是“一追到底”还是应“善意取得”
2020/7/23 16:40:23  点击率[41]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】微信公众号:言志说法
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】先不讨论包头警方这样操作的动机和目的,对包头警方以“委托人支付的代理费涉嫌使用涉案赃款”为由,要求律师不得将代理费用擅自退回委托人和立即将所收取的代理费转入公安机关查扣涉案财产的专用账户的行为,实质是涉及到刑事追赃是要“一追到底”还是应受民事法中“善意取得”制度限制这一重大问题。
    【中文关键字】善意取得
    【全文】

      如果不加以必要的梳理和澄清,危及到的不仅是律师行业,也会危及到社会的各行各业。这是因为犯罪分子不仅可能把赃款赃物用于支付律师费,也会把其用于其他市场交易活动,如归还合法债务、支付其他正常的市场交易费用及按照市场交易规则处置犯罪所得的赃物。
     
      由于犯罪分子对赃款赃物自始就没有所有权,其对赃款赃物的任何处分行为在民事法律上都可归为无权处分。对于犯罪分子这种无权处分行为,第三方是否取得所有权,根据相关民事法律的规定,关键在于是否属于“善意取得”。
     
      我国民事法律中的“善意取得”制度最早见诸于1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第八十九条的规定,该条规定对部分共同共有人擅自处分共有财产,当第三方属于善意取得时,应当维护第三方合法权益【1】。2007年《物权法》第106条正式确立了善意取得制度,《民法典》第311条也作了相同的规定。
     
      从民事法律中规定“善意取得”制度的目的看,主要是要在市场交易主体之间建立合理的信赖原则,以避免添附过高的审查义务,增加交易成本,影响或妨碍到整个社会经济活动的正常运转,是在保护静态所有权和保护动态交易安全之间所做的平衡和选择。
     
      但由于《物权法》在规定的“善意取得”制度时,在法条中有“除法律另有规定外”的表述,且不论刑法第64条还是《物权法》相关条文中没有明确规定“善意取得制度”应适用于刑事追赃活动,从而在理论上对“善意取得”制度是否适用于赃款赃物有争议。
     
      但我们从相关司法解释看,在我国刑事司法过程中,除了在短暂时期,实行的“一追到底”原则外,对赃款赃物的追缴实质是遵循了“善意取得”制度。
     
      笔者专门梳理这方面的司法解释和文件,发现除了1951年11月22日最高人民法院在《关于善意非直接由所有人手中取得之所有权应否保护的问题的复函》中指出的:“财物所有人遗失财物或被盗,并不影响其所有权。”以及1992年8月最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》认为“犯罪分子以诈骗手段,非法骗取的赃款,即使用以抵债归还了债权人的,也应依法予以追缴……赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款赃物的流向一追到底,即使享有债权的人善意取得的赃款,也应追缴。”外,在有关司法解释和文件中都体现了善意取得制度。具体如下:
     
      1、1953年11月9日最高人民法院《关于追缴与处理赃物问题的复函》中指出:“不知是赃物而买者,如有过失应将赃物返还失主,如无过失(通过合法交易而正当买得者),失主不得要返还,而可协议赎回。”根据该复函,对购买赃物者的善意做出了界定,即“不知且无过失”。如果是在“不知且无过失”的情形下购买了赃物,即可取得所有权,同时也规定了原所有人可以支付合理价款而赎回其物。
     
      2、1958年7月14日,最高人民法院给广东省、河北省高级人民法院作出的《关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》,该复函认为“一、不知情的买主买得的赃物,如果是从市场、商店等合法买得的,应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时,应当准许。二、不知情的买主买得的赃物,如果不是从市场、商店等合法买得的,不能取得所有权。其所受损失,可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。三、如上所述,个人所有财产被盗窃,失主和不知情的买主都无过错,而且双方中必有一方要受损失,因为在处理这类纠纷时,应尽量采用调解方法解决。酌由失主和不知情的买主双方分担损失。”
     
      3、1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》规定“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物,应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追回予以没收或退还原主对买主确实不知是赃物,而又找到了失主的,应该由罪犯按卖价将原物赎回,退还原主,或者按价赔偿损失如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失,可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解,妥善处理。”
     
      4、1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(该解释现已经失效)第11条规定“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴,如确属善意取得,则不再追缴。”
     
      5、公安部公通字【1997】6号《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》第五部分规定“…行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律予以追缴如确属善意取得,则不再追缴。被害人因此遭受损失的,可依法提起附带民事诉讼解决。”
     
      6、1998年5月8日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局四部门联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12 条规定“对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴,对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十条第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。”
     
      7、 2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条:行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法清缴:(1)对方明知是诈骗财物而收取的;(2)对方无偿取得诈骗财物的;(3)对方以明显低于市场价格取得诈骗财物的。(4)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。
     
      8、2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》:“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的; (四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。”
     
      个人认为,上述相关司法解释的规定不仅体现了法秩序统一性原理,避免了依据民事法律应当保护的所有权而在刑事领域中成为追赃的对象,从而导致不同法领域内发生冲突;而且也符合社会经济生活的现实需要。
     
      这是因为犯罪分子在通过违法犯罪活动取得财物后,不可避免地会将其投入市场交易活动,如果不区分第三方是善意还是恶意都要“一追到底”,势必会让每一个参与市场交易的主体都胆战心惊,会极大的损害市场交易的动态安全,虽然充分体现了对原财物所有人的保护,但和由此带来的交易环节繁琐、交易成本增加等社会成本以及对社会经济活动带来的影响相比是完全得不偿失的。
     
      因此,不论是律师费,还是犯罪分子参与市场交易活动支付的其他费用是否应当作为赃款赃物予以查扣和追缴,其关键不在于犯罪分子支付的费用客观上是否属于赃款赃物,关键在于律师或其它第三方是否属于善意取得。即一是在主观上是否明知;二是是否符合等价有偿原则,符合正常的市场交易规则。

    【作者简介】
    袁志,北京炜衡(成都)律师事务所律师。

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