对驾驶人员不正常驾驶罪草案的适用推演 | 评《刑法修正案十一》(草案)第2条第2款
2020/8/3 14:40:08  点击率[15]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】微信公众号:中国法学评论
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】面对屡屡发生的抢夺公交车方向盘甚至殴打驾驶人员等严重干扰驾驶的行为,立法机关有责任以刑事制裁作出回应,可以说《刑法修正案十一》(草案)第2条第1款很好地解决了这个问题。立法者不仅希望制止乘客干扰驾驶,同时希望约束驾驶人员,不要因干扰而冲动,以致不能平稳驾驶,危及车内及路面公共安全。于是有了草案第2条第2款,将驾驶人员不正常驾驶,以致危及公共安全的行为也纳入了刑事处罚范围。草案公布后,学者有责任加以审视,提出批评意见。本文假定草案得以生效颁行,进行司法适用推演,以求检验立法目的是否实现。
    【中文关键字】刑法;驾驶;危险犯
    【全文】

      背景与问题
     
      《刑法修正案十一》(草案)(以下简称“草案”)第2条第1款规定:“在刑法第一百三十三条之一后增加一条,作为第一百三十三条之二:‘对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。’”
     
      第2款规定:“前款规定的驾驶人员与他人互殴,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。”
     
      第3款规定:“有前两款行为,致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
     
      显然,草案这一条是为了回应过去一段时间屡屡发生的乘客干扰公交司机正常驾驶,危及公共安全的恶性事件,比如,2019年9月9日,乘客焦国文乘坐长途大巴车,因司机不让其就近下车而抢夺方向盘,导致载有多人的大巴车偏离正常行驶路线并晃动,所幸司机稳住方向盘后将车停下。广东省广州市花都区人民法院认定被告人焦国文构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑2年(参见广州市花都区人民法院(2020)粤0114刑初80号刑事判决书)。
     
      再如,2019年10月7日,乘客王明霞在浙江省绍兴市乘坐26路公交车,因未按下车铃而坐过站,恼羞成怒,踢打、拉拽车门,要求停车未果后,便走到驾驶位附近,不断谩骂,并拉拽方向盘,造成车辆摇晃,司机不得不紧急制动停车。浙江省绍兴市越城区人民法院认为,被告人王明霞在公共交通工具行驶过程中,以抢夺方向盘妨害安全驾驶的危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果,其行为已构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年(参见浙江省绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602刑初181号刑事判决书)。
     
      以上两起案件,虽都没有造成严重后果,但由于社会影响恶劣且的确危及公共安全,法院都以刑法第114条危险方法危害公共安全罪定罪量刑。应当说,依据现有刑法规定,法院对罪质与罪量的把握都很适宜,但从审判过程尤其是从辩护理由中得知,被告人普遍辩称自己不知道拉拽方向盘会是一种犯罪。
     
      虽然无需在此探讨“不知法”的辩护应否成立,但仅就现行刑法本身而言,以危险方法危害公共安全罪的构成要件十分模糊,不符合罪刑法定原则的明确性要求,欠缺行为指引功能,难以直白告知国民“干扰公共交通工具正常行驶的行为”系危及公共安全的犯罪,因而单独列罪是可行的。干扰驾驶行为入罪后,经过普法宣传,不仅可以指引公民行为,而且可以恢复国民出行安全信心。
     
      在将乘客干扰驾驶行为单独入刑的同时,立法者还顾及到,驾驶人员可能因乘客的谩骂、殴打等行为而被激怒,以致作出某些不顾车内及路面安全的举动,有必要将驾驶人员危及公共安全的不正常驾驶行为也纳入同一处罚范围。但不得不说,也许是因为追求立法简约,希望在一个条文中一并解决两个其实是不同性质的问题,所以第2款构成要件的设定不仅与第1款无法协调,“他人”指代过宽,而且也没有厘清“互殴”与危及公共安全的逻辑关系。至少可以认为,如果司机已经将车停稳,互殴便不危及公共安全;而如果车在行驶中,哪怕是轻于互殴的非驾驶行为也可能危及公共安全。
     
      因此,草案一旦生效颁行,司法者将很难兑现立法的规范目的。同时,“危及公共安全”的规定也似无必要。值此修法之际,本文以演绎适用的方式,讨论一下草案第2条第2款所涉及的几个问题。
     
      “他人”的规定导致第2款与第1款轻重失衡
     
      (一)“他人”语义范围过广,导致轻重错位
     
      从草案文义上看,第1款所谓“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置”,行为人主要应指公共交通工具上的乘客,且该乘客必须对驾驶人员使用暴力或者抢夺方向盘,其中还有一个易被忽略的限定——“行驶中”。结合第1款的限定,第2款的问题就显现出来。
     
      其一,“他人”语义失之过宽,因为它可能不限于实施第1款行为的干扰者,比如有的乘客虽未对驾驶人员使用暴力或者抢夺方向盘,但却用极具挑衅性的言语,激怒驾驶人员,致其违规操作,甚至车毁人亡。这种情况一旦发生,我们既无法对言语挑衅者适用第1款规定,又不得不需要根据第2款来处罚驾驶人员,处罚对象错位,这肯定不符合立法原意。
     
      其二,现实中发生乘客干扰驾驶的情况后,相当一部分驾驶人员能够忍辱负重,先将车停稳,再与干扰者对峙以致打斗,只有少部分情况下,或者驾驶人员比较易怒,或者干扰行为太过突然、激烈、刺激,以致在公共交通工具行驶中情绪失控,进而危及公共安全。第2款恰恰没有作出这种区分,使“互殴”失去“行驶中”的背景。
     
      详言之,第1款的立意是将构成要件限缩于使用暴力与抢夺方向盘,从而提高入罪门槛,这样的立意是值得肯定的,但也由此使得第2款中的“他人”显然与“实施前款行为的人”不同,导致实施辱骂、挑衅等同样干扰驾驶行为者,不仅不能依第1款治罪,反而成为驾驶人员被治罪的一种条件、一个“帮衬”。试想,只要驾驶人员与这个“他人”动手对打,无论“他人”的先行行为多么恶劣,都不会被刑事追究,被追究的反而只是驾驶人员。显见轻重错位失衡,立法成本大于收益。
     
      (二)解释学方案的局限与立法上修正的必要
     
      由于第1款的构成要件行为比较明确,基本没有扩大解释的空间,因此唯一的办法便是将“他人”限制解释为“实施前款行为的人”,这样就可以在驾驶人员与没有实施第1款行为的人互殴时,既不根据第1款处罚与驾驶人员互殴的人,也不按照第2款处罚驾驶人员。
     
      但不得不承认,这样的解释会面临很大风险,其一,第2款毕竟明确规定了“他人”这一要素,一味地对其做限制解释,似乎缺少充分的理由;其二,无论驾驶人员是不是同实施第1款行为的干扰者互殴,只要他未正常驾驶,所制造的公共危险都是相同的。所以,不管如何做解释学上的限制,都难以顾及周全,最好的办法还是对草案作出修正,从立法上一劳永逸解决问题。
     
      第一种解决方案是在维持第2款原貌的情况下,扩大第1款的适用范围,也就是将干扰的行为样态不仅限于对驾驶人员使用暴力或者抢夺方向盘,而是规定一切可能刺激驾驶人员,干扰其正常驾驶的行为都符合第1款的构成要件。这样一来,当驾驶人员与他人互殴时,就可以既对驾驶人员适用第2款,又能对“他人”适用第1款。可问题是,这样的“构成要件”可能因涵盖过宽而难以明确。第二种解决方案是在不改动第1款的前提下,将第2款中的“他人”修改为“实施前款行为的人”,这样也可以让驾驶人员和与之互殴的人都承担相应的责任。
     
      应当说,第一种方案瞄准了危及公共安全这个目标,更符合本罪的立法初衷,但可能难以将“构成要件”设定得清楚明确;第二种方案虽然可以杜绝轻重失衡的现象,但毕竟适用范围过小,难以顾及“使用暴力”以外的干扰行为。两种方案各有利弊。
     
      增设“互殴”所导致的不良后果
     
      (一)以“互殴”作为入罪条件,不当缩小了草案第2条第2款的适用范围
     
      如果说“他人”的覆盖范围过广,那么“互殴”就使得第2款的适用范围过窄。比如,2019年7月10时许,黄大锦在湖南省慈利县永安汽车站乘坐陈某某驾驶的公交车,以《慈利县优抚对象医疗保障手册》为由要求免费乘车,陈某某不仅拒绝,还拿走了黄的手册,黄遂报警。10时12分许,黄要求陈返还手册,并要求停车等待警察处理。陈以车上载有其他乘客为由,不同意等待,继续驾车行驶,黄见状便抓住方向盘向右拉。陈某某则故意双手脱离方向盘并与黄争吵,致公交车撞坏路边景观灯和行道树,多名乘客受伤。
     
      原审法院认为,被告人陈某某作为驾驶人员,在公共交通工具行驶过程中,与被告人黄大锦发生纷争后,故意双手脱离方向盘,违规操作造成交通事故,危害公共安全,尚未造成严重后果,其行为构成以危险方法危害公共安全罪,判处其有期徒刑3年,缓刑3年。张家界中级人民法院认为原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,遂驳回上诉,维持原判(参见张家界市中级人民法院(2020)湘08刑终22号刑事裁定书)。
     
      本案中,驾驶人员陈某某并没有与乘客黄大锦发生互殴,而仅仅是双手脱离方向盘与黄大锦争吵,但失控的公交车却依然对乘客造成不同程度的伤害,同时也造成公交车和绿化带景观灯损坏。因此,法院同时判处黄大锦和陈某某构成以危险方法危害公共安全罪。
     
      可见,就驾驶人员而言,立法关注的重点应该是不正常驾驶,而不是与他人发生冲突。换言之,无论驾驶人员是与他人拥抱、亲吻,还是殴打他人或与他人互殴,甚至出于泄愤而驾车同归于尽,本质上都会危及公共安全。既然立法旨在规制驾驶人员的不正常驾驶行为,维护公共安全,也就没有必要增设“互殴”这一条件。“互殴”最多是导致驾驶人员不正常驾驶的原因之一,直接危及公共安全的乃是不正常驾驶本身,换句话说,危及公共安全的风险只能归责于驾驶人员的不正常驾驶,而不能归责于互殴。倘若认为这一风险可以归责于互殴,那也同样能归责于辱骂、争吵、拥抱、聊天等所有导致驾驶人员不正常驾驶的行为。无论采取何种观点,“互殴”都不当缩小了第2款的适用范围。
     
      不仅如此,在没有致人伤亡或者造成其他严重后果的情况下,驾驶人员与他人互殴危及公共安全,是以第2款定罪处罚的,而驾驶人员与他人争吵危及公共安全,却只能以危险方法危害公共公共安全罪定罪处罚。如此一来,互殴的危害程度虽明显大于争吵,但从量刑上看却轻于争吵,这也显然不是立法本意。或许有观点认为,可以通过想象竞合理论提高互殴情况下对驾驶人员的量刑,也就是驾驶人员在构成第2款规定之罪时,还构成刑法第114条以危险方法危害公共安全罪,并以量刑重者处之。
     
      但这一观点并不妥当,因为根据草案第2条第3款,只有在致人伤亡或者造成严重后果的情况下,才能依照处罚较重的规定定罪处罚,换言之,在没有致人伤亡或者造成严重后果的时候,应当仅适用第2款,这一点草案文本是极为明确的。而且,草案第2条前两款与刑法第114条并不是想象竞合关系,而是法条竞合关系,第1款与第2款所描述的行为都是以危险方法危害公共安全的特殊方式,当事实符合特别规定时,应优先适用特别条款,即便特别条款量刑更轻。
     
      (二)“互殴”与正当防卫逻辑关系不清,平添许多疑难
     
      可以认为,互斥抑或包容,乃是分析互殴与正当防卫关系的两种路径。就互斥关系而言,根据反对解释,如果只在与他人互殴且危及公共安全情况下才能对驾驶人员适用第2款,那么当驾驶人员成立正当防卫时就不能加以适用,因此,互殴与正当防卫的区分就变得尤其重要。在草案公布之前,互殴一般被理解为“是一个旨在促进正当防卫正确认定的重要概念”(邹兵建:《互殴概念的反思与重构》,《法学评论》2018年第3期,第171页),除聚众斗殴外,其本身并不是单独的犯罪,而只是认定是否成立正当防卫时需要考量的因素。
     
      换言之,由于二者的互斥关系,互殴的认定有助于从反面排除正当防卫。然而,自第2款将“互殴”明确写进实定法之后,这种稳定局面便被打破,亦即“互殴”与正当防卫或许不再是当下所理解的互斥关系,而也有可能是包容关系,即使存在互殴,也可能成立正当防卫。
     
      根据阶层论的解释原理,将互殴与正当防卫理解为互斥关系,第2款中的“互殴”便不是构成要件要素,否则,不仅让仅具违法推定功能的构成要件拥有终局性的不法确定功能,而且将使违法性阶层的出罪机制寿终正寝。因此,在实定法上,应当将该款理解为一种“提示性规定”,也就是在适用本款时,裁判者需要仔细判断驾驶人员究竟是成立互殴,还是成立正当防卫。而如果将互殴解释为构成要件要素,那么只要发生驾驶人员与他人互殴的情况,原则上就应依前款规定处罚。
     
      这就是将互殴与正当防卫理解为一种包容关系,互殴的认定只意味着构成要件符合,并不能说明正当防卫成立还是不成立。因此,互殴就既包括传统理解的不法内容,也包括正当防卫的合法内容。在互殴被腾挪到构成要件阶层后,一个显著的变化是,驾驶人员必须认识到自己在互殴,而不是在正当防卫,否则难以对“互殴”加以认定。自此,案情的性质有可能取决于驾驶人员的自我心态表述,这恐怕也不符合立法者的构想。
     
      在互殴与正当防卫构成互斥关系时,按照通常理解,两人互殴符合寻衅滋事、故意伤害、故意杀人等罪的构成要件,所以,可以将第2款择一地理解为符合上述犯罪的构成要件,再外加一个“危及公共安全”要件,也就是驾驶人员一方面要认识到自己在对他人实施殴打、伤害、杀人等行为,另一方面又要认识到这样做会危及公共安全。但是,这种理解似乎与本罪的规范目的不符,根本没有必要在一个以维护公共安全为目的的构成要件中加入保护特定人身法益的要素。申言之,本款的非难重点理应不在于互殴,而在于危及公共安全。
     
      因此,第2款的构成要件设定为“不正常驾驶交通工具,危及公共安全”即可,因为当驾驶人员基于各种原因不能正常驾驶时,不仅危及乘客安全,而且也危及路上车辆与行人安全。因此,驾驶人员的客观行为理应是不正常驾驶,主观上认识到自己的不正常驾驶会产生公共危险。基于这样的规范目的解释,“互殴”这一限制条件就是多余的。
     
      根据当下观点,为“互殴”设定成立标准,是为了满足其对是否成立正当防卫的解释功能。互殴的认定关键在于斗殴意图(参见邹兵建:《互殴概念的反思与重构》,《法学评论》2018年第3期,第183页),即逞强斗狠、寻求刺激等主观心理态度。根据陈兴良教授的总结,司法实践中成立互殴的标准有两条:一条是基于斗殴意图的反击行为;另一条是具有积极加害意思的反击行为,“也可以理解为就是双方事先具有斗殴的意图”(参见陈兴良:《互殴与防卫的界限》,《法学》2015年第6期,第130页,第135页)。在理论界,互殴以“事先预谋或者临时合意为成立要件”(陈兴良:《正当防卫的司法偏差及其纠正》,《政治与法律》2019年第8期,第53页),其实就是判断斗殴意图的有无(参见邹兵建:《互殴概念的反思与重构》,《法学评论》2018年第3期,第183页)。
     
      斗殴意图既可以因事前约定产生,也可以基于临时合意出现。但是,事先与临时只是事实上的时空区分,从规范上看,所有“临时产生斗殴意图”其实都是“事先产生斗殴意图”,这是因为,当一方率先发起不法侵害时,另一方已经处在防卫人的地位,所以即便是临时合意,也必然发生在不法侵害之前。
     
      具体到第2款,假如判断的关键被设定为驾驶人员在乘客实施不法侵害前是否产生斗殴意图,那么,这一判断要区分两种情况:一是行驶过程中的互殴,二是停车后的互殴。先说第二种情况,原本停车是消除和避免危及公共安全的行为,但停车行为本身却可能说明驾驶人员有了打斗、互殴的意图。如果造成“停车后动手不如马上反击”的立法效果,那将有悖于保护公共安全的规范目的。其实,第一种处理起来也很棘手,因为驾驶人员在行驶过程中与他人殴斗的情况通常都发生在受到干扰之后,驾驶人员不可能在被干扰之前就想到“一会儿估计有人要来抢我的方向盘,我要跟那个人打一架”,或者在上班前就预料到“今天肯定有乘客要来干扰我驾驶,我要趁机打他一顿”。
     
      因此,未及停车猝然发生的撕扯、打斗,如果是乘客二话不说就使用暴力或者抢夺方向盘,驾驶人员只可能成立正当防卫,不可能成立互殴;只有乘客先以言语刺激等非暴力方式干扰驾驶,驾驶人员在其刺激下产生与之斗殴的意图,才有认定互殴的余地。这便大大缩小了第2款的适用范围,不利于保护公共安全。
     
      而当互殴与正当防卫构成包容关系时,因为“互殴”在第2款中不具有独特的不法内容,所以它与正当防卫的区分依然难以解决,但又不得不解决。依传统理论,互殴与正当防卫的主要区别在于斗殴意图,互殴认定的重点就在于存在斗殴意图。但当互殴成为独立的构成要件要素时,斗殴意图作为主观构成要件要素,便不能在考察违法阻却事由时发挥作用。因此,可行的做法只能是将斗殴意图定位于违法性阶层,使得属于构成要件的互殴除了具有双方互相攻击的外部特征之外,不再具有任何独特的不法内容,沦为纯粹描述客观事实的概念。
     
      在欠缺不法内容的情况下,作为构成要件要素的互殴将起不到推定违法的功能,其存在的意义也就令人怀疑。如果“互殴”被写入生效法条,则如何认定斗殴意图将成为司法的证明难点;而如果不要求驾驶人员对互殴有所认识,则要么降低了主观构成要件的成立要求,要么将互殴理解为不需要行为人认识的客观处罚条件。总之,一个以公共安全规范目的的条款,却被“互殴”这个本来只用于认定正当防卫的概念搞得进退维谷,还是删除为好。
     
      第2款本质上是抽象危险犯,“危及公共安全”的规定似无必要
     
      第2款与危险驾驶罪具有相同的不法内容。按照通常理解,如果罪状中有“危及公共安全”这一规定,该罪就是具体危险犯,只有当行为对法益造成现实危险时,才能成立既遂。第2款有“危及公共安全”字样,表面上似乎是具体危险犯,但若仔细分析,就会发现它本应是抽象危险犯。从罪名安排角度看,本条款是安排在刑法第133条之一后面,作为第133条之二。刑法第133条之一危险驾驶罪乃是典型的抽象危险犯,成立该罪并不需要危险驾驶行为现实地威胁到公共安全,该罪实行行为之特征乃不正常驾驶,而非现实危险。
     
      草案第2条第2款之规范目的亦同。换言之,第2款中的驾驶人员致使公共交通工具失控的情况,与危险驾驶罪中行为人追逐竞驶、醉酒驾驶、严重超过额定乘员载客等情形,其实没有任何差别,本质上都是不正常驾驶。
     
      站在刑罚配置的角度看,草案第2条第1款和第2款的量刑幅度均为1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,而作为具体危险犯的刑法第114条以危险方法危害公共安全罪的刑罚配置,却是3年以上10年以下有期徒刑,量刑悬殊。如果将第2款所规定行为视为具体危险犯,就没有理由配置如此之低的刑罚。与此相应,草案第2条的量刑更加接近刑法第133条之一危险驾驶罪的量刑,这种刑罚配置可以反证行为的不法程度,显见立法者认为第2款所规定行为的不法程度远低于刑法第114条以危险方法危害公共安全的不法程度,而与危险驾驶的不法程度相近。
     
      可以说,第2款的规范目的不是保护具体法益,而是维护国民的出行安全状态。根据德国学者金德霍伊泽尔教授的观点,立法者设置抽象危险犯的目的是为了确保安全性,让“法益持有者能够安心支配使用其法益的状态,之所以必须以法律保护安全性,是因为法益持有者对于法益的支配不仅会因为法益完整性的损坏而受影响,也会因法益持有者基于有关法益受损的合理忧虑而受影响,而以抽象危险犯保证安全性正是要除去这种合理忧虑”(周漾沂:《重新理解抽象危险犯的处罚基础——以安全性理论为中心》,《台北大学法学论丛》2019年第109期,第20页。Vgl. Kindh?user, Gef?hrdung als Straftat, 1989, S. 19.)。
     
      第2款既然要确保国民的出行安全状态,那么将本罪设定为抽象危险犯就是适宜的。通过规制驾驶人员的方式,告知民众不必过度忧虑自己的公共交通安全,即使没有造成任何具体危险或者实害后果,只要驾驶人员不正常驾驶,就会受到刑罚处罚。
     
      若将第2款理解为具体危险犯,则未对具体法益造成危险的不正常驾驶行为就不会构成本罪,这虽然提高了入罪门槛,却无助于重建目前因现实案件而遭到动摇的国民出行安全信心,而且必然会扩大“危及公共安全”的解释范围,最后导致具体危险犯的入罪限制名存实亡。
     
      这是一种对危险犯理论的结构性冲击,得不偿失。

    【作者简介】
    邓卓行,北京大学与德国慕尼黑大学联合培养博士生。

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