后果,从而最大化的消除犯罪可能风险。如疫情相关司法解释中,可以规定引入认罪认罚从宽程序的适用从而有利于对犯罪人的有效改造和复归,最大化降低再犯风险。
     
      (三)风险管控的效益主义和刑罚精算司法机制
     
      1.风险管控的效益主义属性
     
      出于对风险进行有效管理的需求,风险管控被要求特别注重那些可以尽可能少的花费成本就能够实现良好风险管控的刑罚手段的运用,以最小的成本实现最大化的风险管控,体现效益主义的属性。效益主义长期以来就是刑罚制度的重要原则,刑罚制度中社区矫正之所以受到比监禁刑更多的重视和应用,就是因为刑罚在成本收益方面的巨大优势。根据美国学者统计,刑罚后犯罪人再犯率只有监禁刑的六分之一,改造效果明显优于监禁刑,同时其改造成本却只有监禁刑的八分之一到十分之一。因此现代刑罚实施的过程中,一方面刑罚科技由于对人力成本的节省和监督的有效性而得到了长足发展,特别是那些对有风险犯罪人进行有效监督管控的监视技术得到大量采用和快速更新,从矫正定位仪到电子腕带技术已经成为现代刑罚中常见的风险管控手段,对受刑人的监督管控起到了非常明显的保障效果。另一方面,从刑罚设施到刑罚机制都越来越以成本-收益考量为核心,面向风险管控需求的有效设施和机制都得到了优先的发展。比如国外刑罚中经常见到的训练营、居家处遇等半开放式矫正手段之所以得以设计和广泛采用,就是因为这些手段很好的平衡了实施成本与风险管控收益之间的关系。
     
      2.风险管控的精算司法机制
     
      基于效益主义的需求,刑罚的风险管控需要在预防效果和管控效益之间保持科学的平衡,一方面即时预防要求必须能够有效地保证社会中的刑罚对象不会出现难以防范的高风险问题;另一方面管控效益要求必须能够保障刑罚的最大化效益,不会过分地增加社会成本和资源成本,特别是在刑罚选择时体现出其良好的效益水平。而这两种要求在某种意义上存在龃龉之处,即时预防的要求可能带来更多的监控人力和物力资源的投入,增加刑罚的成本;而管控效益则要求尽量节省和削减人力物力资源,最大化地节省成本。此时就需要在预防效果和管控效益之间寻求平衡的机能关系,既要人力物力资源的投入满足即时预防的要求,又需要保证这种人力物力投入仅限于最小必要性的成本范围内,实现效益最大化。而对这种必要性的把握,则需要通过精密的科学研究和评估加以实现,需要对风险管控的最小化成本在以往实践经验的基础上进行系统归纳,计算设计出满足必要性要求的最佳刑罚措施和方法。
     
      正是应对这一需求,风险管控背景下的刑罚实践兴起了精算司法理念,将保险学和管理学意义上的精算方法引入司法刑罚领域:依据经济学的基本原理,运用现代数学、统计学、金融学及法学等的各种科学有效的方法,对各种刑罚中未来的风险进行分析、评估和管理,从而对各种刑罚方法和手段的风险管控能力和成本进行综合科学统计和分析,从中选择形成最能有效节约成本且能管控即时风险的刑罚方案组合。刑罚本身成为一门可以计算的科学,也只有通过精算司法刑罚才能符合风险管控的要求。所以,风险管控的刑罚机制以情境理性的立场出发,认为应该采取宏观视角调整社会风险负担,以精算概率和统计管理的司法方法管理危险人群,以最少的司法成本获取最大的风险控制收获。在这一效益目标下,报应、威慑或教育矫治的刑罚必要性仅限于其本身与风险有效控制有关,可以通过风险的精密计算和分析纳入风险控制的范围。
     
      以精算司法的逻辑而言,刑罚启动运行时可以采取分类标定和分流管理的两步精算处遇方法:第一步,通过犯罪统计将犯有较大犯罪风险的少数重点犯罪人辨识标记出来、并加以具体分类。统计研究表明,主要犯罪风险通常仅集中于少部分重点犯罪人。从效益主义的角度出发,对少数重点犯罪人的针对性刑罚管控措施就可以预防或控制较大规模犯罪风险,实现刑罚措施的最大收益。第二步,在分类标定犯罪人的基础上,根据统计归纳的有效措施结论采取针对性的监督控制手段,针对不同风险层次的犯罪人分流处遇,采取轻重不一的监督管控措施集中防范风险。比如针对较轻风险的初犯可以采取前置转处分流的附条件不起诉处遇措施;而针对较重的累犯则采取隔离监禁为主的较重刑罚方式。运用精算司法方法在重大疫情时期运用刑罚防控公共卫生风险扩张时,根据精算的规律并不需要大面积的运用刑罚手段宽泛制裁各类犯罪行为,过度操作可能会导致大大增加疫情防控成本,浪费本不宽裕的疫情防控资源,但效果却将非常有限。因此更重要的是根据对公共卫生安全风险的犯罪类型将最具有公共卫生安全威胁的几类犯罪如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫犯罪等分类标定出来加以重点防控,并根据分流管理措施对少数犯罪行为较为严重、扩张疫情风险可较大的犯罪人加以重点严格刑罚管控,从而以最经济的司法成本起到最佳的风险控制的应然效果。
     
      (四)刑罚风险管控机制的适用前提
     
      值得关注的是,虽然风险管控的刑罚机制有其自身运行逻辑,但传统刑罚制度的基本原则仍然需要得到考量和尊重。风险管控模式下的刑罚仍然需要在这些基本原则的范围内运行。因此应当将那些不能完全被风险管控所涵盖的刑罚适用原则作为风险管控的刑罚机制的适用前提。即风险管控必须遵守刑法规范所确立的那些基本权利保护原则,这些原则适用于整个刑罚领域。如前所述,风险管控是一种集体主义视野下的实践模式,对重点风险对象实施严密的重点风险管控。而作为一种集体主义视角的宏观考量,容易造成对个体权利的忽视,因此必须明确将对犯罪人基本权利的保护作为适用前提。从社会整体决定风险管控的刑罚所施加的重点对象、范围和方式时,必须遵守刑事法所确立的保障犯罪人权利的基本原则,遵循权利保障的立场,即罪刑法定、罪责刑相适应、刑法谦抑等刑事法基本原则仍然作为刑事责任的运行基础构成风险管控的刑罚机制运行的前提条件。由此集体主义视角的基于风险管控的刑罚机制并不意味着个人权利的牺牲或破坏,而是建构在犯罪人权利保障基础之上的风险识别与分别管控。对重点风险管控对象的重点刑罚监管或自由限制措施之外,仍然需要对这些对象进行个案有效的教育矫治,也要注重保护其执行中的安全与福利,帮助其有效复归社会。集体主义的视野与权利保障并不冲突。
     
      四、结语
     
      新冠疫情对包括刑罚在内的社会治理机制的“压力测试”再次提示我们,刑罚制度是刑事司法体系甚至社会整体犯罪控制的关键环节,不可避免地受到现实治理需求和流行治理理念的影响,从而出现传统刑罚理论所不能完全解决的问题。传统的刑罚研究通常在现有刑罚根据原理内部寻求理论支持和实践基础,可能存在陷入理论要素反复整合、循环论证的逻辑自限风险,而无法纳入社会外部关键需求因素,因此可能对解决制度实践具体问题作用有限。因此必须跳脱出传统的逻辑限制,在考量时代的独特背景和影响特征的前提下,反思和重塑名实相符的理论模型,形成对实践有指导意义的理论体系。
     
      疫情考验下的刑罚应对问题正体现出刑罚制度正面临着与以往社会格局迥异的风险时代的考验。无论是较为现代的刑罚矫治主义还是更为传统的刑罚惩罚主义都无法体现和表达当下社会风险多发而广泛的深刻影响。作为社会控制的重要环节,刑罚制度实践对社会风险特别是犯罪风险的关注、归纳和精算应当成为刑罚实践的中心考量元素,这是刑罚制度作为社会调控机制的必然要求。然而与犯罪论领域对风险社会和风险刑法深入热烈的持续讨论不同,刑罚论还未充分体现风险时代对刑罚社会化带来的深刻变革和重要影响,因此在包括刑罚在内的行刑实践机制的具体问题分析和政策应对时对风险特征的关注和考量仍然薄弱,从而无法有效的落实风险时代提出的风险管控需求,在风险高发难测的风险社会中可能造成严重不利影响。而风险管控的新刑罚学为刑罚理论转型提供了既符合时代需求、又保证刑罚安定性的思路突破。风险管控刑罚学用风险叙事代替了传统的各种刑罚机能目标,从而将以前存在相互抵触关系的报应惩罚和教育矫正分别以不同类型的风险进行逻辑涵摄,并增添了风险防范的新维度。这样,传统报应、威慑、矫治根据此消彼长的刑罚论就被多元风险防范的风险管控理论所取代:以风险话语表达,报应惩罚转换为通过正义主张满足而实现的社会撕裂与排斥风险的管控、威慑预防就转换为对即时侵害风险的管控、教育矫正就转换为通过人格修复实现对未来长远再犯风险的管控。此外,风险管控的刑罚机制还形成了更加科学、精准的效益性风险管控维度。通过对未来再犯风险、当下侵害风险、社会撕裂风险的精准管理和控制,刑罚不仅能够兼具原来教育矫正与报应威慑的功能,并增加对当下社会风险常规防范与特殊治理的对策机制,有效实现对风险社会需求的满足与回应。

    【作者简介】
    李川,东南大学法学院教授。
    【注释】
    [1]本文系国家社科基金项目《网络智能时代个人信息泛在泄露与刑法有效保护研究》 (项目编号19BFX076)的阶段性成果,也是基本科研业务费东南大学基地项目(2242020S30037)的成果。

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