道德使法律成为可能——富勒《法律的道德性》研读札记
2020/7/24 15:48:01  点击率[11]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】微信公众号:政法论坛编辑部
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】富勒在雷克斯造法失败的寓言中提出了法律所必须具备的内在道德,并且进一步提出了道德使法律成为可能的命题,这是这一经典法哲学名著中为人耳熟能详的桥段。但是,道德如何才能使法律成为可能,法律又应该如何面对道德命题则是书中语焉不详的问题。看似富勒以方法论的自然法路径将法律的合道德性命题转化为合法性命题,从而提出程序自然法的观念。其实,如果探究富勒将法律视为目的性事业的过程性法律观,道德使法律成为可能的命题实际暗示了实现良好社会秩序的法律目的。
    【中文关键字】法律;内在道德;目的性;结合命题
    【全文】

      一、法律的道德性命题的问题意识
     
      道德与法律之间的关系是人类法学史上无法回避也说不清道不明的问题,耶林将之称为法学中的“好望角”,既是说明其中的危险性,也说明了这是法学史上具有转折意义的问题。20世纪中叶,哈特与富勒围绕法律与道德的问题展开了三次彪炳史册的论战,而《法律的道德性》一书可以视为是富勒自己对三次论战成果的总结,同时也是富勒关于法律与道德关系思想的系统展开,是其思想发展中的巅峰之作。富勒的重要理论贡献在于:在富勒与哈特的论战过程中,创造性的提出了“内在道德”的概念,并且发现法律的正当程序本身就蕴含着道德的力量。自此,富勒将法律与道德在概念上必然地联系在了一起,并且试图以此克服分析法学的“分离命题”。富勒通过雷克斯造法失败的寓言提出了法律所应该具备的八项“内在道德”,实际也就是法律所应具备的八项程序性道德,从而引出了“道德使法律成为可能”的结论和命题。由此,也留下了疑问:法律如果能在外在形式上符合所谓程序性道德的要求,也就是说避免了雷克斯造法失败的八种可能,是否就能够被称之为良法?道德在何种情形下使法律成为可能,换言之,道德使法律成为可能的条件是什么?
     
      (一)法律道德性命题的思想背景
     
      试图理解富勒所提出的法律道德性命题,首先需要了解其所处的思想背景和所欲回答的问题争论。富勒所提出的法律道德性命题从思想传统上看,自然属于法律与道德的传统法理学论争话题,即讨论法律与道德是否具有必然的根本联系问题。对于这个问题,传统自然法学思想一般倾向认为世俗法律和道德之间存在某种看不见摸不着但却真实存在的超验联系,在世俗国家法律之上还存在着永恒的自然法。在古希腊和中世纪的思想家那里,这种永恒自然法往往被归因于超验的自然主义或宗教的启示。文艺复兴和启蒙运动之后,人的理性权威被树立起来,自然法也逐渐由超验走向理性,自然法不再与神性相联系,而是从人的理性中所推演出来的法律原则,并成为启蒙思想家们批判和抨击现实法律制度的思想武器。自然法作为人的理性的构造物,逐渐也受到理性的质疑。尤其是,理性自然法实际上造成了法律和道德规则的混同,同属人类理性缔造物的道德规则和法律规则既然同源,那么在现实中也难以分割。故而,理性自然法逐渐受到分析法学的质疑。以奥斯丁为代表的分析法学,坚持道德和法律二分的基本立场,力主撇清一切价值因素干扰的法学研究。在道德和法律二分的基本立场下,恶法亦法成为分析法学的基本主张。随着学科划分日益细密,法学的独立学科意识需要以排除价值因素的分析法学方法形成独立的方法论和学科体系,因此,分析法学的主张日益成为一时的主流思想。但是在二战之后,人们对纳粹时代的立法教训与完全排除道德因素的分析法学立场开始进行了反思,于是一贯强调人类理性与道德的自然法思潮重新被人们所关注。在考夫曼看来,19世纪那些受道德意识所影响的立法者在当下已经不复存在,因此纯粹的法律概念就失去了作用,人们必须重新建立法律与道德之间的联系。
     
      以富勒为代表的新自然法思潮正是在继承和改造传统自然法的基础上形成的。《朗·富勒传》的作者萨默斯认为富勒对于传统自然法具有两个方面的贡献:一是关于理性、道德之于现代法律的角色的意义,二是关于法律程序的本质、类别、用途和界限。其实,富勒也认同传统自然法对良好秩序的追求,他认为:“所有自然法学派共同的一个中心意旨,即发现将使人们能够共同获得一种良好生活的那些社会秩序原理的意旨。”富勒的法律道德性命题实际上是在寻找现实法律背后的“应然”指导,只有遵循“内在道德”的指引,才能制定出符合程序正义的法律。同时,富勒认为法律不应该安于维持现状,保守稳定的状况,法律本身是具有目的性的事业。虽然富勒认为愿望的道德与法律没有直接的关联,但是法律的目的旨在使人们避免从事盲目的随机行为,进行有目的的创造性活动。于是,富勒进一步提出了法律所应该具备的“内在道德”,即所谓程序自然法。用富勒的话说,这里所谓程序,说明关注的并非法律的实体目标,而是“一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式,这些方式使得这种规则系统不仅有效,而且保持着作为规则所应具备的品质”。
     
      (二)富勒与哈特论战的时代命题
     
      理解富勒所欲回答的问题,必须了解其理论对手哈特的主张及其所面临的时代命题。战后初期,联邦德国法院对于如何处理人们在纳粹统治时期所犯罪刑引起了争论,其中比较著名的案件就是“告密者案”。哈特对于联邦德国法院裁判“告密者案”的基本态度是“恶法亦法”,法律固然与道德相左,但其依然是法律,甚至不惜引入具有溯及力的法律来拒绝纳粹法律的适用。哈特为解决道德与法律关系的问题提出了“最低限度的自然法”,即在制定法中必须包含最低限度的自然法的内容。但哈特同时认为,法律的有效性并不必须参考任何道德或正义的标准,也即法律与道德的“分离命题”。对于哈特关于“告密者案”的回答,富勒认为,其不仅无助于联邦德国法院解决问题,同时会带来新的困难:法院将拒绝适用一个他所承认是法律的规则。由此,富勒提出了法律的内在道德,即前文所说的程序性自然法:(1)一般性;(2)公开性;(3)法不溯及既往;(4)规则清晰;(5)规则之间不存在矛盾;(6)法不强人所难;(7)稳定性;(8)适用的一致性。这八项内在道德,属于程序性的自然法,而不是一般所理解的“高级法”。从表面看上去,富勒的“内在道德”试图在道德与法律不分的传统自然法学和实证法学之间寻找平衡,既摆脱了以实体道德或正义观念来评价法的有效性,又为法提供了价值的评判标准。然而,富勒其实并不满足于将法律与实体道德完全剥离的思想,从根本上说,他的法律观本身并不仅是“从法律出发来看法律”而是将法律置于整个社会的脉络中去理解的。分析富勒的法律道德性命题还需要从其法律观念入手,理解他所提出的“法律是一项目的性事业”的观点。
     
      二、关于“法律是一项目的性事业”的理解
     
      需要指出的是,富勒在讨论法律的“内在道德”时所使用的法律概念其实主要是指经由立法程序而产生的法律,而并不能等同于富勒的全部法律观念。实际上,富勒将法律视为是一项“使人类行为服从于规则之治的事业(enterprise)”,由此富勒反对将法律视为一套科层制的权威等级体系,并且认为这种法律观过分强调法律的形式结构和效力等级,忽视了法律的形式结构背后的有目的的活动以及人的理性、需求与互动。于是,富勒在“法律的概念”一章中这样描述自己的观点:“我坚持认为法律应当被视为一项有目的的事业,其成功取决于那些从事这样事业的人们的能量、见识、智力和良知,也正是由于这种依赖性,它注定永远无法完全实现其目标。”富勒进一步提出,那些持实证主义立场的法学家之所以能够以一种科学的态度分析法律的规律性,其主要原因其实在于他们的理论实际建立于这样一个基础:正是因为法律是一项“使人类行为服从于规则之治的事业”,它才呈现出某种结构的恒定性。换言之,如果法律不是一项目的性事业,则法律制度在千差万别的社会结构中就无法呈现出普遍性的特点。
     
      (一)如何理解富勒法律观中的“目的性”
     
      理解富勒法律观中的“目的性”必须首先来分析富勒理论中的“手段”和“目的”关系。富勒所谓法律的“内在道德”也应该从“手段”和“目的”的关系角度去理解,其实诸项“内在道德”都是为实现“使人类行为服从于规则之治”这一最终目的而存在的手段。从“手段”与“目的”的关系角度看,实际上并不存在脱离于“目的”追求之外的手段。富勒以“手段”与“目的”作比,其用意在于说明:在对任何事物进行解释时,如果将所欲解释的事物视作是有目的的,那么事实与价值就融为一体。于是,那种将价值与纯粹事实性描述截然对立而分开的做法就是不可能的了。可见,富勒关于“手段”和“目的”关系的讨论实际为其程序性道德观念的提出奠定了基础。在富勒看来,法律其实是立法者与公民之间“共享目的的协作表达方式”,他以普通法的形成过程举例,指出普通法的形成其实是由法官群体在长期实践的时间里所逐渐形成的,而不是一两位法官的个别意志。
     
      此外,需要说明的是,富勒对于法律目的性的理解实际建立于其将法律与社会相联系的法律观念基础之上。关于法律与目的之间的关系,富勒的理解与实证主义的立场完全不同,实证主义者更愿意将法律视为一种自然事实,而非人为事实,故他们以形式规则描述法律从而将目的概念至于法律之外。富勒则侧重强调目的之于法律的重要性,将法律视为人服从于某种社会目的的人为事实。富勒将法律定义为“目的性事业”,只有符合法律所欲实现的目的的法律才是真正的法律,从而将法律的应然和实然方面相统一。富勒在阐释法律解释中的合目的性原则时提出了一个“发明家父亲和儿子”的故事,一位发明家父亲在临终前留下了一幅关于家庭设备发明的草图,并且在弥留之际希望自己的儿子能够继续从事这项发明,但是却没有来得及将发明的意图和所服务的目的告诉自己的儿子。事实上,儿子有很多方式实现发明,但是究竟哪一种才符合父亲当年所欲实现的目的呢?富勒以此作譬喻,说明在从事法律解释时,对于立法者目的的探求实际上非常困难。故富勒提出,与其探求发明家父亲的真实想法,不如从草图设计中来推知发明的目的。就法律的解释而言,立法者意图几乎是无法推知的事实,不如从法律本身所体现出的意图来进行解释。在这个故事中,富勒所提出的法律的目的,不再是立法者的意图,而是法律本身所欲实现的目的。
     
      有学者指出,哈特与富勒论战的焦点并不在于法律本身的目的究竟是什么,而在于目的究竟存在于法律之外还是法律的组成部分,目的的本质是什么?从富勒的立场去看,富勒所理解的目的其实并不是更高的道德目标或价值,这一点有异于其他的新自然法学家。正因如此,哈特批评富勒的“内在道德”实际也只是一系列道德中立的技术规则而非道德标准。对于哈特的批评,菲尼斯试图建立一套将技术目的和道德目的并行的体系,为了实现技术目的,菲尼斯要求立法者服从法律之治的要求,即形式的法治标准。但同时,菲尼斯则认为技术目的是为道德目的服务的,故他继续提出了“公共善”的观念。法律不仅应该具备技术目的,更应该努力实现“公共善”的目的。相较于菲尼斯将法律寄托于“公共善”的外在目的的做法,富勒更强调手段与目的的统一性,富勒认为法律本身就体现了一定的道德价值,因此在富勒的思想中并不存在外在于法律目的之外的更高的道德善观念。富勒希望以此来克服技术目的和道德目的间的张力,所以富勒指出,法律不仅是能够带来秩序和正义的手段,同时法律本身就蕴含着某种形式的秩序,他引述自由并不是“未经审判不得非法关押”的程序存在的结果,同时自由本身就蕴含于程序的目的中。
     
      (二)如何理解作为目的性事业的法律
     
      富勒的法律观念建立在其反对科学主义和概念法学的理论倾向基础之上,欲全面理解其将法律视为目的性事业的观念必须首先理解其理论背景。正如萨默斯在《富勒传》中所评价的,富勒的主要理论倾向是反对科学主义的。科学必然伴随着抽象化和概念化的理论模式,社会科学在将抽象化的模式应用于现实的社会生活中时,必然遇到难以将对象全面客观地纳入抽象模式的情形。富勒反对把法律视为一种客观的物理现象,或者把法律视为一种社会力量的表现,因为无论哪一种观点其实都是无视法律自身正当性和道德性判断的命题,也无助于人们去理解法律的目的。其实,富勒曾经以科学的概念作譬喻,他指出类似将法律理解为科层制的权威体系的科学概念,这种科学观念将科学定义为“根据不断上升的一般性程度而对关于自然现象的命题所作的安排”。在富勒看来,这样的科学概念或许不能称之为是错误的,但是却无助于人们去理解真正的科学以及科学所面对的问题。富勒引述迈克尔·波拉尼将科学视作一项协作型事业的科学理论,指出科学家这一职业有也存在一种愿望的道德,即并不是将科学发现视作自我表现的机会,而是通过有效地组织共同行动来探寻科学真理。富勒论述科学道德的目的其实意在阐述其法律概念,即将法律视作一项目的性事业,并且将法律的道德内化于法律的概念之中。
     
      传统自然法学所追求的法律标准是良法或善法,因而自然法学家往往于法律之外设定善或良的价值目标作为法律的目的或判断法律是否良法的标准。这样的标准往往是价值本位或道德主义的立场,以道德目标评判法律往往可能导致以“善”的命题来取代“真”的判断,这也是为分析实证主义法学立场所批评的地方。富勒也承认法律本身具有目的,或者说将法律本身视为一项目的性事业,承认法律本身的道德性。但是富勒巧妙的将法律的目的性与法律的形式目标结合起来,提出了“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”的形式主义良法论。过分强调法律道德目的性的目的论法学有以目的掩盖手段的危险,对此,富勒的形式主义目的论其实并不认可在法律之上存在有更高级的自然法,而是把自然法作为一种方法论并承认其中的理性主义因素。
     
      富勒所提出的目的性事业的法律观与分析实证主义将法律作为社会权力表现事实的法律观是相互对立的。富勒批判了分析实证主义将法律视作社会权力表现的事实,富勒认为这样的法律观主要关注法律是什么、已经做了什么,但是并不关注法律试图做什么或正在如何变化。将法律作为社会权力表现事实的法律观,实际上是将法律视作了一种自然事实,这种法律观认为可以通过既定的立法权威找到法律的事实,“被这一权威决定为法律的东西便是法律”。与分析实证主义的法律观不同,富勒认为法律的实在性很难完全完美的体现,故而所谓事业论的法律观实际是将法律放置于动态发展的过程中来看待,故而人们对于法律这一目的性事业的追求是一个持续不断的努力过程。富勒认为人的理性以及自主的选择最终目的是为了建构一个“良好的社会秩序”,由此而将法律的目的性和道德性重新引入法律的概念中。富勒的“良好社会秩序”理论与其说是人的理性构建物,不如说是在人的理性交流与沟通中自生自发的产物。
     
      三、法律的实体目标与内在道德
     
      (一)两种道德的区分与法律“内在道德”的意义
     
      富勒的“内在道德”理论建立在其对不同道德概念的区分基础之上,并且他认为之所以产生了法律和道德争议的种种误解,其实都在于未能清晰地厘清道德的不同概念。对此,富勒区分了两种不同的道德概念:愿望的道德和义务的道德。根据富勒的定义,愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”,其价值是为人的美好生活设定目标。而与愿望的道德相对应的是义务的道德,富勒将义务的道德比作语法规则,可以将之理解为是一种底线意义的道德,故而,在富勒的笔下,两种道德有这样的关系:“法律是义务的道德最近的表亲,而美学则是愿望的道德最近的亲属。”富勒区分两种道德的目的在于,为明确法律与道德之间的关系划定一个最基本的界限。实际上,在富勒看来,义务的道德是法律规则的道德义务来源,比如,禁止赌博、杀人偿命等等。而愿望的道德则为法律推动道德的进步设定了一个界限,也就是说法律不能为人们设定过高的道德目标。故而,富勒将两种道德之间的分界线成为“关键堤坝”,并且认为:“如果义务道德向上伸展出它的恰当领域,强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。”法律是成文的道德,故“义务性道德”构成了法律的基础内容,法律成为人们的最低道德标准,从而维护人类社会中最低限度的道德共识的存在。而“愿望性道德”属于人对美好生活的至善追求,人们不应该将至善的道德追求视为法律的目标,从而导致法律与道德界限的模糊。
     
      “法律是良法的前提。”如果法律仅关心义务的道德,那么则有可能导致对一种“恶”的价值的追求。如果使法律成为良法,使法律成为“使人类行为服从于法律统治的事业”,则需要提出法律的“内在道德”的概念。富勒将法律的“内在道德”,也就是前文所述的八项程序性自然法,“注定基本上只能是一种愿望的道德”。然而,为何富勒要将法律的内在道德定位为是“愿望的道德”,恐怕有两点原因:其一是因为法律的“内在道德”主要依赖于立法者的道德责任感,并且诸项“内在道德”均是属立法上的“精湛技艺”。其二,考虑到富勒严格区分义务的道德和愿望的道德,其将法律的“内在道德”定位为愿望的道德恐怕与其程序性自然法的思考有关。也就是说这诸项“内在道德”固然属于立法上至善的“精湛技艺”,但总是形式上的法律要求,不会成为法律的内容要求。
     
      (二)法律的实体目标
     
      在富勒的语境中,法律的实体目标与外在道德是一回事,通过富勒对公平、自由、种族平等诸实体价值的列举,说明了法律追求的实体目标的大致范围。同时,富勒指出,对于法律的实体目标实际难以明确界定其范围和外延,因为“这一深入实质正义的远征是毫无必要的”。法律的“内在道德”和实体目标之间存在一个中间地点,二者甚至会出现部分内容的重合,因此,法律的“内在道德”和实体目标之间可能具有某些共同的价值目标。然而,法律的“内在道德”与实体目标之间并不能完全等同,有时两者之间还有可能发生冲突。富勒认为:“法律的内在道德所关注的不是法律规则的实体目标,而是一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式,这些方式使得这种规则系统不仅有效,而且还保持着作为规则所应具备的品质。”虽然法律的“内在道德”与实体目标之间有着明显的差异,但是并不妨碍“内在道德”可以为不同实体目标的实现提供形式上的合法性原则。法律的“内在道德”主要是一种愿望的道德,为实现实体目标的法律提供形式要求和程序性制约。可以说,富勒所提出的“内在道德”实际是一种程序意义的自然法,也就是说富勒为法律所提出的所谓内在道德性标准其实主要是法律本身所应遵守的形式合法性原则。可能也正是因为富勒将传统自然法中的应然命题转化为法律本身的形式合法性原则,从而引起拉兹的批评。拉兹以刀锋为例,指出刀锋其实只是刀子的良好品质或功效而难以称之为“内在道德”,从而批评富勒所谓“内在道德”其实只是法律本身所应具有的功效而不是道德。实际上,程序自然法是富勒对传统自然法理论在方法论层面上的重要革新,为了克服传统自然法往往以善、道德等更高价值评价法律所带来的道德、法律混同,富勒提出在方法论上将自然法所要求的应然命题转化为具体的程序标准。从而,不仅对于判断法律的合道德性这一应然命题更具有可操作性,也借用了分析方法使得法律的道德标准更加具体和清晰。即使是法律的实体目标,富勒也试图通过形式上的界定使之具体化:“如果有人要求我指出可以被称为实质性自然法的那种东西—大写的自然法—的无可争议的核心原则,我会说它存在于这样一项命令当中:开放、维持并保护交流渠道的完整性,借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。”或许可以这样概括富勒的实质性自然法,即以理性人的交流、协商途径实现法律的目的,从而构建良好的社会秩序。
     
      (三)良好秩序的建构与法律的“内在道德”
     
      有学者指出,富勒法律理论的根本诉求就在于整个良好秩序建构以及对什么是良好秩序的阐释。因此,似乎不能脱离富勒整体思想的背景下来讨论法律的“内在道德”,实质上正如其将法律视为一种目的性事业一样,富勒或许更乐于从更为宏观的角度理解社会的良好秩序及其与法律的关系。正如,富勒在其回应哈特的文章中指出:“哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别。法律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。”从这段话中,似乎可以发现,富勒本身并未简单将法律的合道德性问题简化为形式性的合法性原则,而是从更为广泛的视角来看待法律本身。如果回顾富勒所提出的法律是一项目的性事业的命题,其所提出的法律的道德性命题也许可以被另一个更为宏大的问题所囊括:那就是良好秩序本身的道德性。
     
      结 语
     
      对富勒的理解或许需要从两个方面同时入手:第一,他的程序自然法主张,即从方法论的意义上将法律的道德性问题转化为法律的合法性原则问题,进一步提出了法律的“内在道德”命题。富勒的法律“内在道德”固然更像是对立法提出了精巧而高超的技巧,也使其“内在道德”的诸项原则更似法律的功效而非道德,但也不可忽视了富勒的另一面。第二,相较于分析实证法学,富勒从更为宏观和动态的视角观察法律,拒绝将法律视作社会中的权威力量或有效力的科层制体系。富勒更愿意将法律视为一项目的性事业,虽然在对法律的定义方面,富勒继续以方法论意义的自然法视角将目的性事业形式化为使“人类行为服从于法律之治”的事业。实际上,富勒从未脱离自然法理论对于良好秩序的追求,将其法律道德性的命题置于将法律视为目的性事业的动态法律观视野下,更可以看出其中良好秩序的道德意义及其对法律实体目标的追求。

    【作者简介】
    孟祥虎,内蒙古财经大学讲师。

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