《民法典》究竟是裁判规则还是行为规范?
2020/7/28 15:25:27  点击率[139]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】教授加
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民法典;裁判规则;行为规范
    【全文】

      现在,依法治国升级到全面依法治国时代,我国法律具有强烈的中国特色社会主义特征,体现在《民法典》的方方面面。中国特色可以从三个层面讨论:第一个层面是政治特色,第二层面是价值特色,第三层面是技术特色。
     
      政治层面
     
      《民法典》的制定、侵权责任法的制定体现了人民的主体、党的领导以及全面依法治国等一些政治上的要求。大家要深入的学习和认真的领会,在此,我就不泛泛讨论。
     
      价值层面
     
      1、精准平衡保护权利与行为自由
     
      《民法典》精准平衡了保护权利救济与行为自由,改变了过去大而化之、注重维稳、注重保护权利、相对轻视行为人的自由的状况。这一点在第一千一百七十三条、一千一百七十四条、一千一百七十六条、一千一百七十七条等条文中得到鲜明反映。
     
      2、追求实质公平正义,兼顾特殊受害人利益。
     
      《民法典》追求实质的公平正义兼顾特殊受害人的利益,删除或修改了所谓的“公平责任”的条文,将法官自由裁量的分担损害后果规定为要依据法律的规定来,特殊情况下照顾受害人的特殊利益。比如,高空抛物情况下实在查不清楚的,或者是成年人在病理性醉酒的情况下丧失了自己的判断能力情况下致害的情况。
     
      3、强化私权保护,兼顾公共利益
     
      法律条文既努力地去保护民事主体的合法权益,使民事主体得到全面充分的救济,又在一定的程度上兼顾了社会的公共利益,使二者有机结合起来。这一点最突出的表现在第一千二百三十四条、一千二百三十五条。
     
      技术层面
     
      1、“典内有编”+“权利救济保底”
     
      “典内有编”是指在《民法典》中,有专门规定侵权责任的一编,这在大陆法系的《民法典》编纂中是比较特殊的。英美法没有制定《侵权责任法》,绝大多数情况下是使用的判例;大陆法系的侵权责任基本上规定在债编,作为债之发生依据的一种,不会与合同、物权、亲属继承等相并列,独立成一编。我国法律首先规定的是总则,总则后从权利分类的角度规定了几编,规定物权、债权、亲属权利、继承权利、人格权利,然后规定侵权责任编来保护这些权利,使它成为一个兜底的规定。这在逻辑上也说得过去,前面是权利的规定,后面是权利受到侵害后如何加以保护和救济。
     
      但这样会出现体系上的冲突。有一些绝对权利有自己的保护手段和方法,即所谓的绝对权请求权,比如停止侵害、排除妨害、消除危险乃至返还原物。《民法典》侵权责任编也使用了这样的责任方式,甚至在《侵权责任法》第15条对各种责任方式进行了列举,但因为《民法典》总则有关于民事责任规定的一章,其中列举了各种责任方式,所以侵权责任编没有重复列举。
     
      《民法典》侵权责任编里有专门的条文涉及到各种责任方式的适用,特别是关于损害赔偿和停止侵害、排除妨害、消除危险等责任方式的适用,《民法典》物权编里面的停止侵害、排除妨害、消除危险与侵权编里的停止侵害、排除妨害、消除危险是不是一回事?这是侵权责任编需要回答的问题。《民法典》侵权责任里不包含停止侵害、排除妨害、消除危险等责任方式,它就是损害赔偿,所以不发生体系的冲突。
     
      在我看来,这是一个立法技术上无可回避的、内生的矛盾,但是这个矛盾是有办法解决的。如果案件原告遇到了这样的情况,他可以自由的选择《物权法》里停止侵害、排除妨害或消除危险的规定,也可以选择侵权责任编的停止侵害、排除妨害或消除危险的规定,不同规定的本质内容是一致的,适用范围、适用条件、适用方法、适用效果也应该是一致的,尽管法律条文规定有重复,使它避免矛盾。
     
      2、“法在法典,典外有法”
     
      侵权责任的法律规范主要在《民法典》侵权责任编,但我们不能像《刑法典》一样做到“典外无法”。当年起草《刑法典》,特别是1997年进行修改时,将所有的特别刑法包括军事刑法都纳入到了《刑法典》中。
     
      《侵权责任法》将大多数规范规定在侵权责任编中,但不可能做到“典外无法”,还存在很多法律在“典外”。首先是道交法第76条,其次是产品质量法里面关于产品、关于不承担责任和减轻责任的规定、关于特别诉讼时效的规定、关于缺陷的鉴定等,都没有规定在《民法典》侵权责任编,而规定在产品责任的《产品质量法》里。
     
      因此,在“典外”存在大量的、分散的、特别的侵权责任法律规范,在法律适用时要注意到这个问题,有些是联合使用无所谓谁优先的问题,有些是特别法优先的,有一些是新法优先的,要分别情况加以对待。
     
      3、实质规范+指引性规范
     
      我们的大部分条文是关于侵权责任的实质性的规范,既包括财产规则也包括行为规范。但是也有一些条文,它自身不具有实质内容,它指向其他条文的,我们称为指引性规范,这包括1208条、1178条、1244条等条文都属于指引性规范。
     
      4、裁判规则与行为规则、行为规范相结合
     
      在起草《民法典》时,很多人质疑《民法典》里有些条文没有意义。为什么没有意义?它不能拿来判案,属于某种说教、某种价值的灌输。实质上,这体现了《民法典》的另一重要作用,《民法典》是我们生活的规则大全,它不仅是裁判规则也是行为规范,告诉人们能做什么或不能做什么。不论做什么的时候违反了规则,就会产生权利义务纠纷,引出来裁判规则。《民法典》有不少条文是规定行为规范的,比如关于禁止医闹的条文规定在一千二百二十八条,关于禁止饲养烈性动物、文明养狗等规定在一千二百五十一条,这些都属于行为规范而非裁判规则,都不能单独拿来作为裁判的依据。

    【作者简介】
    张新宝,中国人民大学教授、博士生导师;《中国法学》总编;中国法学期刊研究会会长。全国“十大杰出中青年法学家”,中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、侵权责任编起草研究召集人,教育部长江学者奖励计划特聘教授。

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