论大陆国家的洋中群岛制度
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【法宝引证码】
    【学科类别】海洋法与空间法
    【出处】《上海大学学报(社会科学版)》2020年第1期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】《联合国海洋法公约》第四部分的群岛国制度是对现代国际海洋法的洋中群岛制度的创新。然而,作为“一揽子妥协”产物的《公约》并没有对大陆国家的洋中群岛制度作出明确规定。目前有数个大陆国家在《公约》体系之外为它们的洋中群岛划定直线基线,从而使得这些国家的实践同《公约》第四部分的群岛国制度产生矛盾。这些大陆国家的洋中群岛实践一旦形成习惯国际法,还可能对《公约》的体系造成破坏。相比之下,如果大陆国家以《公约》的群岛国制度为基础比照适用群岛国制度的各项规则,不仅可以实现大陆国家与其他国家的海洋权利之间的平衡,解决大陆国家的洋中群岛实践同《公约》的矛盾,还能最大限度地维护《公约》的权威性和完整性。因此,大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》的群岛国制度相比目前某些大陆国家为洋中群岛划定直线基线的实践更具优势和可操作性。
    【中文关键字】洋中群岛;群岛国制度;群岛基线;群岛水域;比照适用
    【全文】

      一、引言
     
      根据20世纪中叶以来形成的现代国际海洋法理论的通说,我们可以将群岛定义为“由两个或两个以上的岛屿构成的地理整体”。{1}290{2}1根据地理位置的特征,群岛可以大致分为两大类:沿岸群岛和洋中群岛。{2}4-6{3}15沿岸群岛指的是距离大陆海岸较近的、能够合理地认为属于构成大陆海岸外沿的一部分的群岛,而洋中群岛指的是位于远离大陆海岸的大洋之中的群岛。{1}290目前国际海洋法理论和规则均未对“远离”的距离作出任何精确的规定,但曾经有理论认为,洋中群岛至少距离大陆海岸达到领海宽度的两倍以上,以至于这类群岛无法像沿岸群岛那样被视为构成大陆沿岸的一部分。{1}290{4}{5}虽然沿岸群岛与洋中群岛这两种群岛基本类型的区分仅是源自地理位置上的差异,但是1982年《联合国海洋法公约》(简称《公约》)对沿岸群岛与洋中群岛作了严格区分:一方面,一国拥有的沿岸群岛在特定条件下可适用直线基线,基线内封闭水域为内水;[1]另一方面,对于洋中群岛,在《公约》第四部分“群岛国”标题下新创设了一种适用于所谓的群岛国的群岛制度。这类“全部由一个或多个群岛构成”的国家可在《公约》的若干限定条件下划定“直线群岛基线”,这种基线内的封闭水域称为群岛水域,而非内水。然而,对于大陆国家所拥有的洋中群岛,《公约》则没有任何明确的规定。也正是由于《公约》对大陆国家洋中群岛适用的法律制度的不明性,致使学界对于大陆国家的洋中群岛应当采取怎样的法律制度存在两种截然不同的观点。第一种观点认为,对于大陆国家的洋中群岛应可比照《公约》第七条的直线基线制度,为洋中群岛划定直线基线,基线内水域为内水。{6}32-33{7}{8}40{9}117{10}208{11}99-104{12}120-121{13}169第二种观点认为,大陆国家的洋中群岛可比照适用《公约》第四部分的群岛国制度,为洋中群岛划定直线群岛基线,基线内水域为群岛水域。{14}117{15}11{16}147而就国家实践而言,目前也和理论一样呈现出多样化的情形:有数个大陆国家对其洋中群岛采取直线基线,线内封闭水域为内水;也有几个大陆国家对其洋中群岛的每个岛屿采取正常基线(低潮线);还有几个大陆国家对其洋中群岛采取混合基线(即部分或交替适用正常基线和直线基线)。{2}112-146但是,迄今没有大陆国家对其洋中群岛比照适用《公约》第四部分群岛国的群岛制度。这也凸显了国家实践与理论的脱节,即虽然中外学界均提出比照适用《公约》第四部分群岛国的群岛制度的观点,但这种观点没有体现在国家实践中。概言之,有关大陆国家洋中群岛的法律制度在目前尚处于理论争鸣,国家实践多元,理论与实践脱节的状态。这种状态在客观上导致了大陆国家洋中群岛法律制度的无序。本文尝试通过分析《公约》第四部分所规定的群岛国的群岛制度及大陆国家对其洋中群岛采取的法律制度的国家实践之间的矛盾,探究大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》第四部分群岛国的群岛制度这一变通方案的可行性,从而为大陆国家在《公约》规定与国家实践中寻找平衡,并为其洋中群岛创设一个合理的、易为国际社会所接受的法律制度提供参考。
     
      二、大陆国家的洋中群岛实践与《公约》的群岛国制度的矛盾
     
      (一)《公约》的群岛国制度及其限定条件
     
      《公约》作为现代国际海洋法体系中最重要的国际性法律文件,其关于洋中群岛的制度主要在第四部分“群岛国”中。相对于《公约》通过以前群岛制度的模糊性以及洋中群岛制度国家实践的多样性而言,《公约》第四部分的群岛国制度是一个崭新的创设。{17}403《公约》第四部分的群岛国制度具有以下几处特征与创新:首先,《公约》首次以国际条约法的形式确认了群岛整体性的概念,即包括群岛中的岛屿、各岛屿之间和周边海域以及这个整体中的其他自然地形。{18}318《公约》第四十六条b款在国际海洋法的发展史上首次明确了群岛的精确定义:
     
      群岛是指一群岛屿,包括若干岛屿的若干部分、相连的水域或其他自然地形,彼此密切相关,以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体,或在历史上已被视为这种实体。
     
      其次,《公约》创设了一种全新的基线制度,即群岛基线(全称“直线群岛基线”)制度。根据《公约》第四十七条的规定,群岛国可划定这种基线以连接群岛最外缘的岛屿或干礁的最外缘各点,从而形成一个封闭的区域。这种基线显然是比照了《公约》第七条直线基线制度,特别是在有关基线基点的选择、基线的大致走向、基线的划定不得致使另一国的领海同公海或专属经济区隔断等问题上基本重复了《公约》第七条直线基线制度的具体规定。但更为重要的是,群岛基线同直线基线相比体现了若干明显的差异,具体包括三点限定:其一,单条群岛基线的长度不得超过100海里;其二,围绕任何群岛的基线总数中只能有不超过3%的基线可超过100海里,但即便如此,单条群岛基线最长不得超过125海里;其三,经划定群岛基线所封闭的区域内的水陆面积比在1:1至9:1之间。这三点是《公约》的新创设,体现了《公约》的群岛国制度下,群岛基线同直线基线相比的特殊性,同时也体现出了《公约》创设的洋中群岛制度同《公约》的沿岸群岛制度的差异。
     
      最后,《公约》创设了全新的群岛水域及群岛海道通行制度。根据《公约》第四十九条的规定,依照《公约》第四十七条划定的群岛基线所包围的内部水域称为群岛水域,它既不同于内水,也不同于领海,而是自成一体的水域。群岛国对于这种水域享有主权,但这种主权同内水、领海相比既有相似性又有特殊性。其相似性体现在:群岛国对群岛水域的水体及其上空、海床和底土及其资源享有主权,这是群岛水域同内水、领海相似之处;在群岛水域内,外国船舶享有无害通过权,这是群岛水域同领海的又一点相似之处。从特殊性来看,群岛国可在群岛水域中通过划设群岛海道适用类似《公约》第三部分第二节的用于国际航行的海峡中的“过境通行制度”的所谓“群岛海道通行制”,在《公约》第五十三条的若干限定条件下,外国船舶享有不可被中止的快速通过权,并且外国飞机也可享有快速飞越权。这是群岛水域与内水或领海的最大不同。总之,群岛水域本身作为一种《公约》新创设的海域,其在海域主权、海域通行制度等方面凸显了《公约》第四部分的群岛国制度的特色。
     
      上述三点创新制度构成了《公约》的群岛国制度的基本内容。需要指出的是,由于《公约》本身是参加第三次联合国海洋法会议的各个国家集团之间利益博弈的结果,它作为“一揽子协议”也就不可避免地体现了各个国家集团之间的妥协。{3}97{19}878{20}{21}就《公约》第四部分的群岛国制度而言,这种妥协体现在以下几个方面。首先,虽然《公约》承认了群岛可被视为一个整体的地理实体,享有自成一体的法律地位,但作为妥协,整个《公约》第四部分的群岛国制度在《公约》的体系下仅可适用于群岛国,也即“全部由一个或多个群岛构成”的国家,而不适用于大陆国家的洋中群岛。{6}32{10}186{15}13{2}4{3}136{17}408{13}169{22}154这一论断可从三个方面得到论证。其一,第三次联合国海洋法会议中关于群岛制度的谈判过程证实了这一结论。{23}{17}403{15}10{10}208其二,《公约》第四十六条“用语”作为第四部分的开头,开宗明义地提出“为本公约的目的”,限定了该条中两个用语的使用范围是《公约》。该条第2款的群岛定义是对第1款群岛国定义中群岛一词的解释说明。其三,《公约》第四部分标题即为“群岛国”,且纵观《公约》第四部分,除第四十八条和第五十四条没有明文提及“群岛国”,其余各条均限定于群岛国。
     
      其次,就群岛基线而言,群岛国一方面可享受比直线基线更为宽松的适用条件,即并不要求群岛基线的划定必须符合《公约》第七条第1款直线基线须划定在“海岸极为曲折的地方”这一具体要求。但另一方面,单条群岛基线的长度又必须符合《公约》第四十七条第2款规定的长度限制,并且划定群岛基线后,基线内的水陆比必须符合《公约》第四十七条第1款规定的比例标准的限定条件。
     
      最后,就群岛水域而言,这种水域使得群岛国同《公约》通过前所能主张的领海相比可以对较多的水域取得领土主权,从而相较原先的领海可拥有更多的资源。但是,相应地,这种主权受到第四部分其他条款的限制。例如,群岛国应承认他国船舶有在群岛水域内拥有无害通过的权利,且如果指定了群岛海道,则外国船舶和飞机享有在该群岛海道的过境通行权。又如,在群岛水域内,群岛国“应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的传统捕鱼权利和其他合法活动”。(《公约》第五十一条)《公约》第四部分的群岛国制度既体现出了《公约》的创新,同时也体现了《公约》作为参加第三次联合国海洋法会议的各国家集团的利益博弈和妥协。《公约》第四部分的群岛国制度的各具体规则,特别是群岛国制度的各个限定条件充分反映了这一特点。
     
      (二)大陆国家洋中群岛的国家实践及与《公约》的群岛国制度的矛盾
     
      一般认为,大陆国家的洋中群岛具有以下三点特征:其一,从本质上看,大陆国家的洋中群岛与群岛国的洋中群岛一样,都是地理意义上的远离大陆海岸的群岛。其二,这类群岛处于一个独立的大陆国家的主权之下。其三,这类群岛并不构成一个独立主权国家的全部领土。{3}136事实上,与《公约》明确规定的群岛国的洋中群岛制度是《公约》体系下新创设的制度不同,大陆国家将它们的洋中群岛视为一个整体并独立地创设法律制度的实践产生要远早于《公约》。根据卡佩拉(Kopela)的考证,丹麦将其拥有主权的洋中群岛——法罗群岛视为一个整体并采取正常基线划定宽度为3海里的渔区肇始于1903年。{2}19520世纪中叶以后,随着国际法院在1951年的“英挪渔业案”中确认直线基线的合法性以及第一次联合国海洋法会议通过的1958年《领海与毗连区公约》确立直线基线制度之后,部分大陆国家开始对其拥有的洋中群岛适用直线基线制度,将直线基线内的水域视为本国的内水。到第三次联合国海洋法会议的20世纪70年代,大陆国家对其洋中群岛采取直线基线制度的国家实践已经形成了一定的规模。在1982年《公约》通过之后,又有多个大陆国家陆续地对它们拥有的洋中群岛适用直线基线制度。并且,这些国家都没有声称是比照适用《公约》第四部分新创设的群岛国的洋中群岛制度。{2}125笔者参考卡佩拉博士的考证,{2}117-139将《公约》通过前后部分大陆国家的洋中群岛实践进行梳理及汇总,具体参见下表1和表2。
      
      从表1可知,《公约》通过之前至少有七个大陆国家对它们的洋中群岛适用直线基线制度。从表2可知,即便是在《公约》的第七条对直线基线的适用条件作出了明确的规定,并在第四部分对群岛国创设洋中群岛制度之后,又有至少七个大陆国家加入了对洋中群岛设立直线基线制度的队伍,而法国和丹麦这两个大陆国家在《公约》通过之后再次在它们的洋中群岛设立直线基线制度。由于这些大陆国家对它们的洋中群岛的国家实践采取的是一种直线基线制度,因此不难发现,这种制度同上文所分析的《公约》体系下群岛国制度的规定并不相同,经梳理后得出的差异具体参见表3。
      由表3可知,这些大陆国家的洋中群岛实践与《公约》第四部分的群岛国制度主要存在三点不同:首先,就基线制度而言,虽然群岛国采用的直线群岛基线在本质上也是一种直线基线,但在基线长度以及基线内的水陆比是否存在限制的问题上,大陆国家对其洋中群岛采取的直线基线是完全没有任何的与具体数字有关的限制条件的。这种直线基线本身不存在长度的限制,根据基线划定的内部水域的水陆比也不存在类似《公约》第四十七条第1款所规定的限制。其次,就基线内部水域的性质及通行制度而言,这些大陆国家的洋中群岛在基线内部的水域是内水,水域中并不存在航行自由,水域上空是该国领空,即外国航空器在该空域不存在飞越自由。而与之形成鲜明对比的是,群岛国的洋中群岛基线内部水域是群岛水域,外国船舶享有无害通过权,并且在群岛海道内还享有群岛海道的过境通行权,而外国航空器在群岛海道中也享有过境飞越的权利。最后,对于基线内水域资源的主权,大陆国家对其洋中群岛所划的直线基线内部水域的一切资源享有绝对的主权,这也是由该水域的性质——内水所确定的。相比之下,群岛国对其群岛基线内部水域——群岛水域内资源的主权则是受到《公约》第五十一条规定的限制,即群岛国应当承认直接相邻国家在群岛水域中某些区域内的传统捕鱼权。综上所述,这些大陆国家洋中群岛的实践与《公约》第四部分群岛国制度在多个涉及本国海洋权利和外国海洋权益的关键问题上存在明显的不同,俨然存在明显对立的两种制度。
     
      由这种对立而产生的一个关键问题是,这些大陆国家对其洋中群岛的国家实践是否已经达到了形成习惯国际法制度的地步,以至于从国际法渊源的角度看,部分大陆国家对其洋中群岛采取直线基线的制度已可独立于《公约》,成为与《公约》第四部分所规定的群岛国制度并行的可为当代国际海洋法理论所接受的制度?这就涉及对这些大陆国家的洋中群岛实践是否符合习惯国际法规则构成要件的考察。传统国际法学说公认的习惯国际法规则的构成要件包括“足以形成惯例的国家实践”以及“法律确信”这两个要素。{18}265{24}56-57{25}{26}{27}31足以形成惯例的国家实践意味着国家实践应当具有“普遍性、广泛性以及代表性”的特征,也即这种实践“至少应该包括特定行为下利益受到特别影响的主要国家的统一实践,不应存在大量的、相反的国家实践”。{27}31法律确信则是“将某种行为视为法律或必须履行的义务的观念”,{24}57也即“相关国家这样做是因为确信法律上有规则要求这样做”。[2]迄今为止,多位中外学者都尝试论证大陆国家的洋中群岛实践的习惯国际法特征。如我国学者卜凌嘉、黄靖文认为这一特征可以从四个方面加以论证:首先,《公约》序言明确指出对于公约未规定的事项可适用习惯国际法。其次,考察多个大陆国家洋中群岛的实践可以发现在《公约》生效以前这种实践就早已存在,且在《公约》生效之后依然有国家采取这样的实践。由此“证明了这些国家在这一问题上存在一贯并一致的国家实践,而有关的国家立法则表明了这些国家行为出于法律确信的态度”。{9}115此外,相关大陆国家同邻国订立的海域划界等协议中承认了大陆国家的洋中群岛划定直线基线的合法性。最后,多个大陆国家根据《公约》第七十六条的规定,以划定洋中群岛的直线基线为基础向联合国大陆架界限委员会提交200海里以外大陆架界限方案也没有遭到其他国家的反对或异议。{9}115-116据此可以认定大陆国家的洋中群岛实践符合构成习惯国际法的要件,至少可以谨慎地认为这一实践体现了它正在形成习惯国际法的趋势。{9}117我国学者洪农、王勇等人也持类似观点。{10}208{11}102-103我国学者张华、{28}英国学者丘吉尔(Churchill )和洛(Lowe){12}120-121也作了相似的论证,他们也都明确地认为大陆国家的洋中群岛实践已经形成了习惯国际法。笔者认为,上文列举的论证虽然有一定的合理性,但根据目前这些国家的实践情况就得出大陆国家的洋中群岛实践已经形成了习惯国际法的论断还是比较牵强的。原因主要有以下四点:其一,就国家实践而言,大陆国家对其洋中群岛划定直线基线的国家实践还未具有明显的普遍性特征。{2}189事实上,部分大陆国家仍旧采用正常基线制度作为其洋中群岛的主要基线制度,如美国、新西兰、俄罗斯和希腊等,还有一部分大陆国家采用混合基线制度,即兼采正常基线与直线基线的基线制度,例如英国、法国、澳大利亚等。{2}140特别是英国、法国这样的采取混合基线制度的国家,既然它们兼采直线基线制度和正常基线制度,这就表明它们并未将直线基线制度作为划定它们的洋中群岛基线的唯一制度,从而使得它们对其洋中群岛采取直线基线实践不具普遍性和代表性。其二,就法律确信而言,需要特别谨慎地看待“缺乏其他国家的反对和抗议即表明他国的默认”这一问题。以丹麦的法罗群岛为例,该洋中群岛远在北大西洋,对于远离北大西洋的其他国家,特别是内陆国而言,丹麦单方面为法罗群岛划定直线基线几乎不影响这些国家的海洋权益。它们没有对丹麦的单方面做法提出反对和抗议并不能想当然地推导出它们认可丹麦的做法。一个典型的例子是世界各国对领海最大宽度宣告为200海里的国家的抗议问题。在《公约》生效后至今依旧坚持领海最大宽度为200海里的国家有贝宁、厄瓜多尔、萨尔瓦多、秘鲁和索马里,[3]但除了少数国家对这些国家提出明示抗议外,大多数《公约》的缔约国并没有对这些国家宣告200海里领海最大宽度的做法提出反对或异议。显然这并不能推导出大多数国家认可了200海里的领海最大宽度是与《公约》首次明确创设的领海最大宽度制度并行的习惯国际法规则。其三,虽然的确存在若干双边协定认可某些大陆国家为其洋中群岛划定直线基线的实践,但就全球范围来看,这种小范围的双边协定远未体现出广泛性的特征,最多只能说是极少数的个案。其四,就国家实践的数量和比率来看,迄今为止,根据《公约》第四部分宣告为群岛国的国家有22个,{29}60,76这一数字约为世界上可宣告为群岛国的国家数量的88%。{12}121由于国际法院迄今没有任何判例明确认定《公约》第四部分的群岛国制度的习惯国际法地位,因此学界对于群岛国制度是否已经成为习惯国际法依然还存在不同意见。{30}而根据我国学者王勇的考证,目前采取直线基线作为其洋中群岛基线制度的大陆国家在世界上所有拥有远洋群岛的大陆国家中所占比率约为50%,{11}102并且这其中还计入了包括英国、法国、澳大利亚等采取混合基线制度的国家。显然,两相比较,很难认可大陆国家对它们的洋中群岛采取直线基线的实践已经形成了习惯国际法。综上所述,无法明确地认定大陆国家对其洋中群岛划定直线基线的实践已经成为了习惯国际法规则。正如达文波特(Davenport)所言,目前洋中群岛的地位还是“深陷于不确定的泥沼中”。{22}156
     
      (三)大陆国家的洋中群岛实践成为习惯国际法的不利后果
     
      如果上文分析的部分大陆国家对其洋中群岛划定直线基线的实践在不久之后的将来真的形成习惯国际法规则,那么这一新的规则将对公约的秩序产生什么样的影响?笔者认为,一旦大陆国家对其洋中群岛划定直线基线的实践成为习惯国际法,将有可能对《公约》的完整体和权威性产生负面影响,特别是对《公约》第四部分的群岛国制度产生巨大的冲击。主要原因有以下五点。
     
      第一,目前已经为洋中群岛划定直线基线的大陆国家除了厄立特里亚之外都是《公约》的缔约国。[4]这些国家承担着必须遵守《公约》条款规定的义务。在《公约》严格限定了直线基线、直线群岛基线的适用条件并且仅明文规定了群岛国可适用第四部分的群岛制度的情况下,大陆国家洋中群岛的直线基线实践一旦形成习惯国际法规则,将使得这种习惯国际法规则与《公约》多个具体条款的规定产生冲突。(见表3)笔者认为,在这种假定的情况下,即使有关洋中群岛设立直线基线制度的实践已经是习惯国际法规则,但作为公约缔约国的大陆国家仍然有义务优先遵守《公约》规定,使得有关洋中群岛基线制度的国内立法不得违反《公约》规定的限定条件。因为“约定必须遵守”是当代国际法的根本性原则。{31}对于条约的缔约国,除非条约允许对相关条款进行保留,否则即便存在与条约条款冲突的习惯国际法规则(除非该习惯国际法规则是强行法),条约的缔约国也必须优先适用条约条款的规定,而不能因为存在与条约条款冲突的习惯国际法规则便赋予本国国内立法的优先地位。对于这一问题,中外国际法权威学者都有过精辟的论述。我国国际法学界泰斗***崖就曾指出:“国家制定法律与条约的规定相冲突,维持违反条约的法律,即系破坏条约,对于其他缔约国应负责任。”{32}伯恩哈特(Bernhardt)也指出:“只要条约依旧有效力,(对于缔约国而言)与条约规定有冲突的习惯规则就不能适用。”{18}271显然,在《公约》生效期间,即使产生了与《公约》条款相冲突的习惯国际法规则,大陆国家也有义务不得违反《公约》规定,特别是不应以国内立法的形式对洋中群岛设立不符合《公约》限定条件的直线基线制度。
     
      第二,大陆国家洋中群岛的直线基线实践一旦形成习惯国际法规则,势必造成大陆国家的海洋权利的进一步扩张,将对他国的航行和飞越自由产生直接的影响。这是因为,直线基线内部的水域性质是内水,不存在任何的航行自由权,其上空也不存在飞越自由权,甚至不存在《公约》第四部分规定的群岛海道通过权。事实上,《公约》已经基本实现了保护沿海国利益与确保他国的海洋航行和飞越自由之间的平衡。特别是对于群岛制度而言,在保障了群岛国对群岛水域主权的同时也兼顾了他国的无害通过权和群岛海道的过境通行权。但部分大陆国家为洋中群岛划定直线基线,排除了他国的航行自由和飞越自由,甚至连船舶的无害通过都不存在,这显然是对既有的《公约》平衡秩序的破坏。[5]
     
      第三,大陆国家洋中群岛的直线基线实践一旦形成习惯国际法规则,那么还会造成一种奇特的情形,即大陆国家在其洋中群岛反而可享受比《公约》第四部分规定的真正意义的群岛国更多、更优越的海洋权利。这是因为,《公约》第四部分严格规定了群岛国制度适用的限定条件,例如群岛基线内的水陆比必须介于1:1和9:1之间。一些地理意义上的群岛国家,如古巴、冰岛、马达加斯加、新西兰、英国、日本等,由于陆地面积大于水域面积而不能成为《公约》意义上的群岛国。{12}123还有一些地理意义上的群岛国家由于在《公约》之前划定的围绕群岛的基线内的水陆比过大而不得不修改基线使其符合《公约》的规定,典型的例子是佛得角。{33}此外,根据《公约》第四十七条第2款规定,群岛直线基线的长度限定在100海里,至多允许有群岛基线总数的3%超过100海里,但无论如何群岛基线最长不超过125海里。再有,《公约》第五十一条在给予群岛国对于群岛水域内的资源享有主权的同时,要求群岛国承认直接相邻国家在该群岛水域中的传统捕鱼权等权利。但实际上,目前大陆国家的洋中群岛实践对于直线基线内部水域的水陆比以及最长基线长度都没有硬性的规定,大陆国家在洋中群岛的内水也没有普遍承认直接相邻国家在其内水的传统捕鱼权等权利。这样看来,一旦大陆国家对洋中群岛划定直线基线的实践成为习惯国际法,那么,大陆国家更加不需要遵守《公约》限定的水陆比、最长基线长度等限制。这就使得那些严格依据《公约》第四部分的群岛国制度的规定划定直线群岛基线的真正的群岛国与大陆国家的洋中群岛相比处于较为不利的地位,享受较少的权利,受到更大的限制。如果发生这种情况,这些群岛国就根本没有必要宣告群岛国的地位了。它们可能会放弃群岛国地位而依照大陆国家的实践做法划定更长的直线基线,并且完全没必要遵守《公约》的水陆比限定和《公约》第五十一条承认直接相邻国家的传统捕鱼权等权利。这样的后果是严重的,它极有可能造成《公约》第四部分群岛国制度的具体条款失去意义,进而使得该制度彻底崩溃。
     
      第四,如上文所言,《公约》第四部分的群岛国制度是整个《公约》“一揽子协议”的一个重要部分,在第三次联合国海洋法会议的谈判过程中群岛国集团为之作出了一定的妥协。{3}97部分为洋中群岛划定直线基线的大陆国家如果在“一揽子协议”签订之后再“另起炉灶”制定出一套突破《公约》限定条件的新制度,并以习惯国际法为由违反《公约》条款,那无疑是对在整个《公约》草案的谈判期间为了努力达成“一揽子协议”而做出过妥协的其他国家集团,特别是群岛国集团的背叛,同时也是对以《公约》为基础的现代国际海洋法秩序的破坏,还将对国际海洋法的未来立法蒙上阴影。
     
      第五,假定大陆国家的洋中群岛独立成为一个新国家,从地理上看这个新国家通常具备宣告成为群岛国的条件。一个典型的实例是目前主权仍隶属丹麦但具有较高自治地位的法罗群岛。{34}从法律上看,如果大陆国家对其洋中群岛划定直线基线的实践成为习惯国际法,那么当原来隶属于大陆国家的洋中群岛独立成为新国家之后,由于该洋中群岛由直线基线包围,基线内部水域性质是内水而不是群岛水域,那么这个新国家显然不能在不修改基线和基线内部水域性质的条件下直接宣告成为《公约》第四部分规定的群岛国。如果法罗群岛在未来独立成为一个主权国家,它就将面临这一难题。这是因为目前已经宣告正式的群岛国地位的国家绝大多数都已经通过调整国内法使得基线制度符合《公约》第四部分的规定。[6]{29}62-69{22}147目前已经没有群岛国依旧公开坚持其群岛基线内部水域是内水了。[7]{22}146-147相比之下,荷属安德烈斯群岛由于没有采取直线基线制度,因此即使它独立成为一个主权国家也可直接宣告群岛国地位。{3}137因此,从这一点来看,在出现大陆国家的洋中群岛独立成为一个新国家的情形下,如果该洋中群岛在独立前适用直线基线制度,对于该新国家在独立后的群岛国地位的确立将会产生不利的影响。
     
      上述五点揭示了大陆国家对其洋中群岛适用直线基线制度成为习惯国际法之后可能对以《公约》为代表的现代国际海洋法体系产生的负面影响。笔者尝试在下一节提出大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》第四部分群岛国制度的方案并考察其可行性。
     
      三、大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》的群岛国制度
     
      鉴于上文分析的大陆国家洋中群岛的实践与《公约》第四部分规定的群岛国制度之间的矛盾,笔者认为,无论从洋中群岛制度的理论还是实践来看,未来洋中群岛制度的发展趋势应当以缓和大陆国家的洋中群岛的实践与《公约》制度的冲突为主要方向,并以尽可能地将大陆国家的洋中群岛制度纳入《公约》的体系中作为指导原则。此外,考虑到上文列举的大陆国家的洋中群岛实践成为习惯国际法将产生的诸多不利后果,因此,拥有洋中群岛的大陆国家不妨摒弃划定洋中群岛的直线基线的实践,避免走入习惯国际法与《公约》规则冲突的“死胡同”,转而尝试将《公约》的群岛国制度比照适用到它们的洋中群岛。
     
      (一)大陆国家的洋中群岛比照适用群岛国制度的基本内容
     
      正如本文引言中曾经提到的,中外学者都有主张将《公约》第四部分规定的群岛国制度适用到大陆国家的洋中群岛。如我国学者陈德恭指出:“属于大陆国家的海洋群岛,实际上可以比照适用群岛国的有关规定。”{14}117我国台湾学者傅崐成则建议,对于“松散且其中有常用海道的群岛,这类群岛可比照《公约》第四章适用群岛制度,包括水陆比、基线长度以及最关键的群岛水域制度,在航行与飞越自由上予以让步。”{15}11外国学者拉延(Rajan)评论道:“只要大陆国家的群岛符合(《公约》第四部分)群岛定义的各项标准,那就没有法律或逻辑上的理由将它们区别对待。”{16}147从这些学者的观点不难归纳出,虽然目前国际海洋法学界的主流观点认为《公约》第四部分的群岛国制度仅可适用于真正意义的群岛国,但实际上将这一《公约》新创设的制度比照适用到大陆国家的洋中群岛也是一种解决目前大陆国家的洋中群岛实践与《公约》规定冲突的可选方案。当然,这种比照适用是包含了一定条件的。具体而言,大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》第四部分的群岛国制度应当包括以下几个要点:
     
      第一,大陆国家得以《公约》第四部分的群岛国制度的具体条款规定为基础,为洋中群岛划定直线群岛基线。这种基线的划定应严格依据《公约》第四十七条的各款规定,包括以下具体的限定条件:基线的长度不应超过100海里(允许基线总数至多3%的基线长度超过100海里,但最长不超过125海里);基线的划定不应在任何明显的程度上偏离群岛的一般轮廓;通常不应以低潮高地作为基线的基点(除非在其上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施或者低潮高地全部或一部分与最近岛屿的距离不超过领海的宽度);基线的划定不得致使另一国的领海同公海或专属经济区隔断。这样严格地根据《公约》第四十七条划定大陆国家洋中群岛的群岛基线,使得大陆国家的洋中群岛不会比真正的群岛国在划定基线方面拥有更优越的条件或更少的限制,从而解决了目前大陆国家的洋中群岛的直线基线没有最长长度限制等方面与《公约》第四部分的群岛国制度的规定产生的矛盾。
     
      第二,大陆国家划定洋中群岛的直线群岛基线后,其包含在群岛基线内的水陆比必须符合《公约》第四十七条第1款的规定,即水域面积和包括环礁在内的陆地面积的比例应在1:1至9:1之间。严格地遵守《公约》对群岛国的群岛水域内的水陆比限制,一方面使得大陆国家在群岛基线内的水陆比问题上不会拥有比真正的群岛国更优越的条件,另一方面也起到了防止部分大陆国家主张过分的海洋权利,排除了部分大陆国家根据面积极小的岩礁主张大片海域为群岛水域的可能。
     
      第三,大陆国家划定洋中群岛的直线群岛基线后,可参照《公约》第四十八条的规定主张相应的领海、毗连区、专属经济区和大陆架的海洋权利,并可参照《公约》第五十条的规定在群岛水域中的某些区域划定内水。此外,大陆国家在划定洋中群岛的直线群岛基线后,应当遵守《公约》第五十一条、第五十二条以及第五十三条的规定,尊重其他国家依这三条的规定享有的各项合法权利,包括直接相邻国家享有的传统捕鱼权和其他合法活动、其他国家在群岛水域享有的船舶无害通过权、船舶和飞机在群岛海道中的过境通行权等。这样既确保了大陆国家比照适用《公约》相关条款在洋中群岛拥有等同于群岛国的海洋权利,也使得其他国家在大陆国家的洋中群岛水域中拥有等同于群岛国的群岛水域中的各项权利,从而实现了群岛国和大陆国家洋中群岛的权利统一。
     
      第四,对于已经为洋中群岛划定了直线基线的大陆国家,应参照上述具体原则,通过修改国内立法,使得洋中群岛的基线制度、基线内的水域制度符合《公约》第四部分的各项具体规定。而对于为洋中群岛采用正常基线的大陆国家,可由该大陆国家自行决定是否有必要变更现行的基线制度。这是因为,在《公约》体系中,正常基线是普遍适用于通常情形,直线基线被视为是适用于特定情形。[8]采用正常基线作为洋中群岛基线的大陆国家并没有绝对必要修改正常基线制度。
     
      (二)大陆国家的洋中群岛比照适用群岛国制度的特点与优势
     
      根据上文所阐述的大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》第四部分群岛国制度的基本思路和具体内容,可以进一步归纳出这种比照适用的特点以及它与目前大陆国家为洋中群岛划定直线基线的实践优势。这种比照适用的特点与优势主要表现在以下三点。
     
      其一,这种比照适用以《公约》的群岛国制度的具体规则为基础,从而维护了《公约》的权威性、完整性。从上文的分析可以发现,比照适用的各项具体规则几乎都是源自《公约》第四部分群岛国制度的具体条款。因此,群岛国制度的各项规则的立法目的、法理依据及其合理性都可以在这种比照适用中得到体现。大陆国家比照适用这些具体规则,从相当程度上可以被认为是对《公约》第四部分的群岛国制度的补充,而不是脱离《公约》第四部分“另起炉灶”创设的新的习惯国际法规则和制度。就这一点而言,大陆国家比照适用《公约》的群岛国制度,要比在《公约》体系之外寻求尚未得到公认的适用直线基线的习惯国际法规则作为洋中群岛制度的法律渊源要更具信服力和可行性,并且还能最大限度地维护《公约》的现行体系,从而维护《公约》的权威性和完整性。
     
      其二,这种比照适用的目的在于协调大陆国家、群岛国以及其他国家的海洋权利,缓和主权、主权权利与海洋自由之间的矛盾,从而反映出《公约》的宗旨与基本精神。《公约》明文提及了“缔约各国本着互相谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望”以及“在妥为估计所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序,以便于国际交通和促进海洋的和平用途”。(《公约》序言)而从比照适用的基本内容来看,这种比照适用并不过分侧重于保护大陆国家的利益。事实上,这种比照适用在保护大陆国家在洋中群岛享有一定的主权及海洋权利的同时,也兼顾了根据《公约》第四部分宣告群岛国地位的真正意义的群岛国家以及其他国家的利益,保证了大陆国家的洋中群岛在享受群岛国制度带来的较多权利的同时,维护了其他国家的航行自由和既有权利:一方面,比照适用不会致使大陆国家在洋中群岛享有比真正的群岛国更优越的权利;另一方面,它也不会使得其他国家的航行自由和既有权利因为大陆国家在洋中群岛比照适用群岛国制度而受到严重影响。很明显,这种比照适用要比大陆国家在洋中群岛适用直线基线制度对真正的群岛国和其他国家的海洋权利和航行自由产生的影响和冲击要小得多。
     
      其三,这种比照适用足以应对大陆国家的洋中群岛在未来发展中所产生的棘手问题,如大陆国家的洋中群岛独立成为新的主权国家的问题。由于比照适用是以《公约》的第四部分群岛国制度为基础,因此,当大陆国家的洋中群岛在未来独立成为主权国家时,新独立的国家可以直接宣告群岛国地位,而不需要像适用直线基线制度的洋中群岛独立后必须要先修改基线长度、改变基线内水域的性质使之符合《公约》第四部分的规定之后才得以宣告群岛国地位。这样就解决了大陆国家的洋中群岛在未来独立成为新的主权国家产生的问题。
     
      (三)大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》的群岛国制度可能存在的难点
     
      虽然如上文所分析的,与大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》的群岛国制度相比,现在大陆国家为洋中群岛划定直线基线的实践存在优势,但必须清醒地意识到这种比照适用也同样存在若干难点,主要表现在三个方面。
     
      其一,大陆国家以《公约》的群岛国制度为基础划定洋中群岛的群岛基线可能无法涵盖某些洋中群岛的不同地理特征,致使有些洋中群岛比照适用《公约》的群岛国制度缺乏可操作性。如对于某些大陆国家拥有的分布非常分散的洋中群岛,若要依据《公约》第四部分的具体规则要求划定群岛基线,特别是要使得分布非常分散的洋中群岛的基线以及基线内水域符合《公约》第四十六条第1款的水陆比的限定条件以及第四十六条第2款的最长基线的限定条件,其操作的难度是非常大的。但是,对于一些历史上长期将分布非常分散的洋中群岛视为一个整体并长期划定直线基线且为国际社会所熟知、所承认的大陆国家,实际上可通过其他的国际法原则和规则,论证洋中群岛制度的合理性。例如通过历史性水域的论证确认这些分布较为分散的洋中群岛的基线制度和水域制度的合理性。
     
      其二,上述第一个难点将会导致第二个难点,即大陆国家修改现行的洋中群岛直线基线制度的阻力。鉴于上述第一个难点,对于已经为本国的分布较为分散的洋中群岛划定直线基线的大陆国家主观上不愿意比照《公约》第四部分的群岛国制度修改已经划定的直线基线。因为这样的修改极有可能导致取代原来的直线基线的新的群岛基线无法满足《公约》第四十六条第1款的水陆比及第2款的最长基线长度限制的要求。这也意味着大陆国家如果严格按照《公约》限定的水陆比和基线长度,与原先的直线基线制度相比将损失较大的海洋权利。可以预见的是,对于那些已经为分布较为分散的洋中群岛划定直线基线的大陆国家很难接受这一可预见的事实,因此,将很难真正愿意对洋中群岛比照适用《公约》的群岛国制度。不过,需要承认的是,《公约》通过之后的国家实践的确也证实了一些国家,例如一些群岛国,在《公约》生效之后的数年或十数年之内修改了原来不符合《公约》规定的国内立法,使得本国原来的超出《公约》规定的海洋权利主张“推回”,从而使得这些权利主张符合《公约》的规定。[9]这表明大陆国家放弃一部分海洋权利以求本国的实践符合《公约》的标准也绝非是“天方夜谭”。
     
      其三,比照适用可能存在国际法层面付诸实施的程序上的困难。比照适用的实施,在国内法层面上可以通过修改国内立法,如有关基线制度的法令,或增设洋中群岛适用群岛基线制度的法令。如果大陆国家主观上愿意比照适用,则难度不大。但在国际法层面,存在一定的难度。这是因为,虽然比照适用是以《公约》第四部分的群岛国制度为基础,但它毕竟本身不是第四部分所规定的。且考虑到“一揽子协议”的讨论阶段明确排除了大陆国家的洋中群岛适用群岛国制度,因此要真正将这种比照适用纳入《公约》的体系,在原则上可能需要修正《公约》。根据《公约》第三百一十二条规定,如果缔约国提出《公约》的修正案(如提议在《公约》第四部分增设将第四部分比照适用到大陆国家的洋中群岛的条款),修正案是否能进入缔约国审议的程序,将受到时间和缔约国数量的双重限制。考虑到拥有洋中群岛的大陆国家数量相对公约缔约国数量而言实属少数,要达到启动《公约》修正程序的要求绝非易事。[10]一个可能的变通办法是《公约》缔约国,特别是拥有洋中群岛的大陆国家和群岛国,通过非正式的磋商,以求通过其他途径(如联合国大会)制定出类似于“关于执行1982年12月10日《联合国海洋法公约》第十一部分的协定”这样性质的执行协定,直接起到补充《公约》第四部分群岛国制度条款的作用。
     
      四、结论
     
      综上分析与论述,笔者可以得出如下结论
     
      其一,虽然《公约》第四部分的群岛国制度体现了《公约》在群岛制度方面的创新,但由于《公约》并没有对大陆国家的洋中群岛创设明确的法律制度,因此,迄今为止,拥有洋中群岛的大陆国家的实践还是呈现多样化状态。虽然有约十余个大陆国家在《公约》通过前后为它们的洋中群岛适用直线基线制度,但它们的实践尚未形成习惯国际法规则。
     
      其二,谨慎地看,大陆国家为洋中群岛划定直线基线的实践虽然在一定程度上表现出了可能形成习惯国际法规则的趋势与倾向,但深入分析后可以发现,一旦这种实践形成习惯国际法,将对《公约》第四部分的群岛国制度造成冲击,破坏《公约》达成的“一揽子协议”,进而严重影响到《公约》的体系和当代国际海洋法的秩序。
     
      其三,如果拥有洋中群岛的大陆国家摒弃为洋中群岛划定直线基线的实践,转而以《公约》第四部分的群岛国制度为基础,比照适用这一部分的制度,相较目前的划定直线基线的实践将存在多处优势。这种优势不仅体现在较好地实现了大陆国家的主权与主权权利同群岛国以及其他国家海洋权利特别是航行自由之间的平衡,还体现了《公约》的基本精神与宗旨,更体现在最大限度地维护《公约》体系的权威性和完整性。
     
      其四,虽然大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》的群岛国制度可能存在若干难点,但这些难点也并非不可克服。国家实践与国际海洋法的发展方向已经为克服这些难点提供了有价值的参考。概而论之,大陆国家的洋中群岛比照适用《公约》的群岛国制度相较目前大陆国家为洋中群岛划定直线基线的实践更具优势,更具生命力,更加符合国际海洋法的发展趋势和前进方向,因而也具有更为广阔的适用前景。

    【作者简介】
    包毅楠(1987-),男,上海市人。华东政法大学国际法学院助理研究员。研究方向为:国际公法。
    【注释】
    基金项目:上海市哲学社会科学规划课题青年项目(2018EFX008)
    [1]《公约》第七条第1款规定了在“海岸线极为曲折的地方”以及“紧接海岸有一系列岛屿”的情形下适用直线基线。
    [2]参见North Sea Continental Shelf Case (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands),ICJ Reports, 1969,p.44,para.77.
    [3]参见“National Claims to Maritime Zones ”, http://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/table_summary_of_claims.pdf,最后访问日期:2019年12月2日。
    [4]参见“Status of the United Nations Convention on the Law of the Sea, Table Recapitulating the Status of the Convention, as at 10 October 2014”,http://www.un.org/Depts/los/reference_files/status2010.pdf,最后访问日期:2019年12月2日。
    [5]诚然,这些国家可以主动“开放”内水,因为《公约》第八条第2款规定了如果直线基线“使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水,则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权”。但事实上目前很少有大陆国家真正根据第八条第2款的规定开放内水的无害通过权。
    [6]少数群岛国在基线内水陆比、超过100海里长度的基线数量、群岛基线的基点选择等问题上还没有完全符合《公约》第四部分的规定,这些国家包括科莫罗斯、巴布亚新几内亚、马尔代夫、塞舌尔、多美尼加、所罗门群岛等。
    [7]菲律宾已于2009年修改国内法,不再坚持其群岛基线内部水域是内水。参见United States Department of State, Limits in the Seas, No.142,Philippine: Archipelagic and Other Maritime Claims and Boundaries, pp.4-5,available at: https://www.state.gov/documents/organization/231914.pdf,最后访问日期:2019年12月2日。
    [8]《公约》第五条、第七条。国际法院在2002年的“卡塔尔/巴林”案中强调了直线基线应被视为是适用正常基线的特例,它只能在限定条件得到满足的前提下才能适用,并且直线基线法必须严格地进行适用。详见Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain)(Merits)[2001]ICJ Reports 40,p.103,para.212.
    [9]如菲律宾、佛得角等国家。
    [10]《公约》第三百一十三条还规定了缔约国以简化程序(即不须召开审议会议)提出《公约》修正案的可能。但只要有一个缔约国持反对意见,修正案就视为未通过。这样看来启动简化程序修正《公约》的实际难度比第三百一十二条的正常程序更大。
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