“国家治理能力”到底指什么?
2020/7/30 13:48:08  点击率[22]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】微信公众号:法理杂志
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】国家治理能力;法治能力
    【全文】

      导     读
     
      提升国家治理能力现代化,核心是要实现法治能力现代化。要通过充分运用法治思维和法治方式,实现法治在国家治理中的核心作用。要通过法治理念提升国家依法办事的能力、限制权力的能力和保障权利的能力;要通过规范体系提升国家法律供给的能力、提升多元规范融合治理的能力以及设计有效制度的能力;要通过法治实施提升依法执法能力、公正司法能力和全民守法能力,形成全面的、严格的责任制度;要通过法治方法提升法治思维的运用能力,提升实质合法性、形式合法性;要通过法治发展提升法律进化能力、制度革新能力以及法治创新能力。理论研讨与实践经验表明,国家治理能力集中体现在法治的综合构建上,要通过不断提升法治化治理进程来提升国家治理能力。
     
      在新时代,把推进国家治理体系和治理能力现代化作为全面深化改革的总目标,对于中国的政治发展、经济建设、社会建设和法治建设,乃至于整个中国的社会主义现代化建设,都具有重大而深远的理论意义和现实意义。“国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系,包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排,也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度;国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力,包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。国家治理体系和治理能力是一个有机整体,相辅相成,有了好的国家治理体系才能提高治理能力,提高国家治理能力才能充分发挥国家治理体系的效能。”国家治理体系是基础,而国家治理能力则是则是基于基础的制度效能。基础好不好、牢不牢是制度安排的合理性问题,而效能高不高则是制度安排的实效性问题。“提升中国国家治理体系和治理能力现代化,其本质在于提高中国共产党领导人民有效治理国家的能力,其要义在于提升国家治理能力。”
     
      从党的政策贯彻和实施的角度来看,洞察“国家治理能力”概念,是新时期党的理论事业和社会主义现代化建设事业不断提升的前提。对“国家治理能力”概念,党中央的界定是“国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力”,但是何谓“国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力”,却缺乏更进一步的说明。在学界,学者们对于国家治理体系和治理能力现代化的整体研究,成果丰硕。但是具体而言,对于何谓“国家治理能力”,虽有相关研究成果,但是争议较多。福山曾认为“国家治理能力”包括制定和实施政策以及制定法律的能力,高效管理的能力,控制渎职、腐败和行贿的能力,保持政府机关高度透明和诚信的能力以及(最重要的)执法能力。还有学者将“国家能力”分解为国家治理体系中的制度形成能力、制度实施能力、制度调适能力、制度学习能力和制度创新能力。显然,学者们之所以会对国家治理能力有不同的认识,就在于知识背景不同、学科方法不同以及理解立场不同。比如从管理学、政治学的角度理解治理能力就与法学的角度理解不一致。当然,一方面学科界限让我们洞察概念的精确性,另一方面学科壁垒也会让概念变得难以精准定义。不过,学科层面的定义是实现概念清晰、明确以及普适应用的前提,因此要在学科属性明确的前提下进行概念的定义,然后再进行应用推广与复制。
     
      陈金钊教授认为,国家治理能力就是法治能力。“法治背景下的国家治理能力主要是指法治能力,即国家机关及其工作人员对于权力及法律制度的运行能力。国家和社会治理的现代化主要是法治化,基础的目标是要实现由管理向治理的转变。”毋庸讳言,国家治理体系与法治紧密相连,法治是国家治理的核心要义,国家治理必须是国家的依法治理。通过法治,国家治理得到根本性的实现,并使得国家长期稳定,人民安居乐业。可以说,国家治理能力在本质上确实体现为法治能力,国家治理能力现代化就应当是法治能力的现代化。“在一个自由的社会中,法律最重要的品质是有力量去获得社会的接受和支持。”可见,法治的力量必须与治理的力量结合起来,才能形成法治与国家治理的良性互动。然而,从法治层面来看,国家运用制度管理社会的能力究竟在哪些方面体现出来,以及能够形成什么样的效力,还需要有进一步的研究。特别是2020年新型冠状病毒疫情的爆发,既是对我国国家治理体系的锤炼,也是对国家治理能力的考验。为此,本文基于2020年新冠肺炎病毒疫情的国家治理情况,基于法治发展的基本规律,对法治理念层面的国家治理能力的基本内涵做了宏观概括,提炼了法治理论层面国家治理能力的整体框架(基于完备法律的治理能力、基于法律实施的治理能力、基于法治方法的治理能力以及法治发展的治理能力),从而对国家治理能力的法治向度进行详细阐述。
     
      一、法治理念层面的国家治理能力
     
      法治理念是基于对法治的认识而提炼出来的与法律的本质及其运行规律等相关的根本性知识。法治理念是法治的灵魂,体现了法治的核心思想和精神实质,所需要解决的是法治是什么、为什么需要法治以及如何实现法治等根本性问题。从法治理念层面研究国家治理能力,就要确定国家治理中法律是否为权威性规则、权力是否得到了法律的有效制约、作为个体的公民权利是否得到了有效保障等。
     
      国家治理能力首先应当是依法治理能力。现代治理最核心的内容就是将依法治理作为政府把控社会的主要权威性规则,从而开启了人类政治文明的新篇章。所以,法治原则的核心是,“国内的所有人以及机构,无论是公共机构还是私立机构,都应当接受法律的约束。”
     
      政府是公共机构,如狄骥所说:“政府是作为国家意志的代表来行为的。”但是政府并不能超脱于法律之外,政府行为应当接受法律的规制,按照法治中国建设的话语来说就是要“依法行政”。政府以及所有人所遵守的法律作为权威性规则与其他规则的不同之处在于,法律一旦制定就具有稳定性和保守性,且未经正当程序就不应当随意修改和否定;而其他规则可能因为人为因素的介入或者规则内容的不清晰,难以形成始终如一、普遍适用的规范适用结果。越是容易被修改的规则,越容易渗入人为操作因素,从而使得规则成为摆设。而且,从最广泛和最完整的意义上说,法律的一个最大特征是,制定它的人、服从它的人与生活在它的范围内的人是联合在一起的;不服从它的人,无论是谁,都应该是受到某种惩罚。现代法治不存在有跳出法律规制范围的人。人们要遵守法律,国家(政府)也要遵守它制定的法律。国家治理能力如何,一个重要的评价标准就是在有法可依的前提下,其依法治理的能力如何。在2020年新型冠状病毒疫情的治理整体上,我们可以视为评价国家治理能力的一个重要标本。我国已有的法律体系为防控疫情做出了十分严密的部署,只要按照已有的法律体系进行工作,那么对新型冠状病毒疫情的预防和管控就能够坚强有力。在维护人民生命和财产安全的前提下,有法律保障,各级政府部门就能依法依规迅速反应,根据疫情轻重做出合理决策。在这次疫情治理当中,河南省人民政府、浙江省人民政府等地方政府因为依法响应、迅速布防,其治理能力获得了网民的高度赞扬。相反,此次新型冠状病毒疫情治理当中,某些地方政府的治理能力表现得相当差,最主要的原因是它们没有按照现有的法律法规进行操作,如没有按照法律的规定及时公开信息,也没有按照法律规定及时启动公共卫生事件应急管理机制等等。从这个方面来讲(后文也会重点论述),国家治理能力的重要展现就是对法律的执行能力,即法律的实施能力。因此,依法治理的前提是有完善的法律法规体系,让政府能够在保证合法性的前提下,合理实现政府对社会的资源分配、提供有效的公共服务,从而实现对社会的有效管控。
     
      国家治理能力应当体现对权力的规制能力。无论是从权力学说,还是从宪法规定,政府权力来源于人民的赋予,更容易获得普遍的认可(正如我国《宪法》第一条所宣示的那样)。国家之所以具备强大的能力,是因为其合法拥有着公共权力。如果抛开“合法”二字,基于警察、军队等暴力机构,政府所拥有的权力更是无比巨大。法治之所以是法治,就在于通过明确的法律规定使公共权力在法律的范围内行使,从而保障权力的行使不至于成为人民的“噩梦”。所以,有学者说“治理意味着权力的存在方式,也意味着权力的规制方式”。从古代国家的出现,到近代国家的转型,其中最重要的分水岭是,古代依靠君主个人对权力掌控的主观意志变成了现代按照法律对权力拥有者的限制。通过法律来治理权力的恣意,是现代法治的基本精神。因此,一个国家中的政府既能够合法行使权力,又能够实现国家治理,那么其国家治理能力就能够获得有效彰显。“任何人声称行使制定法上的权力,必须不能超越被授予的权力的界限而行动,这是(法治)的基本原则。”法治需要对政府的权力进行规制,但是同时也需要政府运用有限的权力提供公共服务,这就是政府治理能力的集中体现。按照狄骥的话说就是:“今天,作为某种复杂变革过程的一个结果……政府的事务已经超出了提供司法、警察和站在防御的范围。人们要求它履行各种各样的职能,其中许多职能带有行业管理的性质……政府必须在那些对于促进个人在体能、职能和精神方面的福利,以及国家的物质繁荣所必需的事务。”
     
      政府既能依法行使权力,又能提供有效率的公共产品和公共服务,这就意味着政府的治理能力和治理水平高超。从历史经验来看,这种从权力到服务的现代政府,并不比无所不为的政府以及权力没有制约的政府的治理能力更差,这只需要比较一下历史上的中国与现代法治视野中的中国的人民生活水平、幸福指数、发展能力等即可。“在新千年,有效的管理由于各国政治史、发展阶段、经济环境以及文化传统之不同而呈现为很不相同的意义。……市民要求的不仅仅是更好和能负担得起的政府服务,而是更为实质地参与到与他们息息相关的政策制定中来。不能反映这种愿望就会使政府机构丧失市民的支持。”因此,依法对权力进行规制的能力越强,国家治理能力就越强。相反,恃权傲慢的政府就是对待民生迟钝的政府,甚至是对待人民态度冷漠的政府。在2020年新型冠状病毒疫情防控过程当中,一些地方政府严重出现了事前、事中和事后表里不一的情况,不仅对待本地区的疫情不了解,而且对如何应对疫情、疫情的严重程度估计不够,综合来看就是恃权傲慢,治理能力不足。
     
      国家治理能力应当是对权利的保障能力。法治的优点在于,它表面上是“中立的”,可以防止滥用权力。法治的中立性和普遍性是为了实现保护个人不受任意待遇和尊重人民享有自主权和平等的目标。现代法治之所以成为人民追求的理念,就在于它从根本上把人当做人,十分注重平等保护人民的权利,特别注重平等保护人权。人们享有平等的权利并非一直就有的事,而是经济社会不断发展、政治文明不断进步的必然要求,也是人民不断奋斗努力争取的结果。比如罗伯斯比尔就说:“维护自然的和不可剥夺的人权和发展人的一切才能,是一切政治团体的目的。”“人的基本权利是:关心保全自己生存的权利和自由的权利”“这些权利同等的属于一切人,不管他们的体力和智力有什么不同。”因此,国家治理的目的不是管理人,而是通过治理为人民提供公共产品,保障公民的基本权利。用政治话语表达就是,要全心全意为人民谋利益,或者说群众的一针一线都是大事。正如一些学者所言:“法治要求法律对基本人权给予足够的保护。如果在一个特定的国家,那些被认为对一个人而言是基本的权利,法律还不能提供保护,那么,公共机构严格遵守法律的字面规定只是好的开端,还远远不够。”因为公民权利得到保障,许多人名垂青史;也因为严重侵犯公民的基本权利,许多人遗臭万年。每当我们回忆起纳粹政府对犹太人的屠杀的时候,我想纳粹的暴行已然千夫所指,遑论评价其治理能力?所以,治理能力强大的国家有良好的发展基础,这些国家能够促进和保护人权,能够向其人民提供服务,能够创造创业和增长的气氛。没有治理能力方面的进展,所有其他改革的影响都将是有限的。那些赞成用一种更社会化的方式来实现良好治理的人表示,良好治理涉及到国家应如何对待个人的思想和价值观。在他们看来,人权被视为为一个国家如何治理制定最低标准的一种方式。他们认为,良好的管理主要应由人权标准来界定,其次才是经济和管理标准。当今时代,大部分人类的权利问题不是权利认可问题,更多的是权利实现的问题,善治可以帮助国家重视这样的特殊的人类权利义务,并能够通过这样的方式被认定为是一个提升人类权利的潜在的可行方案。它为落实权利创造了一个更相对等的环境,而不是认为人类权利仅是一个对于善治政策而言的合法修改物,人类权利和善治之间的关系可以被认为是互利共赢体,在这种关系中,治理措施增强了人类权利的保护力和执行力,因为善治原则为制定人类权利的法律提供了一个更为可行的途径。从这个层面来说,凡是注重公民权利保护的治理,就证明其治理能力强;但是忽视公民权利保护的,就证明其治理能力弱。
     
      二、法律体系层面的国家治理能力
     
      法治理念是人们对法治现实的高度浓缩和凝练,是对现实法治的具体要求。具体到国家治理层面来说,将法治理念落实在具体的治理实践当中,需要有强大的法律规范体系来承接。从现代法治体系层面来说,具体实践法治理念可以将法治理念转化为法律规范、法律制度以及法律程序三个层面。换言之,是否拥有完备的法律规范、运转有效的法律制度以及必要的法律程序体系,是从法律体系视角考察衡量国家治理能力的重要标准。
     
      完备的法律规范是提升国家治理能力的法律基础。对于成文法国家而言,鉴于司法机关的创造力不够,或者说是法律禁止法官造法,为人民和法官提供充足的法律规范依据,对立法者来说责无旁贷,因为“法治是我们所尊崇的关于权利和义务的规则的具体化”。这一点不管是在中国法制建设的初期,还是在全面提升法治建设时期,都得到了高层的充分认识。从最早提出的十六字方针到新的十六字方针,充分立法、科学立法都是法治能力建设的主题。严格说来,法律规则的供给也是政府提供公共服务能力的展现。换言之,从政府服务本身的性质乃至提供政府服务的性质来看,法律既保障公共服务产品的提供,也是公共服务产品本身,即提供法律规则也是提供公共服务产品。正如狄骥所说:“政府活动的一项规则就是有义务以避免产生任何混乱的方式来组织和支配公共服务。”“法律完全是某项规则的明确表达和一系列社会事实的产物——政府在公共舆论的压力之下,为了使自身获得最可能大的力量,而认为有必要将这些社会事实做为一项规则。大多数的法律在现实生活中都是为着组织和运营公用事业而颁布的。因此,法律首先是一种调整公共服务的法律。”既然法律是调整公共服务的法律,那么当社会关系领域中缺乏法律的时候,就意味着立法机关提供的法律规则并不充分,难以满足法律关系主体的需要。2003年非典疫情爆发的时候,我国尚缺乏与突发公共卫生事件相关的法律,相关应急机制和制度也没有建立,国务院于2003年5月12日正式颁布《突发公共卫生事件应急条例》,这标志着我国的应急管理法律体系逐步开始与现代法治、现代管理理念接轨。而在2020年的新冠肺炎疫情的防控当中,虽然有部分地方政府的表现差强人意,但是整体来看由于应对突发公共卫生事件的法律体系已经建立,因而各个地方政府并不慌乱,而是有条不紊地开展了疫情防控工作。只是,从2003年的非典疫情到2020年的新冠肺炎疫情,既催生了突发公共卫生事件法律规则体系的建立,也使得相关法律内容的缺陷得以暴露,从而为国家进一步修改该法提供了充分的实践依据。由此可以说明的是,国家在经济社会文化等各领域的立法越充分,社会关系和社会秩序越能得到有效维护。国家的法律供给能力越强,代表国家治理能力越强。
     
      实用的多元规范融合是提升国家治理能力的规范基础。所谓多元规范,就是指在国家治理过程当中,法律规范是治理的核心规则,但是并不排斥其他规则在法律允许的范围内发生相应的作用,与法律规则一道,对社会治理起有效的规范作用。特别是从法律渊源的视角来看,其他社会规范可以成为正式法源的补充,因而在国家治理当中也能够发挥十分重要的作用。有学者提出治理的特征有:首先,治理是指社会机构行使权力和权威、影响和制定政策、做出与公共生活、经济和社会发展有关的决策的过程。其次,这是一个比政府更广泛的概念。虽然政府与宪法、立法、行政和司法有关,但治理特别涉及这些正式的国家机构与民间社会机构(通常统称为非政府组织)之间的相互作用。这意味着,公共权力的行使不仅限于政府机关,而且有社会组织等治理主体参与到公共权力的行使当中。一方面,国家必须制定法律来允许或者授权社会组织行使特定的公共权力,另一方面,社会组织机构本身也会制定相应的规范来约束自我行为。所以有学者说,当今治理的特点是多个行动者(国家、公司、世界贸易组织、“公民社会”机构等)或多或少地形成相互关联的治理网络。这在根本上为多元规范的出场提供了充分的主体依据。比如在我国学界掀起的民间法研究、软法研究实际上就是对多元规范这一社会事实的重视。在许多农村地区,村民自发制定的村规民约等在约束地域范围内的村民行为方面有实效作用。2020年新冠肺炎疫情情爆发期间,许多地方的农村都是采用村规民约的方式实行自我封闭,以达到隔离病毒的目的,治理效果良好。因此,要实现当代中国的国家治理体系和治理能力现代化,就要充分发挥多元治理主体的治理作用,特别是要注重对多元主体参与社会治理中多元规范的治理作用,做到法律规范与其他规范体系相辅相成,又统一到法律规范体系当中,使各种规范能够发挥相应的作用。
     
      有效的制度安排是提升国家治理能力的制度基础。有学者说,“人类社会历史中的哪一种公认的社会成就背后,没有一套这样与众不同、出类拔萃的制度安排?毫无疑问,高度清明的政治背后,必有一套高效灵敏的反腐败制度安排;持续增长的经济背后,必有一套能够充分释放人的生产积极性、创造性和责任心的制度安排;空前繁荣的文化背后,必有一套能够充分肆放人的文化生产积极性、创造性和责任心的制度安排;祥和从容的民生背后,必有一套真正以民为本的高福利制度安排。……所有带普遍性的社会现象,不论好的社会现象——社会成就,还是坏的社会现象——社会问题,都是由社会制度造成的。”
     
      为了有效地运作,一套法律制度不仅必须包括有关的和最新的法律,而且还必须包括一个有效的法律设计和管理的体制基础结构。法律可以保证人的行为合法开展,保证政府的行为不会为所欲为,而制度却能够根据国家的目的有针对性地开展某项或者某系列的活动,从而实现对法律的有效实施。宏观上看,法律体现为制度,制度需要法律来保障。但是,在法治当中,许多制度的建立未必就需要法律作为支撑,还有可能是其他合法规则建立的。比如美国司法审查制度的形成就不是美国宪法预先安排的结果,而是通过司法判例在司法实践当中形成的。总而言之,必须通过有效的制度安排来实践法治的理念,通过有效的制度安排来保证法律的目的,通过有效的制度安排来成就社会治理的终极目的。国家治理能力在规范体系层面不仅要求具体法律规范的供给,也要求合理的制度安排保证政府治理目的的实现。制度的规范能力越强,国家的治理能力也会越强。无论是制度的制定者还是实施者,还是制度的规范对象,如果都能够在制度框架的范围进行活动,那么治理的目的就实现了。一切破坏制度的行为,不仅仅是对制度的违反,本质上也是对法律的违反,更是对平等价值的违反,从根本上说与现代法治理念南辕北辙。保证2020年新冠肺炎疫情防控有效展开的是与疫情防控有关的一系列法律在起作用,也是与疫情防控相关的一系列制度安排在起作用。没有法律要求的疫情逐级汇报制度,没有法律授予的一级响应制度,没有完善的医疗救助制度,没有完善的慈善物品合理分配制度,我们对疫情的防控、治理都可能难以取得令人赞叹的效果。换言之,2020年新冠肺炎疫情防控效果正是法律产生实效的重要体现,是制度产生实效的重要体现,是国家治理能力现代化的重要体现。
     
      三、法治实施层面的国家治理能力
     
      伯尔曼说:“法律必须被信仰,否则将形同虚设。”
     
      人民信仰法律的前提是法律必须能够在现实生活当中贯彻和实施。一个法律得不到实施的国度,人民是不可能信仰法律的。可以说,法律实施是法律获得生命力的重要前提和基础。因为法律实施使每个公民都能合法地进入公正的法庭,从而使最伟大的制度得到最充分的发展。这种制度保证了每个人,无论多么卑微,都有绝对的权利以一个人的高度进入正义的殿堂,并在那里确定他的权利。法律实施能力越强,国家治理能力越强;法律实施能力越弱,国家治理能力越弱,这是现代法治赋予国家治理能力的一般规律。
     
      国家治理能力强调行政机关的依法执法能力。政府机关对社会的治理,主要体现在制定政策,激活社会活力和提供服务产品上;同时,也体现在执行法度上。从治理意义上来说,以警察为代表的国家执法机关是国家治理的核心象征。国家机关通过对已有法律的执行,恢复社会秩序,维护公民权利,主持社会正义。这些影响法律执行的法律规定比任何其他法律部分都受到强调,对每一个文明社会都是至关重要的。这些规定并非无关痛痒的空话,它们是人类文明几千年的实验和经验的总结性结论,只有通过这种方法才能在人类政府中实现正义。在此之前,不仅有无穷无尽的争论,而且这些争论和规定已经通过许多战争的烈火熔炉,并作为最宝贵的财富留在我们今天,是人类祖先的宝贵遗产。任何政府如果不能迫使其最卑微和最贫穷的公民接受公开、公正审判,任何政府如果不能将其公民中最富有和最有权力的人平等的送上法庭,那就是失败和欺诈。制定法律很容易,真正的考验的是这些法律能否得到执行。当代世界,较多法治国家或者以法治为己任的国家,都会对行政机关的行为作出一定的限制,这些限制既有来自实体法的限制,也有来自程序法的限制。限制行政机关行为的根本目的就是要将行政机关的权力框定在法治范围之内。一方面,政府机关要能够按照法治的理念和精神去服务公众,另一方面,政府机关也要将执法的使命烙印在社会发展的洪流当中。虽然在重大公共事件的应急管理过程当中,可以完整地看到政府的治理能力,但是事实上,日常生活管理也是观察政府治理能力的重要场所。比如,一个国家如果矿难频繁发生、食品、药品安全难以得到保证,既可能是因为该国法律体系和制度欠缺,当然更为可能的是该国治理能力差强人意。总之,国家机关越是能够依法执法,社会治理就越能得到有效保障,国家治理能力就越能突出展现。
     
      国家治理能力强调司法机关的公正司法能力。在一个自由的国家里,法院和所有执法机构都是人民的公仆,而不是人民的主人。这是我们的生活方式与其他一些国家的生活方式之间的明显区别。除某些行政法庭的职能外,我们的法院是个人权利的最后仲裁者,而这些权利是在民法和刑法中规定的。国家立法机构宣布法律,但法院必须执行法律。一个不能为民众提供终极权利保障的司法机关,实在是愧对法治赋予司法的职能。在过去一段时间,因为社会的转型以及制度的匮乏,我们长期处于“信访不信法”、司法判决不如领导批文的困境当中,根本原因就在于司法没有公信力。司法公信力的丧失,既有制度的因素,也有某些法官的贪腐因素。因此,提升国家治理体系和治理能力现代化,就必须提升国家司法治理现代化,塑造真正具有权威的现代法院,将公正司法与国家治理能力融为一体,使得国家治理展现强大的司法能力。
     
      国家治理能力强调人民的自觉守法能力。从法治层面来看,国家治理能力的最终实现,就必须是法律规则获得了每个公民的认可和遵守。唯当人人守法成为国家治理过程当中的基本原则,国家治理能力才可能谈论强大与否。所以,有学者说,必须记住,法官、律师和警察在真正的社会管理中只占很小的份额。它远比那更深,它延伸到教堂,学校,特别是家庭。事实上,它延伸到每个人。如果仅仅依靠警察力量,任何社会都不可能得到良好的监管。社会的每一个成员都有义务对其同道成员作出充分的贡献,不仅是在执法方面,而且在遵守法律方面,从而创造一种有益的生活气氛。国家治理能力提升,不仅与国家对法律的强调有关,而且与国家治理的多元主体有关。传统的社会管制之所以失败,就在于把人民当做是管制的对象,而不是治理的主体。在新的历史时代,人民群众是历史的主人,就是要将人民群众当做治理的主体,使其参与的国家和社会事务的管理当中去。一方面要重视公民个人在国家治理当中的作用,另一方面也要强调各种社会组织和社会力量在国家治理当中的主体作用。强调多元主体的治理作用,不仅仅是为了实现社会主义民主,而且还是让各种主体都能够成为真正的主人,充分遵守国家的法律法规。越是强调人民的主体作用,越是强调人民的治理主体地位,人民就越能遵守法律,国家治理能力就会越强。
     
      国家治理强调治理主体的责任担当能力。根据埃里克森和福瑟姆的观点,政府的概念指的是“社会的政治组织,或者更狭义的说法,是代议制民主和国家的制度结构”。它们确定了政府的下列要求:第一,制定一部载有不可剥夺权利法案的民主宪法,并规定政府各部门的权力和权限;第二,由民选机构维护宪法,这些机构能够将价值观转化为法律,并能可靠地将法律付诸实施,使之成为受到公众监督和审查的决定;第三,代表性和责任感。其实,有关治理的概念十分多见,且其内容或多或少都有些差异,但是其中都有一个共同点,即都强调可问责性。换言之,无论是政府的治理(无论法治理念层面的,还是法律实施层面的),还是主体的各种作为,都应当以可问责性作为重要构件。比如1989年世界银行在关于撒哈拉以南非洲经济和发展问题的一份报告中首次提出善治概念。该报告中明确指出,非洲不仅需要更少的政府,而且需要更好的政府。更好的政府最终意味着政治革新。政治革新意味着,要根除各级腐败,加强问责制等来保证公民的基本权利。对政府更好的问责就是保证治理能力不断提高的前提,而且也是促进政府能够更好的提供公共产品服务和进行有效执法的保证。与传统国家对人民群众的控制明显区别的是,传统国家管控代表着政府行为可以为所欲为,做什么和不做什么可能有法律规则,但是没有法律后果。特别是传统的君主专制,没有受到有效的制约。在法治国家当中,这一切都发生了改变。国家公职人员能够做什么以及应当做什么,法律的规定应当是十分明确的。如果国家公职人员没有按照法律的规定采取某种作为,那么问责就应当成为常态。在2020年的新冠肺炎疫情防控当中,某国的公职人员被该国媒体指控防控不利,该公职人员谢罪自杀。当然,问责不一定要上升到伤害他人生命的程度,而是对其公职人员身份进行相关的惩处,但是该案例里面所蕴含的责任担当精神却是值得我们效仿的。如果说中国古人强调“天下兴亡,匹夫有责”是一种国家大爱的话,那么在自己的权力范围内出现某种违反法律的不良后果而担责则是一种应有的公共责任,这既是一种主动担当,也是一种被动追责。在2020年的新冠肺炎疫情防控当中,湖北黄冈的卫计委主任因为在面对督察组询问时一问三不知而被免责,就是被动的追责。唯有将公共责任作为套在每一个国家公职人员头上的紧箍咒时,国家治理的成效才可能明确凸显。无论是执法人员,还是司法人员,他们都只是代表国家行使人民赋予的权力,而不是自己掌握了国家权力,因此治理理论要求他们必须有权必有责,实现权责一致,从这个层面来说,国家治理能力与现代法治理论又实现了道路重叠。
     
      四、法治方法层面的国家治理能力
     
      从一般理论的层面来说,方法是指在既有前提下,如何采取行动、步骤和方式来实现特定的目的。法治方法是将法治视为一个整体来解决各种问题,并将法治的理念和规则视为被定义的方式,区别于政治方法、经济方法等,实现问题的有效解决。从宏观层面来看,法治方法是一种系统性方法,将合法性放在首位,可以指导决策活动;从微观层面来看,法治方法可以下沉为执法方法和司法方法,指导具体的执法活动和司法活动。可见,通过合法性的国家治理,不仅可以增强治理的权威性,也可以提升国家解决问题、进行是非判断能力和制定政策等能力,从而实现国家治理能力的不断提升。法治方法的核心是遵循合法性,通过合法性治理提升国家治理能力,这要从思维过程、行为方式以及形式路径三个层面来提升基于法治方法的国家治理能力。
     
      从思维过程来看,注重法治思维是通过法治方法提升国家治理能力的思维基础。法治思维是法治方法运用的思维过程,即根据法律规则来寻找想问题办事情的合法根据。法律是理性的产物,是人类不断反思自我、实现规范创造的结果。通过理性思维的运用孕育、创造出的法律不仅要体现事务的客观规律,也要体现社会的基本价值取向。法治思维根源于法律,以做出基于法律的是非判断为基础,进而塑造特定的社会秩序。“从个体层面看,法治思维是一种理性的思维方式和办事原则;从社会层面看,法治思维要落实为一种有序的社会生活方式,表现为一整套有关权利、义务、权力、职责的制度性安排;从国家层面看,法治思维体现为一种宏观的国家治理方略,是一个国家在多种手段面前,选择以法律为主的治理手段;从精神层面看,法治思维是一种文明的国家精神,呈现出国家对人的尊严的终极关怀,对良法善治的深刻洞见与守护。”法治方法的运用,既要求每个公民都能够依照法律的要求进行行为选择,也要求权力的拥有者能够依照法律规定想问题办事情,特别是把一切决策奠定在法律的基础之上,使决策过程和决策结果都符合法治的要求。作为法治方法的内在表现,法治思维是每一个公民的自我认知过程、自我反思过程以及自我评价过程。在这个过程当中,法律,唯有法律,才是实现认知、反思和评价的唯一标准。这是对法律忠诚的深刻描述,也是对思维思维的深度理解。合法性对于呈现对法律的忠诚、对于结果的可预测性和控制以及社会秩序来说是必要的。法治为我们提供了一个锚,一个深深的根基,否则就不会存在于现代社会,它使混乱和无政府状态远离我们的大门。从本质上说,违背法治思维进行行为决策,本身就是逃避规则来掩盖选择的悲剧,并不会否定悲剧,只可能导致更大的悲剧。没有对法律的忠诚,没有在思维当中深蕴法治的精神,就没有法治国家的理性实践,更没有强大的国家治理能力。
     
      从行为方式来看,实现实质合法是通过法治方法提升国家治理能力的实体基础。实质合法是对任何决定或者决策之结论的终极考察。通过法治方法考量的行为或者决策应当是基于法治思维的运作,在法律根据的支持下做出的合法决策。所以,实质合法既是对行为或者决策性质的考虑,也是对做出行为或者决策的依据的考虑,从根本上还需要对做出行为或者决策的机关的职权进行考量。第一,从做出行为或者决策的机关职权来看,其是否有法定职权是其决定是否有合法性的前提和基础。因为,一切国家机关的越权行为都被认定为无效。有学者在评价美国最高法院的裁定之合法性时就说:“在进行宪法裁决时,司法部门独特地依赖于合法性的权力;因此,相信其宪法决定的合法性是一个极其重要的问题。这些裁决阻碍了强大的利益集团。这些问题引起了最深刻的政治情绪。虽然法院既不控制钱袋,也不控制刀剑,但他们的法令常常与行政机关背道而驰,置国会的意志于不顾,对一个州发号施令。服从源于这样一种信念,即在这种情况下,法院合法地履行了赋予他们的职能。”国家治理行为越是在公共治理机关的职权范围之内,其所做的决定越具有合法性根基,也越能获得强大的权威性。第二,从行为或者决策的性质来看,其应当符合法律要求,具有夯实的法律根基。国家治理行为必须依照法律的规定做出,其做出的行为必须在法律允许的范围之内。有些行为可能是依照法律作出,但是其行为本身是不具有可接受性的,则不应当在国家治理当中出现,因为这会伤害国家的治理行为。第三,做出行为的依据是否符合法律,或者说行为人所认可的、理解的依据是否符合法律的原意。比如2020年新冠肺炎疫情防控方面,民政部发布公告明确五家慈善组织负责接收湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物,这实际是上对法律的误解。在病毒不等人、疫情不等人的情况下,这些慈善组织因为各种各样的原因难以满足疫情防控医院的物资需要,就应当允许捐赠进行定向、直接进行,或者由其他有资质的慈善组织进行。总之,实质合法性是建立在法治思维基础之上的决策结果,也是国家治理能够有效展开的决策基础。提升国家治理能力,就必须使行为和决策符合实质合法的需要。
     
      从形式路径来看,实现形式合法是通过法治方法提升国家治理能力的程序基础。政府必须有治理的权力。现代法治国家与传统法治国家有诸多差异,其中一个最重要的差异就是现代法治国家对国家行使权力进行了法律制约。法律对权力行使的制约既来自于实体法层面,也来自于程序法层面。对一个已经建立起来的、有秩序的政府来说,成群结队地公开蔑视和践踏法律所规定的程序,要比那些违反政府的实体法规定带来的破坏要大得多。可以说,正当程序是保障公民权利和自由的“存储器”。不仅权力的行使需要遵循正当程序,而且从方法层面来看,遵循正当程序实现形式合法性,是合法性的重要内容。换言之,国家治理能力的提升与促进,政府并非依靠权力的强制力实现了对社会的管控就能获得证成。相反,国家治理能力的提升与促进不仅仅只是政府拥有了公共权力,而且其他治理主体也可能拥有公共权力,但是一切公共权力的拥有者都必须合法的使用权力,其中最重要的制约机制就是程序性制约。正当程序理念提醒我们,不仅立法需要有正当程序,司法当中需要有正当程序,公共权力的行使同样有正当程序,乃至于实现任何一个决策的合法性,程序都是必不可少的。正是正当程序的存在,有效地区分了法治与恣意。所以,美国学者说,正当程序限制了所有的政府权力,不仅当政府权力的存在受到直接挑战时,而且当政府的权力被断言为某些所谓的对宪法权利的侵犯提供正当理由时也是如此。“现代社会最具正当性的治理方式是法治,而法治是最典型的程序之治,它要求社会各主体特别是公权力受制于法律的约束,根据法律所要求的流程和步骤运转行事。相对于习俗、宗教、道德等治理方式,法治最重大的特点体现在其较高的制度化水平,它借助严密的组织、严苛的程序、专业的人员、严谨的证据规则甚至繁复的仪式实现治理,用严密的制度载体保证治理的确定性和可预期性,实现法律程序控制下的正义。因此,法治和程序是现代国家治理的一体两面,现代治理是借助法律实现的程序之治。”无论是作为治理主体的政府,还是非政府组织或者其他治理,其按照法律的程序要求实施的治理水平越高,就能够证明其治理能力越强,这是现代法治不可回避的内容。与此同时,我们还要看到,将正当程序理念应用到合法性事业当中,也是法治理念一贯强调和要求的。人们通过程序上的合法性,进一步肯定了实质合法性,从而实现了法治方法在社会生活实践中的良性运作。甚至还可以说,程序上的合法性可以大大降低人们的疑虑,从而保证实质合法性得以呈现。
     
      五、法治发展层面的国家治理能力
     
      国家治理是一个永恒话题。每一个时代的国家都有其治理需求,但是如何实现治理的现代化,则是一个动态的问题。法律面临着来自四面八方的压力,人们要求它表达和实现新思想、新变化和新要求。那么对法律人和今天的法律本身来说,没有什么问题比使法律日益适应社会变化的力量的最新尝试将产生什么后果这一问题更有意义。通过法治实现国家治理现代化,既是国家治理的必然要求,也是国家治理实践的理性需要。因此,要实现国家治理能力的不断提升,就要按照法治发展的要求,在发展当中不断提升国家治理能力。换言之,世界的万事万物都在不断的变化,法律也在变化,国家治理的具体内容和表现形式也在变化。所以,国家治理能力的提升就应当在法治的不断发展当中进行。法治不断的现代化,国家治理能力也就会不断的现代化。从这个层面来说,“现代化”是一个永恒的“进行时”,是一个需要不断提升和追求的“将来时”,不可能有终极目标。当某个恒定的现代化成为“过去时”,必然会有新的现代化取代旧的内容,从而呈现新的现代化要求。任何国家治理能力的不断攀升,必然需要有法律进化能力、制度革新能力以及治理创新能力,从而从法治发展的层面保证国家治理能力不衰退、不变弱。
     
      法律进化能力是保证国家治理能力持续稳定存在的重要前提。从理论上说,法律之所以能够支撑国家治理能力,根本原因在于人们能够通过适用法律解决纠纷,实现对权利的保护和对权力的制约,维护社会秩序。从这个方面来说,法律就是社会生活实践和政治生活实践等人际交往领域的重要规范依据。这里的法律并非是呆板、永不变化的法律。相反,法律是对未来生活的预测,但是法律不可能一成不变。当法律所规范的生活发生了变化,那么法律本身也会发生变化。现代立法环境和背景的变化增加了预测任何特定措施的效果的困难,因为可以想象,一项确定立法可能被其他难以预测到的、不确定的趋势所击败。法律的性质本身就以某种持续的发展为先决条件,它们把未来与过去联系起来。这意味着新的法律必须以现有的体制和概念为基础,循序渐进地将“新”与“旧”牢固地联系起来。毫无疑问,一个法律体系能够经受住某些更重要的部分突然被彻底推翻的冲击。但是,社会和制度价值以及与之相伴的法律价值的全面逆转,只会导致法律的瘫痪和赤裸裸的权力的回归。因此,这就需要有法律本身的不断进化。试想,1804年《法国民法典》作为当时世界上最先进的法典,如果没有进化能力的话,那么其还能适用到今天的法国人民的生活实践中去吗?哪怕它在当时是多么的先进,是多么的完善,但是人类已经经过原始动力时代、蒸汽动力时代,也已经从农业社会进入到工业社会再到知识社会;今天的人民所谈论的侵权归责原则与当时的侵权归责原则已经有了较大的差别;乃至于1804年《法国民法典》所倡导的财产权的内容、表现形式及其基本理念在今天都发生了重大变化。在清末时期,中国的部分保守派认识坚持“天不变道亦不变”的信条,坚决拒绝向全世界“睁眼”,也不愿意让法律发生进化,最终使得大清帝国在武装起义中垮台。可见,认识不到时代的变化,认识不到时代变化法律也必须发生变化,认识不到法律的持续进化是法律的重要特征,不仅仅只是思想上的保守,更是对法治的重大伤害。今天,我们强调要实现国家治理能力现代化,本质上就要不断提升国家治理能力,并将国家治理能力与法律的变革紧密绑在时代巨轮之上,共同进步。毫不夸张地说,没有法律的不断变革,以适应时代的需求,国家治理能力也不可能现代化。当我们环顾四周,发现人工智能时代已经来临,但是我们的法律在固守原有的非人工智能理念之规则,我们能够登上人工智能急速发展的时代巨轮吗?法律变革,不变的是不断的学习新知识,变的是规范人际交往的规则,从而始终保证人类的交往关系出在稳定的秩序当中,而不至于被发展给抛弃。
     
      制度革新能力是保证国家治理能力持续稳定存在的夯实根基。同法律的变革一样,制度也必须不断地进行革新和进化。社会生活的变化,人类实践的变化,不仅仅只是法律的变化,与法律以及与人类生活相关的制度也会发生变化。庞德说,法律制度有它的周期,在这个周期里,科学退化了;在这个周期里,制度退化成了技术性;在这个周期里,一个科学法学变成了一个机械法学。因此,制度革新是历史和社会发展的必然。在生产力和生产关系的变革当中,人类会通过不断地创设新的制度来激励人们改变行为,实现社会的持续发展和变革。当制度革新不可能之时,社会进步和变化的空间大大降低,甚至可能出现倒退。通过法律制度的允许,在坚持合法性的前提下,人们对政治、经济和社会管理制度会不断进行变化,进而导致支配人的行为的规则变化,并使法律规则和制度与支配人的行为的管理和相关环境相一致。人类社会的每次进步,都与制度革新有着不可分割的联系。特别是当社会形态发生变化的时候,相应的制度就会发生变化。或者说,当社会形态发生变化的时候必然需要相应的制度供给。人类经历了农业社会、工业社会、信息社会,到今天又出现了智慧社会的概念,每一个社会形态当中有不变的、核心的制度,但是更多的是变化着的制度。在农业社会,没有市场经济,没有自由的劳动力买卖,也没有劳动保障及其相关制度,也没有社会福利制度;当市场经济逐步发达之后,与自由劳动买卖相关的社会保障制度就出台了,而资本主义制度发展到一定阶段之后,为了保证资本主义经济制度的可持续发展,在新的历史条件下出现了最低工资制度、妇女劳动条件保障制度、不得使用童工制度、每周工作小时控制制度等制度;再比如早期的公司制度中,存在无限责任公司制度、无限合伙制度,后来随着公司法人制度的确立,才逐渐发展出有限责任公司制度,进而有了后来的财会制度;证券交易所诞生之后,又创设了信息披露制度、内幕交易禁止制度等等一系列相关的制度。历史证明,人类社会的进步,无论是政治的,还是经济的,随着经济社会的发展,人类交往行为的相关制度也会相应的革新。可以说,人类的实践是在不断提升的,每一次新型事件的发生就可能伴随新制度的确立,这是国家治理能力不断进步的铁律。如果没有2003年非典疫情的爆发,就不可能有我国突发公共卫生事件系列制度的确立,就没有2020年新冠肺炎疫情引擎防控的有序展开。国家治理能力之所以能够提升,就是在法治的框架范围内,人们不断创设能够有效规制人类行为的制度,使之在维护社会稳定、促进社会进步方面发挥积极作用。能够规制人的行为的制度越多,国家治理能力就越高,这是法治发展的基本规律。
     
      法治创新能力是保证国家治理能力持续稳定存在的能力保证。创新是民族生存和发展的灵魂。不仅仅经济社会的发展需要创新,法治发展也需要创新。创新不仅仅只是接受外来的知识而“变”,更强调基于本国国情和语境的“新”。从国家竞争的角度来看,一个国家外能御侮,内能保平安促发展,就必须有自己强大的治理能力。而强大的治理能力既需要移植和继受,更需要有不断的创新。法治创新是对法治发展的深刻阐述,也国家治理能力提升的必然要求。首先,根据经济社会的发展创新法治理念,法治理念的创新使得法治发展步入快车道,并相应促进经济社会发展,提升国家治理能力。当1804年《法国民法典》肯定私有财产神圣不可侵犯之观念时,谁都没料到100年以后,这种私权神圣的观念就会被侵袭,从绝对受保护转变成相对保护,这都是历史上曾经所没有的观念,因而不仅仅是变化,而是创新。从人到法人,法律的主体也已经经历了一次重大变革,而随着人工智能技术的发展,人工智能体能否成为主体意义上的“人”,也可能面临重大创新。如此等等,社会的不断发展,特别是高新科技的不断进步,既在不断的挑战旧有的法治理念,更是在不断推动新的法治理念创新。其次,根据新时代的法治理念创设法律规则,使得法律规则的内容与规范方式符合具体的时代情况,从而实现国家治理能力的稳定。当法治理念实现创新之后,必然要求法律规则的内容有新的创举。比如,如果在法治理念上机器人已经被视为是与人一样平等的主体,那么在具体规则的设计上就必须进行相应的设计,这是前所有未有创举,因为不是“变”所能够概括的。最后,需要根据新时代的法律规则创设法律实施方式。法律规则在不断创新,法律的实施方式也会创新。比如如果智能机器人足够发达以后,通过智能机器人来执法就会成为新的执法主体,由此也就会引发智能机器人执法的法律及其制度创设。总而言之,国家治理能力建设并非一蹴而就的事情,而是需要不断的维护、发展和促进,因而创新是法治的永恒主题,也是国家治理能力建设的永恒主题。
     
      结  语
     
      行文至此,有必要对本文的主要内容和基本目的做一必要总结。法治作为治理的核心方式,是人类治国理政的经验总结。一个国家对法治的重视越高,其治理能力就越强。因此,本文从现代法治理论的核心要素着眼,对国家治理能力的法治展现(要求)做了框架性的努力。本文并非要构建十分细腻的治理能力评价指标,而只是尝试性地把国家治理能力放在法治理论的视域中观察。无论是本文的写作初衷,还是本文搭建的框架,都力图表明,在当代中国要提升国家治理体系和治理能力现代化,法治是不可忽略的因素。任何将法治建设抛开在国家治理能力提升之上的国家建设,最终都会功败垂成。上述结合实验经验的理论研讨也表明,国家治理能力集中体现法治的综合建构,要通过不断提升法治化治理进程来提升国家治理能力。

    【作者简介】
    彭中礼,中南大学法学院教授、博士生导师,法学博士。先后在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等权威心刊发表论文百余篇,代表著作有《法治发展论纲》《法律渊源论》等。主要研究领域为法理学、法哲学等。

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