行政诉讼“解决行政争议”的限定及其规则
—— 基于《行政诉讼法》第1条展开的分析
2020/7/29 9:50:48  点击率[30]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政诉讼法
    【出处】《华东政法大学学报》2020年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】2014年修改的《行政诉讼法》第1条增加了“解决行政争议”之立法目的,由此,行政诉讼呈现出多重立法目的之分层化。在实现“解决行政争议”这一立法目的的过程中,必须权衡它与其他三个立法目的之间的关系,从而构成了对“解决行政争议”的限定。基于司法审查和诉讼调解的制度性功能,我们可以导出对“解决行政争议”的限定之内容及其相关规则。作为一种诉讼制度,行政诉讼同样具有“解决行政争议”的功能,但判断是否能够“解决行政争议”的标准,却要受制于该制度的局限性。行政诉讼只能解决部分的行政争议,也只能在法律上解决行政争议。将“解决行政争议”替换成“实质性解决行政争议”,可能会导致行政诉讼多重立法目的之间的价值冲突,从而影响行政诉讼法的整体性实效。
    【中文关键字】行政诉讼立法目的;解决行政争议;司法审查;诉讼调解
    【全文】

      一、引言
     
      《行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”其中,“解决行政争议”系2014年《行政诉讼法》修改时所添加的。诉讼以解决争议为要旨,无争议即无诉讼。我们知道,行政诉讼是由在行政程序中处于被支配一方的公民、法人或者其他组织为原告,起诉作为支配一方的行政机关为被告的一种诉讼结构,更为特殊的是,行政诉讼双方当事人的诉讼地位没有互换性。从这个意义上讲,“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”[1]也仅仅具有一种宣导性意义。在这种双方当事人呈现“强者—弱者”对抗的行政诉讼结构中,国家立法机关基于民事诉讼的法思维方式,导入“解决行政争议”立法目的,进一步强化了行政诉讼多元立法目的格局,这也无可非语。因为“整体行政诉讼制度之设计及其相关规定,如能确实达成其中一个诉讼目的,理论上亦可同时满足另一目的要求”。[2]但是,实务中各方在落实“解决行政争议”这一立法目的时,不可用力过度,切记在“解决行政争议”方面,行政诉讼的功能是有限定的。
     
      本文之所以提出行政诉讼“解决行政争议”的限定这一命题,是因为客观上并非所有的行政争议都适合用行政诉讼方式加以解决,而适合通过行政诉讼解决的行政争议也未必一定都会通过行政诉讼来解决。任何一种诉讼程序都是为解决争议而生,当然具有解决争议的功能,但是,每一种诉讼程序解决争议的功能都是有限定的,否则国家只需要创设一种诉讼程序就可以了。行政诉讼也是如此。比如,对于那些被法院裁驳/判驳的行政争议,国家仍然需要设计适当的法律程序予以解决,不通过行政诉讼来解决行政争议的各种做法也一直受到国家的肯定与支持。因此,行政诉讼不可解决全部行政争议,即使通过行政诉讼的行政争议也未必能够解决。然而,在强大的维稳思维支配下,行走在多元立法目的的法价值体系中的行政诉讼有时迷失了方向,在追求“解决行政争议”的过程中,激情代替了理性,失落了行政诉讼其他立法目的所包含的法价值,行政诉讼制度工具化性能日益显著。本文认为,“解决行政争议”仅仅是行政诉讼多个立法目的之一,基于行政诉讼制度功能的特性,我们必须确立行政诉讼“解决行政争议”的限定之法观念,兼顾其他立法目的一并实现,以防止行政诉讼法制度功能工具化、目的单一化。基于此,本文首先分析行政诉讼多重立法目的的体系性构造,提出行政诉讼多重立法目的的分层化之论点。然后,从司法审查和诉讼调解制度功能的两个面向,就行政诉讼“解决行政争议”的限定这一命题展开论证。之所以选择这两个面向,主要是基于这样的考虑:其一,作为整体性的诉讼制度,司法审查涵盖了从受案范围到裁判的全过程,此过程中每个重要阶段都具有“有限性”功能;[3]其二,相对于裁判而言,通常认为诉讼调解制度更有助于“解决行政争议”,但是,如果过度使用诉讼调解制度,一方面可能会消解裁判的功能,另一方面也可能会淡漠是非观念,不利于社会长远的稳定。因此,有必要将它从司法审查制度中单列出来专门论述。
     
      二、行政诉讼多重立法目的关联框架
     
      或许是因现代社会的复杂性与法律功能的复合性,现在单一立法目的的立法例并不多见,多重立法目的的立法例成为常态。不过,我们必须看到,多重立法目的引领下的法规范体系,在实施过程中可能经常会带来立法目的之间的冲突,进而影响法规范体系的整体实效。因此,如何协调多重立法目的之间的冲突,平衡各个立法目的所代表利益的诉求,是学理和实务都无法回避的难题。行政诉讼立法也不例外。
     
      (一)“解决行政争议”的嵌入
     
      针对法院、原告和被告三个诉讼主体的不同诉讼地位,1989年《行政诉讼法》有针对性地确立了三个立法目的,各得其所,即“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”。[4]通过考察当年相关行政诉讼学术史我们可以发现,在1989年《行政诉讼法》的制定过程中,从行政诉讼立法目的讨论所形成的四种主要观点看,当时的立法者并未考虑过要加入“解决行政争议”的内容。[5]从当时的立法国情看,一方面对监督行政机关依法行使职权的呼声比较强烈,解决行政机关“违法失职”行为是行政诉讼立法关注的焦点;[6]另一方面行政机关对行政诉讼的“抗拒”也不得不在立法上做出某种妥协。平心而论,1989年《行政诉讼法》是一部不错的法律,但是,之后在它实施三十多年中所产生的问题,尤其是“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的状况令人担忧。在过去十多年的反思过程中,理论界和实务界几乎形成了一个基本共识,那就是行政诉讼“维护和监督行政机关依法行使行政职权”中“维护”这一立法目的,给实务作了一种很不好的方向性引领,行政诉讼裁判常常在法律上定纷但事实上不能止争。
     
      21世纪以来,我国经济与社会发展的方式,尤其是农村集体土地和城市国有土地上房屋征收导致利益重新分配,引起的法律争议严重影响了社会稳定。在强大的维稳思维支配下,法院在行政案件审理中有时用“维护行政机关依法行使行政职权”压倒“保护公民、法人和其他组织的合法权益”,引发了行政诉讼原告强烈不满和社会不太好的反应。在行政诉讼中,法院的坐姿偏向行政机关既是它身处国家机关体系中的本能,也与它所处的国家权力结构运行逻辑的自洽。就前者而言,它是为了“生存”与“发展”必须做出的一种姿态;就后者而言,它则是一种不得已的理性选择。但这种行动逻辑的结果是,人们开始在行政诉讼之外寻求解决行政争议的途径,行政诉讼制度一时如同超市货架的滞销品。之所以国家立法机关在2014年修改《行政诉讼法》第1条时加入“解决行政争议”这一立法目的,一个权威性的说法是,“此次修改行政诉讼法,在立法目的中增加了‘解决行政争议’一项,旨在进一步强化通过行政诉讼化解行政纠纷的作用,以法治的方式解决行政争议,有利于增强公民、法人和其他组织的法治意识,形成遇事找法律,依法维权,避免出现‘信访不信法’的现象”。[7]最高法院对此也做了说明:“我国行政诉讼多年来即存在‘上诉率高、申诉率高、服判息诉率低’的现象,一个重要原因就是没有充分发挥行政诉讼解决纠纷的功能……因此,在行政诉讼法立法宗旨中应当明确行政诉讼‘解决行政纠纷’的功能。”[8]一位来自司法实务前沿的法官提供的相关数据也可以佐证这一点:“总体而言,从2012年以来,全国法院行政一审案件上升幅度大,二审案件增长幅度也很大。2016年全国法院行政二审案件收案比2015年同比上升了34.43%,比2012年同比上升了222.09%。行政一审案件服判息诉率从2012年以来逐年呈下降趋势,2016年一审案件服判息诉率比2015年同比下降了7个百分点,比2012年则下降了21个百分点。与此同时,行政一审案件上诉率则处于逐年上升态势,2016年行政案件上诉率比2015年同比上升了7个百分点,比2012年则上升了21个百分点。”[9]
     
      可见,在《行政诉讼法》第1条中嵌入“解决行政争议”可以看作是对社会民众不满行政诉讼实效的一种回应。
     
      (二)多重立法目的的分层化
     
      虽然“解决行政争议”嵌入《行政诉讼法》第1条增加了行政诉讼立法目的的内容,但实际上它并未改变《行政诉讼法》多重立法目的的结构。不同之处在于,1989年《行政诉讼法》立法目的的指向具有单一性,法院、原告和被告各得其所。但是,当“解决行政争议”嵌入《行政诉讼法》之后,作为行政诉讼立法目的的指向则呈现了复合性。也就是说,“解决行政争议”指向了法院、原告和被告,这三个诉讼主体参加诉讼活动都要受到“解决行政争议”这一立法目的的引领与约束,由此形成了一个不同于1989年《行政诉讼法》的行政诉讼多重立法目的分层化的结构(如图1所示)。
     
      图1 行政诉讼多重立法目的的分层化结构图(图略)
     
      作为立法目的之一,“解决行政争议”具有辐射法院、原告和被告的法拘束效力,并通过这三个诉讼主体连接其他三个立法目的。如何为独立第三方对纠纷双方作出一种旨在平息争议的判断,诉讼法提供了一套程序性的规则体系,解决争议则是这一套程序性的规则体系的基本功能。行政诉讼法作为一种诉讼法,其功能也是如此。正如田中成明所言:“作为其结果所获得的判决在性质上也不是法官基于自身权限单方面作出的裁决,而是在这种程序保障下请求法的正确解决、双方当事人和法官之间展开相互作用的协同活动的产物。”[10]此言甚明。
     
      作为立法目的“保证人民法院公正、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权”,它们分别指向法院、原告和被告,并与“解决行政争议”之间保持一种关联、互动的关系。对这三个立法目的不宜做先后的排序,毋宁看作它们共处于同一平面。尽管这种平面化布局在各立法目的之间可能产生冲突,那也是多重立法目的这种立法所难以避免的现象。缓和这种冲突的方法只能是,可以授权法官在个案中导入利益衡量原则加以选择。
     
      上述行政诉讼立法目的分层化框架显示,多重立法目的具有可并存性、可选择性,因此对《行政诉讼法》第1条语序排列不可作僵直化的理解。可并存性既体现在这四个立法目的之间的纵向并存,也体现在除“解决行政争议”之外其他三个立法目的之间的横向分布。可选择性意味着在个案处理中,这四个立法目的可以做动态的调整,如为了服从“解决行政争议”,“及时审理行政案件”可能需要作出必要的让步;横向并存的立法目的之间也可以作重新的适用性排序,如涉及基本民生的行政案件,“保护公民、法人和其他组织的合法权益”可能需要加以强调。需要说明的是,本文将“解决行政争议”与其他三个立法目的分开论述,并不意味着“解决行政争议”当然高于其他三个立法目的,也就是说,《行政诉讼法》第1条确定的四个立法目的是同等的,分开论述主要是为了便于解释,并提示“解决行政争议”指向的对象与其他三个立法目的不同而已。
     
      (三)“解决行政争议”与行政公益诉讼
     
      “解决行政争议”这一立法目的决定了行政诉讼应该是一种私益诉讼,因此,只有行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织才有权提起行政诉讼,请求法院解决他与行政机关之间的行政争议。[11]但是,在“监督行政机关依法行使职权”这一立法目的之下导出的“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查”[12],进而确立“诉判分离”的诉讼模式,又使得行政诉讼兼有公益诉讼的功能。2017年修改的《行政诉讼法》添加行政公益诉讼制度,可以看作是这一行政诉讼立法目的的逻辑必然。
     
      那么,这种公、私益混合的行政诉讼模式,是否会影响“解决行政争议”这一立法目的的实现呢?不可否认,在公、私益混合的行政诉讼模式中,诉判分离是一种难以避免的制度性设计,这与“解决行政争议”的行政私益诉讼目的之间可能会发生一种紧张关系。因为,有时即使法院正确作出裁判,也未必能够解决争议,“正确判决—纠纷解决”这仅仅是一个理想的诉讼框架。与民事诉讼不同,行政诉讼客体是行政行为,不是行政法律关系。以撤销判决为例,在“监督行政机关依法行政”之下,只要法院认为被诉行政行为违法时,它就可以判决全部或者部分撤销被诉行政行为,并可以判决被告行政机关重新作出行政行为,或者确认违法等。但是,因行政行为引起的行政法律关系争议可能并没有因该行政行为被撤销或者确认违法而消解,且法院不可能在行政判决中直接对该法律关系“定纷止争”。这就是行政诉讼制度局限性之一。一位最高人民法院的行政法官认为:“行政诉讼说到底还是一个利益之诉。原告起诉的目的根本上是为让被违法行政行为侵犯的合法权益得到恢复、救济。从这个角度讲,监督行政机关依法行使职权仅仅是行政诉讼的手段。在完成对被诉行政行为合法性审查、监督职责后,行政审判需要考虑的第二个问题就是要尽可能使原告一方受到损害的合法权益得以恢复和救济。”[13]依照他提出的裁判思路,“监督行政机关依法行使职权”仅仅是行政诉讼的手段,行政审判的目的还是“要尽可能使原告一方受到损害的合法权益得以恢复和救济”。尽管在这里未出现“解决行政争议”,但我们也能从这段话中读出其含义。由此可见,公、私益混合的行政诉讼模式并非当然不利于“解决行政争议”,关键是“监督行政机关依法行使职权”在行政诉讼多重立法目的框架中如何定位与权衡。应该说,当国家立法机关删除了1989年《行政诉讼法》第1条中的“维护”之后,在上述分层次的行政诉讼立法目的框架中,法院在审理行政案件过程中是不难为“监督行政机关依法行使职权”找到一个合适的位置予以安放的。
     
      然而,在经修改的《行政诉讼法》实施之后,实务开始进一步倡导行政诉讼审判要“案结事了”,“解决行政争议”因被加上“实质性”定语而获得进一步强化。“‘实质解决行政争议’要求法院的审理和裁判围绕行政争议展开,而非机械地围绕行政行为合法性展开审查……‘实质解决行政争议’命题的提出,要求履行判决的内容除传统考量因素,即国家权力结构及行政权与司法权各自特性外,还应当将为公民提供有效司法救济和诉讼能够产生定纷止争社会效果等因素纳入制度建构考量。”[14]“实质性解决行政争议”具有十分积极的法治意义,这一点是应当肯定的。但是,在实务中常有未顾及多重立法目的分层化的结构性要求,片面追求其中一个行政诉讼目的现象在个案中并不少见,如为了“解决行政争议”忽视“监督行政机关依法行使职权”等。有学者研究发现,“即使在2015年《行政诉讼法》修改之后,支持行政机关依法行政依然是最高人民法院工作报告的主流表述”。[15]难道这种现象与最高人民法院这一态度有关?本文并不否认“解决行政争议”或者“实质性解决行政争议”的重大现实意义,在这里只是想做一点提示:不要把“解决行政争议”凌驾于其他三个行政诉讼立法目的之上,不要忽略行政诉讼制度功能本身的局限性,必须认真对待司法审查、诉讼调解两个制度功能的局限性所带来的“解决行政争议”上的限定。
     
      三、基于司法审查功能导出的“解决行政争议”之限定
     
      在“法适用—法裁判”的法制度框架中,行政诉讼是一种对依法行政原理作制度性担保的诉讼制度,而这种担保是通过对被诉行政行为作合法性司法审查来实现的。不过,行政与司法之间质的不同性,限定了司法审查介入行政领域的深度和广度。正是这种制度性的功能,决定了行政诉讼“解决行政争议”在客观上存在一个限定。在行政诉讼“解决行政争议”这个问题上,不能没有司法审查,但司法审查也不是万能的。
     
      (一)国家机关权力架构与分工
     
      在行政诉讼中,法院通过对被诉行政行为的司法审查来实现对行政权的监督,这是《行政诉讼法》立法目的之一。在国家权力框架中,如果没有行政诉讼制度,行政权和司法权就是各行其道,相安无事。行政诉讼制度打破了行政权和司法权的边界,法律允许司法权伸入行政权领域,但这种“伸入”的深度和广度是限定的,毕竟行政需要基本的效率,司法权也不能完全代替行政权。行政机关所管辖的行政事务具有多变性、复杂性和广泛性的特征,经常需要行政机关即刻作出甚至立即执行行政行为,否则不利于保护国家利益、公共利益或者公民、法人或其他组织的合法权益。因此,如果对行政机关作出的所有行政行为,只要行政相对人不服都可以提起行政诉讼,那么行政机关可能难以通过行政权维系正常的社会发展秩序,及时处理一些事关全局性的国内外重要事务。可见,司法审查需要保持谦抑,它只能解决与行政诉讼功能相匹配的行政争议。如“就工伤认定而言,对于死者是否构成工伤,涉及死者是否系合法供职的劳动者、工作原因、工作时间、工作地点等要素,对于上述事实的查明属于技术性工作,需要通过行政执法权进行调查完成,而不能通过司法权予以解决。如果司法权以‘根本解决行政争议’为由强行对上述事实予以调查认定,则逾越了司法权的边界,僭越了行政权。”[16]
     
      另一方面,从行政机关角度看,行政争议关系到行政秩序稳定,站在行政机关的立场上,行政争议意味着行政秩序的不稳定甚至混乱,因此在本能上行政机关对行政争议有一种强力的压制性冲动。但是,行政争议发生却是不以行政机关主观意志为转移的,对此,我们设置的行政复议、行政申诉和行政信访等制度,旨在抑制行政机关对行政争议那种非理性的冲动,试图通过规则、程序化解行政争议。不过,由行政机关自己来化解行政争议,常常受到信奉“自己不能作自己案件法官”信条的人的诟病,这也可能是行政复议制度利用率不高的原因之一吧。但是,正如一位最高人民法院的法官所说:“我们在强调司法解决行政纠纷的同时,完全不应忽视行政机关同样有可能有效地解决行政纠纷,不宜过度夸大行政机关在解决行政纠纷方面的缺陷。”[17]站在法官立场上说出这样的感受,应该是值得立法决策者们重视的。在现代国家中,行政机关拥有强大的资源和动员能力,有的行政争议由它自己来解决更为妥当,这或许也是《行政诉讼法》要规定“受案范围”的立法理由之一吧。
     
      (二)合法性审查的限定
     
      《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”对此,当时的立法草案说明是这样阐释立法理由的:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当,原则上应由行政复议处理,人民法院不能代替行政机关作出决定。”[18]从学理上看,支持这个说法的法理应该是行政与司法之间的职责不同,任务各异,所以,司法审查不可以无限制地伸入行政领域,甚至代替行政。如果我们结合《行政诉讼法》关于变更判决适用范围的相关规定就可以看到,在行政诉讼中,法院对被诉行政行为原则上只作合法性审查,对于被诉行政行为的适当性问题,则不属于司法审查对象。在这里,被诉行政行为适当性构成了对“解决行政争议”的一种限定。也就是说,对于被诉行政行为适当性引起的行政争议,不属于司法审查对象,由行政机关依法律程序自己解决。[19]
     
      在由公民、法人或者其他组织提起的行政诉讼中,尽管法律要求原告在提起诉讼时要有具体的诉讼请求和事实依据,但是,原告的诉讼请求并不如同民事诉讼那样可以约束司法的裁判范围,即所谓“不告不理”原则。在行政诉讼中,原告的诉讼请求似乎仅仅只有启动行政诉讼程序功能,一旦进入行政诉讼之后,司法审查的深度与广度不受制于原告诉讼请求,而是相关的法律规定。也就是说,合法性审查并不受制于原告诉讼请求的范围,行政诉讼特有的诉判分离现象也由此产生。在诉判分离之下,如法院对于原告未主张的事实依据也不能放弃合法性审查。也就是说,当原告基于事实不清请求法院撤销被诉行政行为时,法院的合法性审查范围并不限于事实,它还要审查主体是否合格、适用法律是否正确、程序是否合法等,即合法性全面审查。法院基于对被诉行政行为合法性的全面审查结果,可能会作出不是原告“判如所请”的裁判。因为“在这些案件中,很多要求是问题性质上或现行审判制度框架下难以成为司法审理对象却又被主张,或者即使成为审理对象但也难以找到司法救济的恰当法理由和具体措施,实际上审判很难充分满足或面对期待”。[20]从法律上讲,法院所作的司法审查是符合法律规定的,但原告可能因它有违于诉讼请求而提起上诉、申诉,进一步延伸行政诉讼程序,甚至开启信访等这类的非诉讼程序,继续主张行政争议的存在。在这种情况下,对于案审法院来说行政案件审理程序已经终结,但对于原告来说行政争议仍未解决。如果我们没有“解决行政争议”限定这样的法观念,就有可能会反过来指责法院未依法裁判;实务中,某些法院、政法委考核指标的不科学性,也正是在缺乏这样的法观念情形下制定出来的。
     
      行政诉讼“解决行政争议”与其说是面向法院、原告和被告诉讼活动的一种引领,不如说它是国家立法机关提出的一种国家治理策略。正因为如此,今天的法院也融入“国家治理体系和治理能力现代化”过程之中,“合法性+治理”构成了法院司法审查权的一种新导向。所以,从某种意义上说,法院除了传统上固有的定纷止争功能外,“政策形成”“参与治理”等治理功能也尚需要加以发展。也就是说,法院作为国家治理主体参与国家治理,它只能以合法性审查这样的方式完成自己的治理任务,因为国家治理是多个治理主体合作才能达成的治理目标。以这样法治视角来分析“合法性审查—解决行政争议”的治理框架,我们才能深刻领悟到在行政诉讼中确立“解决行政争议”限定的法治意义。
     
      (三)司法裁判的局限性
     
      在“两审终审”的诉讼基本制度下,司法裁判的终局性意味着当事人之间的争议已经在法律上获得了黑白分明的解决。但是,因法律概念总是存有多种解释、当事人证据获取与判断能力不足等原因,致使该争议在客观上可能仍未解决,当事人一方可能在其他场合仍然会向另一方主张权利。所以,作为行政诉讼立法目的之“解决行政争议”,在相当程度上它是一种法律理想;实务中提出“实质性”解决行政争议似乎并不是将行政争议解决停留在终审裁判(法律理想)上,而是要在客观上或者事实上解决行政争议,让当事人双方握手言欢。因此,在“实质性解决行政争议”观念中,司法裁判的重要性程度可能已经大大降低了,而寻求当事人的撤诉申请作为“实质性”解决行政争议的手段则成为首选。
     
      作为一种司法政策目标,通过司法裁判达到“实质性”解决行政争议无可厚非,但是,它不可以替代作为行政诉讼立法目的之“解决行政争议”。基于司法裁判的局限性,以下两个问题值得关注。其一,行政争议的多样性、复杂性、专业性等因素,在相当程度上决定了司法裁判并不是解决所有行政争议唯一的、最妥当的方式。当然,司法裁判在解决行政争议过程中是一个不可放弃的法制度,因为,它是规范其他以非审判解决行政争议方式的一种制度性保障。司法裁判以“法规范”为基础,承载抽象法规范效力在个案中延伸的功能,它对非审判解决行政争议的方式具有规范力,它可以确保非审判解决行政争议方式大体限定在合法性范围之内,即使偶然的偏离不至于走得太远忘记了“初心”。其二,部分行政诉讼司法裁判方式难以“实质性”解决行政争议。如变更判决不能适用所有行政案件,即使可以适用变更判决的行政案件,“明显不当”之类的不确定法律概念解释也会纷争不息;判决撤销并责令重新作出行政行为、履行法定职责判决中的程序性裁判等,并没有对行政争议在法律上作出终局性裁断,尤其是裁驳/判驳的行政案件,其结果是将行政争议扔出了法院大门,并没有“实质性”解决行政争议。因此,“从审查强度观之,行政行为诉讼中法院的裁判权具有间接性,不直接确定行政法上的权利义务关系,无法实质性解决行政争议”。[21]
     
      本文认为,“实质性”解决行政争议是一种司法政策,不是也不可能是行政诉讼立法目的之一。在这一司法政策之下,在一审程序结束之后,只要当事人提起上诉,或者在上诉程序结束之后,只要当事人提出申诉或者信访,那就是行政争议没有得到“实质性”解决。这种判断标准值得反思。对于一个司法裁判结果来说,双方当事人若均能服判息诉,这是最理想的法效果。但是,对于一方或者双方当事人不服而提起的上诉或者申诉的行政案件,我们并不能当然得出这个行政案件的争议没有解决。因此,要改变那种认为高上诉率、高申诉率就是行政争议未能解决的标志之观点。[22]如前所述,“合法性+治理”构成了法院司法审查权的一种新导向,但法院司法审查权的居中“判断”性质仍然没有改变。如果把法院当作一种“命令—服从”式的治理主体,而不是为一个利害关系人之间各种不同意见而交涉提供正式场所,并通过居中裁判来强化法的规范力,那么,法院便可能成为是一个实质性的行政机关了。现实中法院这种倾向性蜕变并非不可能发生,尽管这可能并不是法院自己的追求。在行政诉讼中,如果法院沦为这种治理角色,那么即使说服了原告撤诉,这种“说服”本质上可能也是压服。强制式的压服(有时可能与行政机关一起)可以解决争议,但它如同割掉的韭菜,一旦外部条件备具,它仍然还会长出萌芽来。因此,通过司法裁判解决行政争议,并非是要法院抛弃强制,而是要把诉讼程序定位于当事人诚心服判的外在促成机制。如同一位外国学者所言:“同意常常是通过强迫而得到的;交易可能是通过没有授权某人而达成的;审判和判决的缺失使其后的司法介入困难重重;同时尽管诉讼流程有所缩减,正义却可能得不到维护。”[23]从国家长远的法治战略目标来看,如何通过诉讼程序吸收当事人的不满,引导当事人服判息诉才是“实质性”解决行政争议问题的关键所在。
     
      四、基于诉讼调解功能导出的“解决行政争议”之限定
     
      尽管1989年《行政诉讼法》明确规定“不适用调解”,但实务中行政案件通过庭外“协调”方式结案的做法却并不少见。于是,不管是否是出于迁就现实等需要,2014年修改的《行政诉讼法》承认了法院可以依法通过调解方式结案的合法性。[24]
     
      (一)作为例外的诉讼调解
     
      《行政诉讼法》第60条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”从法条表述的语言规则看,诉讼调解是人民法院审理行政案件结案方式的一种例外。如果我们预设了诉讼调解是可以“实质性”解决行政争议的话,那么这种“例外”也在相当程度上构成了对“解决行政争议”的限定。
     
      调解真的会消解权利观念吗?如果是,怎么解释被广泛运用于欧美国家的ADR呢?当然,欧美国家的ADR的出现也可以解释为是对西方国家“权利爆炸”的一种回应。若果真如此,对于尚未形成现代社会权利观的当下中国来说,调解不能不说它是有害的。但从传统中国来说,与黑白分明的裁判相比,调解更具有可接受性。承认行政案件有条件地调解,也契合了当下中国社会的法意识需求。“西洋的比较法学者认为与西洋相比,远东法的特点正在于德、礼的支配和对法学家的不信任,在于与其采用司法手段(审判),莫不如通过调停手段来解决纠纷这一观念。而且这一观念早在中国古代思想中就已经根深蒂固了。”[25]可以说,中国传统“和”文化与诉讼调解之间的契合,为行政诉讼引入诉讼调解提供了相当的正当性。也正因为如此,在1989年《行政诉讼法》之下为规避法律而产生的庭外“协调”,社会民众对此也没有完全排斥。正如有学者所言:“尽管今天的中国已经发生了巨大的变化,与传统的旧中国相比已不可同日而语。但是,人们不能不察知掩藏在近些年表面现象下的古老中国的传统特点。在这样一些为实现社会的改造而作的人的改造的基本原则和方法中我们可以看到,这即是对社会的改造通过说服教育的方式的法律调整的方式来实现。”[26]今天看来,2014年修改《行政诉讼法》承认法院审理行政案件在例外情形下可以通过调解方式结案是妥当的。
     
      相对于司法裁判来说,如果原告提起行政诉讼是理性的话,有时他应该更容易接受以调解结案的方式来解决行政争议;当然,在行政案件审理过程中,有时如“面子”“赌气”因素等也会影响原告接受诉讼调解。我们也可以看到,在集体(家庭)主义为基础的中国社会,当法律争议发生之后,基于集体(家庭、单位甚至国家)的安定性的需要,双方当事人在法庭上公开对立的抗辩应当尽可能避免,即使到了法庭上也应当尽量和解。这样的国情也支持行政诉讼中调解结案的方式。就此而言,田中成明这段话是值得我们玩味不尽的:“就现代型诉讼审理与判决中运用法的思考而言,纯粹利用要件—效果模式的法的思考是不够的,为此不得不以某种方式吸收“目的—手段”模式与妥协调整模式,传统法的问题解决方法的难题变得尖锐化。”[27]
     
      不过,在我们接受诉讼调解之后,就需要认真面对诉讼调解可能带来的如轻视法规范等这样的缺点。我们知道,调解程序一旦展开,法规范则通常退出了中心位置。这是调解与裁判之间的一个根本区别。当然,所谓“法规范退出中心位置”并不是法规范完全退出,它仍然在场,只不过它不处于中心位置而已。如果裁判程序形成了一个与世间暂时隔离的“法空间”,那么调解则是一个向法庭外开放的过程。正因为如此,各方当事人就会将“关系”“地位”等带入调解过程,为自己争取有利的调解结果。在行政诉讼中,由于行政机关掌握了雄厚的行政资源,容易在调解过程中占据优势地位,对等的诉讼当事人关系也容易质变为“压服”式的权力支配关系。可见,诉讼调解有轻视法规范性的缺点,如果我们不正视这一点,过度利用诉讼调解来解决行政争议,可能会侵蚀行政诉讼的其他立法目的。因此,无论如何,诉讼调解应当在行政诉讼法的框架内进行,至少在形式上看起来诉讼调解仍然是在法规范之内进行,才能确保诉讼调解的正当性。诉讼调解偏离行政诉讼法的框架,原告可能会获得法外利益甚至是不正当的利益,被告可能会免除了相应的法律责任,诉讼调解便沦落为原告谋取不正当利益的“黑市”,被告摆脱法律责任的“避风港”。因此,即使存在诉讼调解,其诉讼调解的过程与结果仍然必须与诉讼程序和裁判所体现的正义一致。在这一点上,德国的何意志教授看得还是比较清楚的:“如果说所有的或者大部分的诉讼当真是通过和解而不是判决来结案的话,那么相互妥协就会替换掉权利实现。这样的话,法律规范的实效力就会持续地失去其现实意义。法律秩序就会在国家的名义下变成一堆毫无约束力的规则集合,因为‘当事人’协商一致便可以关掉这些规则的阀门。”[28]
     
      既然存在着这样的缺点,那么法院就应该利用司法权来改正。我们知道,在行政诉讼中,原告和被告并不是一种水平关系,尽管法律上是这样规定的。因为被告拥有巨大的行政资源,有时足以动摇法院与原、被告之间的垂直关系。只有在遇到一个十分难缠的原告时,被告似乎才变成了可怜的“弱者”。基于上述现实,“对话—合意”这种理想类型的调解模式在行政诉讼中并不常见,而促成诉讼调解成功的主要因素往往是,被告不愿承担败诉而原告满足了预期的经济利益。如果有人认为这就是“实质性”解决行政争议,那么,这与行政诉讼的立法原旨可能相距甚远,甚至是背道而驰的。由此我们需要对通过诉讼调解方式“实质性”解决行政争议作出如下三个方面的限定。其一,运用国家强制力引导原告自愿走向“合意”。这种国家强制力既可以是直接干预,也可以是间接给付。具有权威性的司法裁判国家强制力之一,应该让原告可以预期裁判的结果,供其“合意”中权衡。其二,不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法利益。其三,作为被告的行政机关必须对作出的违法行政行为承担相应的责任,不可以公共财政支付换取法律责任的“豁免”。
     
      (二)诉讼调解的有限性
     
      诉讼调解必须基于双方当事人的自愿,否则无法开启诉讼调解程序。然而,对于行政机关来说,它的“自愿”在什么情况下才会出现呢?假设,(1)如果行政机关认为被诉行政行为合法,预判法院也会依法驳回原告的诉讼请求,在这样的情况下,行政机关一般不会“自愿”同意调解的;(2)如果行政机关认为被诉讼行政行为违法,且法院也可能明示或者暗示将作出不利于其的裁判,在这样的情况下,若能通过法院主持的调解让原告申请撤诉,行政机关一般会“自愿”同意调解的。实务中诉讼调解开启的情形可能主要是(2)。若果真如此,对于被诉行政行为违法的行政案件若通过诉讼调解,法院在原告申请撤诉的基础上结案,“解决行政争议”之立法目的倒是实现了,那么“监督行政机关依法行使职权”怎么体现呢,这是一个不可回避的问题。因此,这里是否可以得出这样一个结论,并非所有“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件”都是可以调解的,是否应当仅限于上列“被诉行政行为不适当”的行政案件;如果上列“被诉行政行为违法”的行政案件也要纳入调解范围,那么对于法院来说,“监督行政机关依法行使职权”将构成对以诉讼调解方式解决行政争议的一种限定。
     
      如前所述,试图通过诉讼调解方式来“解决行政争议”,也是2014年修改《行政诉讼法》时添加例外条款的主要理由。“诉讼中着重调解是人民法院的优良传统,但调解也有弊端,裁判也有长处,故当调则调,当判则判。在强调调解时也要考虑到调解可能出现的弊端,在防止这些弊端的前提下强化调解。”[29]对此,本文认为,行政诉讼调解应当是在法院主导下一种有限调解,尤其是针对被诉行政行为有违法情形的行政案件,“监督行政机关依法行使职权”这一立法目的不可以失落。如果是被告行政机关支付了公币换来原告的撤诉申请,这就是“实质性”解决行政争议的话,那显然不是也不应该是2014年修改《行政诉讼法》的本来目的。
     
      (三)“诉前调解”的正当性
     
      “诉前调解”并没有《行政诉讼法》的依据,它是一种实践理性的产物。正如有学者所言:“法院通过调解,将一部分棘手和烦琐的纠纷‘圆满’地处理掉,不仅能够减少社会的指责,而且能够为自己创造更好的生存环境,因此法院的实用主义态度和工具主义职能都促成了对调解的重新借重。”[30]从创设“诉前调解”制度的本意看,它为当事人多提供了一个解决行政争议的程序选项;只要不违背当事人自愿原则,“诉前调解”的正当性基础并不欠缺。但问题也并非没有。其一,“诉前调解”程序的“去法化”问题。或许有人认为,既然它在《行政诉讼法》上没有依据,那么“诉前调解”程序的法属性就没有必须那么强调了。若果真如此,那么“诉前调解”程序随意性就不可避免。其二,是否影响当事人利用诉讼的便利性。在“诉前调解”实施过程中,是否有人为因素增加当事人利用诉讼的难度,这并非杞人忧天之事。因此,我们需要通过科学的制度设计,比如利用律师、信息透明等,让当事人自愿、积极而不是充满疑虑地走进“诉前调解”室。
     
      “诉前调解”与《行政诉讼法》第60条并不冲突,只不过将诉讼调解程序提前到了诉讼开始之前而已。客观上讲,行政机关本身并没有“依法行政”的内在动力,“手段—目的”式的结果导向的行政执法是其日常的行动逻辑,落实到诉前调解中,其场景通常是只要原告接受一个行政机关给出的结果,那么诉讼程序就不再开启,所有与被诉行政行为有关的合法性、正当性都不再在诉讼程序中加以评判。所以,如果不对“解决行政争议”做必要的限定,那么“实质性”解决争议可能是行政机关违法行政的一块遮羞布。
     
      “诉前调解”可以“解决行政争议”,但对它切不可过于理想化。因为,没有法律程序约束的“诉前调解”,其成功的基础是双方当事人自愿“协商”下的行政合作。我们知道,对簿公堂、一刀两断的正式争议方式,并非是欧美国家法治观念的产物,中国传统法制“天理、人情、国法”的观念也支持这种争议解决的方式。然后,在法家思想观念中“法工具”与儒家“礼治”观念的作用下,“法”属于国家专有的。即使在今天,“法”作为一种解决争议的工具仍紧握在行政机关手中,这种观念进一步强化了行政机关在诉前调解过程中的支配地位。在这样的背景下,所谓“诉前程序”中的自愿“协商”下的行政合作,或许是我们的一种法治“单相思”罢了。
     
      “诉前调解”可以“解决行政争议”,但应当有基本程序加以规范。调解作为一种解决争议的方式,具有相当的灵活性。因此,当调解结果可能会偏离以“要件—效果”模式作出的裁判结果时,强调通过程序使调解结果具有正当化就变得十分重要了。程序正义意味着只有在一定程序条件满足时,其结果才具有正当性。或许有人会提出,调解又不是诉讼,即使相关程序没有也无关调解宏旨。的确,调解不是诉讼,但交涉性的调解程序结构仍然应当备齐,正视这种交涉性的程序内在价值,才是调解结果获得正当化的前提。调解可能会“动摇”实体法规范的根基,但程序可以控制这种“动摇”,或者减小它“动摇”的幅度,从而使得调解结果偏离实体法规范的幅度仍在法治可以容忍的范围之内。调解仍然必须在法规范引领下进行,法院不可以任由双方当事人“合意”。在这个点上,法院也必须持有一种“调解程序”的法观念。今天,实务中“诉前调解”或许正是欠缺这一点。
     
      五、结语
     
      在行政诉讼多重立法目的的支配下,“解决行政争议”要有一个限度,这个限度可以通过司法审查和诉讼调解两个面向加以展开。“解决行政争议”立法目的要受到“保证人民法院公正、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权”这三个立法目的平衡与限制。“解决行政争议”所要达成的目标,无非就是各方当事人通过诉讼或者非诉讼程序,消解分歧的立场,充分理解实体法规范体系的内容,并在具体的法律关系中各就各位。很难说,我们的法体系和法制度已经与社会完全融合,毕竟我们是一个继受法国家,许多平移的法规范对于民众来说是十分陌生的,由此确立的权利义务关系,如果没有诉讼或者非诉讼程序,在个案中通过双方理性对话、讨论,就难以内化为十分自然的自我约束的行为准则。

    【作者简介】
    章剑生,浙江大学光华法学院教授,法学博士。
    【注释】
    [1] 《行政诉讼法》第8条。
    [2] 刘宗德、彭凤至:《行政诉讼制度》,载翁岳生编:《行政法》(下),台湾元照出版有限公司2006年版,第356页。
    [3] 参见章剑生:《现代行政法基本理论》(下卷),法律出版社2014年版,第759页以下。
    [4] 《行政诉讼法》(1989年)第1条。
    [5] 参见胡康生:《行政诉讼法》立法过程中的若干问题,载最高人民法院《行政诉讼法》培训班编:《行政诉讼法专题讲座》,人民法院出版社1989年版,第35、36页。
    [6] 参见王汉斌:《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)的说明〉》第一自然段,载何海波编:《行政法治奠基时——1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》,法律出版社2019年版,第104页。
    [7] 参见袁杰主编:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第4页。
    [8] 江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第30页。关于这个问题,梁凤云列出了七大理由。参见梁凤云:《新行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年版,第6、7页。
    [9] 程琥:《解决行政争议的制度逻辑与理性构建——从大数据看行政诉讼解决行政争议的制度创新》,载《法律适用》2017年第23期,第19页。
    [10] [日]田中成明:《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》,郝振江译,北京大学出版社2016年版,第248、249页。
    [11] 参见《行政诉讼法》第25条第1至3款。
    [12] 《行政诉讼法》第6条。
    [13] 郭修江:《监督权力、保护权利,实质性化解行政争议——以行政诉讼立法目的为导向的行政案件审判思路》,载《法律适用》2017年第23期。
    [14] 刘群:《实质解决行政争议视角下的行政履行判决适用研究》,载《行政法学研究》2019年第2期。
    [15] 陈希国、刘连义:《论行政诉讼监督功能的实然弱化和应然改进——以〈最高人民法院工作报告〉和全国行政诉讼数据为考察样本》,载最高人民法院行政庭编:《行政执法与行政审判》(总第73集),中国法制出版社2019年版,第239页。
    [16] 曹磊:《醉酒不应一律构成认定工伤的阻却事由》,载《人民法院(案例)》2019年第32期。
    [17] 耿宝建:《行政纠纷解决机制的路径选择——一个多元化的视角》,载汪庆华等编:《中国基层行政争议解决机制的经验研究》,上海三联书店2010年版,第249页。
    [18] 何海波编:《行政法治奠基时——1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》,法律出版社2019年版,第105页。
    [19] 参见《行政复议法》第1条。
    [20] [日]田中成明:《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》,郝振江译,北京大学出版社2016年版,第225页。
    [21] 吕成、陈默:《行政协议案件的裁判方法》,载《人民司法(应用)》2019年第13期。
    [22] 行政争议实质性解决“包含两层意思:一是案件已经终结,当事人不再进行上诉、申诉。二是当事人之间的矛盾高效地一次性真正得以解决,防止反复争讼,实现诉讼经济。”参见侯丹华、孙焕焕:《行政争议实质性解决机制实证研究》,载最高人民法院行政庭编:《行政执法与行政审判》(第71集),中国法制出版社2018年版,第200页。
    [23] [美]斯蒂芬·B.戈尔德堡等:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第384页。
    [24] 参见信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第160、161页。
    [25] [日]大木雅夫:《东西方的法观念比较》,华夏、战宪斌译,北京大学出版社2004年版,第79页。
    [26] [美]金勇义:《中国与西方的法律观念》,陈国平等译,邓正来校,辽宁人民出版社1989年版,第179页。
    [27] [日]田中成明:《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》,郝振江译,北京大学出版社2016年版,第223页。
    [28] [德]何意志:《法治的东方经验——中国法律文化导论》,李中华译,北京大学出版社2010年版,第389、390页。
    [29] 江必新:《论行政争议的实质性解决》,载《人民司法(应用)》2012年第19期,第18页。
    [30] 范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第435页。

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