论美国平等保护案件的审查方法
2020/7/20 14:59:13  点击率[11]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】外国宪法
    【出处】《法学家》2020年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】我国宪法和法律为平等权提供了比较完善的规范保护体系,但现实生活中平等权的保障并不理想。目前所侧重的合理性审查并不能有效实现宪法保障权利和控制权力的目标,有必要为平等权植入“牙齿”。于此,美国平等保护案件的审查方法可资借鉴。美国宪法上平等保护案例的审查方法,已经形成了由合理性审查、中度审查与严格审查等多重审查强度构成的体系,要求根据分类标准和基本权利重要性的不同而采用不同审查强度,审查系争政府目的和手段之间的合理关联性。虽然该审查方法也存在可操作性差、分类标准或审查强度的归入过于主观化以及过于形式主义等诸多批评,但应可以通过后移审查重心、强化分类标准以及综合考量相关因素予以弥补。
    【中文关键字】平等保护;歧视;可疑分类;审查基准
    【全文】

      一、引言
     
      平等权是基本权利体系重要组成部分,是权利主体参与社会生活的前提条件。我国不仅经由宪法第33条第2款明确保障平等权,并通过一系列下位法将之具体化,确立了比较完善的平等权保护规范体系。但在现实生活中,其保障情况并不乐观,诸如限制公务员报考年龄,[1]强制规定男女不同退休年龄,[2]限制乙肝病毒携带者担任公职、从业或者入学,[3]禁止艾滋病患者从事教师职业,[4]高考招生的地区和民族差别对待,[5]按照收入不同课征社会抚养费[6]之类的现象时有发生。随着合宪性审查实践的发展,这类争议将来很可能会摆到宪法和法律委员会面前,要其提供解决方案。尽管国内学界对平等保护条款及其审查方法或者框架已给予相当关注,并取得了一定研究成果,[7]不过,从既有论著看,总体并不充分,部分论著的主要分析框架仍为合理性或者恣意性审查,[8]其审查强度最为宽松,事实上相当于“没有审查”,不仅难以实现宪法控制权力、保障权利的目的,也不合事理,毕竟平等保护不仅要求实现形式平等,也要求实现实质平等和个案正义,故有必要作理论上的准备,尤其是比较法上的考察,以为其植入“牙齿”。
     
      就此而言,考察美、德、日等国家和地区理论和实务的发展情况,可以发现其发展历程大致相似:一开始鉴于其与自由权不同,都对平等权案件采用宽松的合理性审查,随后发现这不敷所需,为确保宪法功能的实现,都致力于强化平等保护释义学,尝试为其植入牙齿——除丰富其内涵外,较为重要的做法就是完善分析和审查方法,其中美国先后引入了严格审查和中度审查,确立了平等保护的三重审查基准。不少国家和地区或多或少受到了影响,如德、日以及中国香港将比例性审查引入平等权案件分析框架中并形成一种双重审查基准者即是。就此而言,美国模式具有很强的示范价值,值得关注。
     
      在美国,平等保护条款由第十四修正案引入宪法,旨在保护人民免受政府恣意分类,对个人权利保护具有重要作用:一则它保护弱势种族或者民族、妇女、非婚生子女等免受不平等对待,二则它限制政府干预个人权利,课予其论证负担,要求其表明所作分类与正当目的间存在合理关联。[9]此外,它已成为重大社会变革,尤其是消除官方乃至私人设置的藩篱的重要工具。时至今日,平等保护已成为核心价值之一,它也是法院宣告法律无效的首要工具,故其释义学受到高度关注,而作为其释义学重要内容的分析或者审查方法对解决案件有重要影响,也备受关注。在这种背景下,美国历经数十载已形成复杂的平等保护释义学。本文拟从平等保护条款及其审查方法的发展史、审查前提、审查基准以及平等保护审查方法的主要争议及出路几方面对美国平等保护案例的审查方法作深入的介绍和讨论,藉此为完善我国平等权释义学提供可资借鉴的参考。
     
      二、平等保护条款及其案件审查方法的发展史
     
      平等保护作为当代美国宪法核心的价值之一,不只对民主而言它是必要的,对立宪主义而言亦然。不过,当代美国宪法上平等保护的规定和内涵都是内战后形成的,经历了漫长曲折的发展过程,这既体现在该条款发展史上,也体现在其审查方法变迁上。
     
      (一)平等保护条款的发展史
     
      虽然《独立宣言》宣称“人人(all men)生而平等”,但鉴于当时美国仍奉行奴隶制,歧视女性,压迫土著,一般认为,此处的“人”本意仅指白人男性而已,故制宪者有意忽略,在宪法最初草案和正式文本中对法律平等保护均未予以置喙,就不足为奇了;更何况长期以来,人们也将平等视为对人民权利和财产的威胁。[10]不过,也有学者认为,一则就独立战争而言,平等是重要的意识形态,对于革命一代及其后来者而言也是自己所作的重要承诺;二则从美国宪法第1条第9款第8项之禁止贵族头衔和第4条第1款“各州对其他州的公共法令、记录和司法诉讼程序应给予完全的信任和尊重”看,它也秉持了政治平等的精神,[11]只是当时在奴隶制存废问题上分歧严重,故对法律平等保护未予置喙,这不过是建立合众国必要的代价。不过,考虑到后来为废除奴隶制和争取法律平等保护所作的艰苦卓绝的斗争和牺牲,恐怕很难认为美国的建国者肯认普遍的平等,何况他们中有不少也是蓄奴的庄园主。或许正因为如此,通说才强调作为法律平等保护条款的第十四修正案与第十三、十五修正案都是内战产物。这与其是在说它们的制定时间,毋宁是说它们的内涵也是后来形成的,主要归功于历史上呈现的文化力量而非修宪者原意。[12]
     
      基于上述原因,早期最高法院在解释第十四修正案时多认为,其旨在确保奴隶获得自由和平等对待,尽管在行文时将其作为“对使用分类的一般限制”,[13]但在相当长一段时间内都认为,其包容、不排斥政府隔离或者歧视,基本“没有牙齿”;只在无可奈何时,最高法院才诉诸平等保护条款。直到20世纪50年代,历经民权斗争,美国人才最终接受了如下观念——政府不得援引以种族为标准的分类而伤害弱势群体;即便如此,这也未能完全消除种族压迫。值得庆幸的是,在过去四十多年里,平等保护条款已经成为宣告法律无效的首要工具。[14] “如今平等保护系宪法最核心的部分,没有哪项规定比它更能反映国家理念。”[15]
     
      就平等保护条款的发展和变迁而言,可以从两方面加以考察:
     
      首先,就其相对人而言,早先认为,第十四修正案明文规定“任何州不得……拒绝给予其辖下任何人法律的平等保护”,依文义其只适用于州与地方政府。这导致了一种尴尬境地,即宪法不禁止联邦政府进行歧视,哪怕是基于种族、性别的歧视。直至1954年Bolling v. Sharpe案判决,[16]最高法院才改变释义学立场,指出平等是自由固有的部分,并对第五修正案的正当程序——联邦政府不得否认个人之生命、自由或者平等——条款进行了解释,主张第十四修正案的法律平等保护包含于第五修正案所保障的权利之中,而后者拘束联邦政府,故其也适用于联邦政府。[17]
     
      其次,就其事项保护范围而言,一般认为,平等保护的核心内涵是源于其历史渊源,主要指向针对黑人的种族歧视。自第十四修正案施行以后,最高法院至少在Slaughterhouse案[18]和Strauder v. West Virginia案判决[19]中明确采取这一狭隘立场,并认为这是其全部含义;[20]其后近一个世纪里也秉持这一立场,其间更是经由1896年Ferguson案判决进一步将之解释为“隔离但平等”并奉行。直到1954年Brown 案判决,最高法院才改变立场。不过,就种族隔离案件而言,它最先强调只有政府行为旨在促进白人至上和种族等级制度时才违宪,认为其仅保护个人不因种族而受歧视的利益,又过了相当长时间才改变立场,主张其还保护特定的、不受任何以种族为标准的,包括旨在促进教育和就业的种族融合的分类侵害的利益。[21]
     
      不过,从20世纪50年代开始,最高法院便采取一种扩张的平等保护法理,将其适用范围从以种族为标准扩张及于以出生国、性别、外国居民、非婚生子女等标准所作的分类和对迁徙自由和投票权等侵害基本权利的领域。[22]但直到70年代初,才承认种族和出生国以外的其他可疑或者准可疑分类标准:1971年Graham v. Richardson 案判决首次将“外国人”纳入可疑分类标准;1977年性别和是否婚生被纳入准可疑分类标准——虽然早在1971年,Reed v. Reed案判决即首次以性别歧视为由推翻了一项要求在选任遗产管理人时优先考虑男继承人的法律,但其适用的仍是合理性审查,并未将性别列入准可疑分类标准。不过,分类标准的大门短暂地开放后就匆匆关上。尽管许多人试图将同性恋、双性恋及变性人纳入可疑标准,均未成功。[23]2013年Windsor案判决虽然一改对同性婚姻的态度,宣告《婚姻保护法》违宪,但对以性取向为标准的分类仍适用中度审查。[24]此外,最近几年也扩张及于旨在授益种族上弱势群体的纠偏行动。[25]
     
      (二)平等保护案件审查方法的变迁
     
      就美国而言,其当代的合宪性审查乃是一个由多重审查层次或者强度构成的精致体系,系由最高法院历经数十载耕耘而建立起来的,这也构成了美国现代宪法分析的重要特征。[26]与此同时,经由个案的累积,不同领域逐渐发展出了不同的宪法原则,而这实际上也化作法院审查政府行为的审查基准或者分析框架。较之德国的“统一”(比例原则)模式而言,美国模式呈现出多元、分散的特点,主要原因在于它是“由下而上”“由经验归纳原则”的模式。[27]就规范领域而言,这种多重审查框架肇端于正当程序条款,精细化于平等保护条款,而后扩张及于其他宪法条款;[28]就时间而言,尽管在理论和实务上其可以追溯至遥远的时期。
     
      有学者将1938年Carolene案判决[29]脚注[4]视为由合理性审查和严格审查构成的双重审查基准理论的开端;[30]上世纪30年代经济规制问题曾令最高法院的权威受到严重损害,该理论的提出在相当程度上使其得以摆脱这类问题的困扰。[31]不过,一般认为,1944年的Korematsu案判决首次将实体正当程序的严格审查基准应用于平等保护审查。而60年代以前虽有严格审查基准的迹象,但尚未成形——其形成是一个缓慢的过程,难以追溯,不过,双重基准应该形成于60年代末。虽然50年代末60年代初,沃伦法院已对基本权利作了分类,主张有些基本权利应受到更好保护,并要求根据基本权利的性质采用双重审查基准,但仍欠缺清晰的释义学框架。60年代后期,一时在多个领域出现了严格审查基准,也有清晰的释义学内涵,也就有了双重基准。[32]
     
      不过,六七十年代最高法院同时发动了一场反对双重基准的革命,通过如下途径扩张平等保护条款之下的管辖权:首先,援引Carolene案判决将“外国人”纳入可疑分类;其次,不断发展受严格保护的“基本权利”清单;最后,更具重要性的是,它尝试着让合理性审查“长出牙齿”。[33]但70年代初期,最高法院就性别分类应采取何种基准产生分歧,遂于1976年Craig v. Boren案判决[34]中首次引入中度审查。[35]之后最高法院在Califano v. Webster案、[36]Orr v. Orr案、[37]Caban v. Mohammed案[38]等一系列案件中运用并重申该基准。[39]尽管中度审查系由沃伦法院提出,但随后就束之高阁了,真正将其发扬光大的是伯格法院。至此,在美国形成了严格审查、中度审查及合理性审查组成的平等保护案例三重分析框架。[40]其实质是目的—手段分析,审查的是二者之间的关联性。它要求政府的分类应与正当的目的之间存在合理关联性。其审查框架基本包括三个步骤:(1)是否存在分类?(2)应当适用何种强度的审查,严格审查、中度审查抑或合理性审查?(3)系争分类是否能够通过审查?
     
      三、平等保护案件的审查前提
     
      由于美国采附随性审查,且基本权利调整的是国家和人民间的关系,故只有政府行为侵害个人权利时才会触发基本权利审查;就平等保护而言,须存在政府分类,适用上的分类则还需有歧视性目的,才会触发审查。具体展开如下:
     
      (一)存在分类
     
      “政府分类”(governmental classification),系指对某些人课予负担或者授予利益,对另一些人则不然的政府行为。它包括两层涵义:第一,其是政府行为,包括立法、法院判决以及其他政府行为;[41]第二,其对人民作了分类,即基于一定标准对人民进行差别对待。如下情形可认定存在分类:
     
      其一,字面上的分类,系指法律在字面上就已经明确基于特定标准对人民作了分类。例如Loving案[42]中的弗吉尼亚州法典第259条规定“关于婚姻的刑罚:白人与有色人种通婚的或者有色人种与白人通婚,构成重罪并处以1年以上5年以下有期徒刑。”在字面上对种族内婚姻和跨种族婚姻明确给予差别对待。只要法律在字面上进行差别对待,则挑战者无须证明存在真实的歧视性作用,毋宁只要存在歧视性作用的风险(可能性)就已经足够。
     
      其二,适用或者事实上的分类,系指法律字面本身是中立的,但执行存在歧视性因素或者效果。例如,Yick Wo案[43]中旧金山一项法令规定,在砖、石建筑以外经营洗衣店应当获得监督委员会的许可,字面上未以出身国为标准差别对待申请者人,但施行过程中却产生了歧视华人的效果:尽管Yick Wo此前已经从业多年,申请仍遭拒绝,并因违反法令被判刑;且与他情形相似的200多名华人的申请均遭拒绝,而81名非华人,除1人外,均获许可。
     
      (二)存在歧视性目的
     
      就前述分类而言,最高法院判例认为,仅证明法律的实施存在歧视性影响还足以认定系争政府行为违宪,原则上还应证明其存在歧视性目的。正如Arlington Heights v. Metropolitan Housing Dev. Corp.案判决中所指出的,“不能仅仅因为政府行为导致在种族层面产生了不适当的效果(impact),就认为其违宪。‘(此种)效果并非无关紧要,但绝非可恶的种族歧视的唯一试金石。’必须证明存在……种族歧视目的。”[44]值得一提的是,尽管最高法院主张触发平等保护条款的审查必须存在歧视性影响,但不要求其为既成事实。Fuman案判决指出,在某些情形下,尽管不能证明存在歧视性影响,但只要能证明存在歧视性目的,就足以认定存在权力滥用和反复无常的危险,进而认定存在歧视性影响。[45]易言之,在某些情形下,只要存在歧视性影响即可触发审查。不过,有关歧视性目的的必要性和证明的讨论主要是围绕着适用上的分类展开的,理由很简单,因为字面上的分类已经明确表达了政府进行差别对待的目的,其歧视意图已是不证自明。故下文的讨论也将限于适用上的分类。
     
      何为歧视目的?Personnel Administrator v. Feeney案判决作了经典诠释。本案中系争州法规定,公务员招聘应优先录用退伍军人,其中98%为男性。最高法院维持了该法,指出:“‘歧视性目的’不只意味着意愿或对结果的认知之类的故意……它还意味着政策制定者,本案中为立法机关,至少部分‘因为’其对可识别的群体的负面作用而选择或者重申某些措施,而非仅仅因为其所采取的措施对可识别的群体产生了负面效果。”[46]
     
      至于应如何证明字面上中立的法律本身或者实施时带有歧视性目的,早在Arlington Heights v. Metropolitan Housing Dev. Corp.案判决,最高法院就指出:“个人的歧视意图是否动机要素,应当对所有可获得的有关意图的间接和直接证据作深入的调查。”[47]在该问题上,最高法院持相对开放的立场,认可了一系列的证明方法,具体包括:政府指令的语境、政府官员的陈述、政策制定背景及其实施后果、审前调查程序中处置或者调查结果、对政府行为作经济分析后得到的统计证据。[48]以下方法较为重要:
     
      首先,政府公开表明歧视目的的,则无待进一步证明。这通常可以从法律文字本身、立法记录及执法者言语中得到证实。例如,1873年一项法律规定,除州官员外,“所有年满21周岁的本州白人公民有义务担任陪审员”,将其他种族排除在外。[49]但立法者或者执法者通常不会如此明目张胆,而会试图掩盖或者否认此类目的,故需诉诸其他客观证据。
     
      其次,一般情形下,可从不同形式的间接证据中推导出歧视性意图。最高法院指出,系争决定的历史背景的确是证明歧视性目的的证据来源。不过,倘其和系争决定非同时发生且存在合理关联,则无证明力。[50]于此有学者主张一种更严格的立场,即在一个有着较长歧视历史的社会中,应当假定很多歧视性影响是由歧视性目的推动的。[51]
     
      最后,利用统计数据证明存在歧视性意图。就此而言,此前提到的Yick Wo 案判决[52]是具有代表性的早期案例。在该案中,最高法院根据华人与非法人申请和获得许可的统计数据(事实)认定监督委员会在执行法令时存在歧视性目的。尽管之后甚少援引该案,且自19世纪80年代以来平等保护理论和统计方法也变得日益复杂,不过,只要统计数据能够表明群体之间存在根本性和不可避免的差异,最高法院在多数情形下会积极予以回应。[53]随着信息技术,尤其大数据的发展,统计数据在证明歧视意图方面发挥的作用可能会越来越大。
     
      四、平等保护的审查基准
     
      一旦证明存在政府分类,则需追问其是否满足平等保护条款的要求,有无充分的理由,于此通常采取“手段—目的审查”。不过,平等保护案件的审查方法是一个由三重审查层次或者强度构成的体系,在展开分析前应先确定采何种审查基准,再分别纳入合理性审查、中度审查、严格审查的框架下对其目的和手段的关联性进行审查,给出结论。具体展开如下:
     
      (一)合理性审查
     
      合理性审查,也称纯粹合理性审查,是最宽松、最低强度的审查。它是由1938年Carolene案判决引入的。此前一般不因案件类型不同而采取不同的审查方法或者审查强度,最高法院享有广泛的裁量权。在保守派占据主导地位的大萧条时代,最高法院频频宣告政府改革措施违宪,导致了严重的宪法危机。后因罗斯福“法院填充”计划的威胁,法院方调整立场,自我克制,以双重审查基准取代以往单一的审查框架,依案件类型的不同而采取不同的审查方法,主张经济和社会政策一般应委由立法和行政为之,毕竟它们更具民主性和专业性;除非其规制侵犯基本权利或者歧视需要特别保护的群体,否则,司法应保持充分克制并予尊重。
     
      适用该基准时,一般推定政府行为合宪,由公民承担证明责任——其必须证明无任何理由相信系争分类是促进任何可接受的合法政府利益的合理方法,法院才会认定系争政府行为违宪。在这种情形下,很少发生政府行为经受不住审查而被推翻的情形,绝大多数宪法挑战都可能失败。也有批评说,法院不过是橡皮图章而已,[54] “理论上最低限度的审查,事实上则是没有审查”。[55]例外情形下最高法院也采“有牙齿的”合理性审查,以较具攻击性的态度适用该基准,非有证据表明系争分类乃有效促进某些真实合法利益的方法,则推翻法律。[56]Robert C. Farrell梳理和统计了自1973年以来至Romer v. Evans案判决期间适用合理性审查的案件,在110个案件中10个推翻了系争法律。[57]
     
      1.合理性审查的适用范围
     
      虽然实务中若未明确表示采取中度审查或者严格审查,则采取合理性审查,但其适用范围原则上只限于如下分类:
     
      (1)除可疑和准可疑分类以外的分类。其中,可疑分类包括以种族、民族、出身国或者以外国居民为标准作成的分类;准可疑分类包括以性别为标准作成的分类和以是否婚生子女作成的分类。除前述以可疑和准可疑标准所作的分类外,以诸如个人的财富(贫困)、年龄、受教育程度、身心障碍、社会或者经济福利措施等标准作成的分类都视为非可疑分类,通常采合理性审查。1976年Washington v. Davis案判决[58]进一步厘清了严格审查的适用范围,使得平等保护的释义学得以进一步完善。如果系争法律系字面上以可疑或者准可疑标准而作成分类,则应当分别适用严格审查或者中度审查;如果其本身是中立的,只是执行产生与字面上可疑分类相当的负面效果,除非证明政府所追求的是邪恶目的,方可使用严格审查或者中度审查,否则,则应采用合理性审查。[59]
     
      (2)未侵犯基本权利。此处的基本权利系指,依照第十四修正案而绝对予以保障的权利,如到另一州旅行的权利、投票权、生育权、结婚权,等等。
     
      2.合理性审查的审查框架
     
      与中度审查和严格审查不同,合理性审查两阶而非三阶审查模式,主要审查内容如下:
     
      (1)目的是否正当?一般而言,只要旨在促进公共福祉,例如传统的警察目的,保护公共安全、公共卫生或者公共道德等,就认为是正当的。基于对立法过程所遭遇困难的同情或者司法谦抑,法院通常对于立法对公共福祉的界定表示高度尊重。[60]事实上,只要政府所追求的目的并非宪法所禁止的,即认为是正当的。不过,也非总是如此,系争政府行为追求以下三种目的的则是不正当的:[61]第一,只是旨在伤害特定群体。在Lawrence v. Texas案中,[62]德州一部法律对同性鸡奸行为课予刑罚,异性则不然,故最高法院认为其只是意在伤害男女同性恋,不具正当性。第二,系出于个人偏见。在Palmore v. Sidoti案判决中,[63]西多狄主张,前妻帕尔莫尔和黑人结婚可能会令其女儿招致歧视,故要求变更监护权。最高法院认为支持西多狄主张的判决系基于个人偏见而作成的,不具有正当性。第三,系出于成见或者恐惧。在Cleburne Living Center案中,系争法令规定,划入R-3区的多户型住宅的建设原则上无须许可,但供智力障碍者居住的除外。最高法院认为,智力障碍不属于可疑或准可疑的分类标准,故应适用合理性审查。即便如此,系争法令旨在纵容当地居民对智力障碍者的恐惧和消极态度,这纯粹是不合理的偏见的表现,不具有正当性。[64]
     
      其次,目的只要是可接受的即可。易言之,可以是假设的、非真实的,政府无须用经验性证据表明其行为时确实抱持此目的,只要理性政府官员会如此而为即可。[65]
     
      (2)政府分类与该目的是否存合理关联。采合理性审查时,最高法院较为谦抑,通常推定系争法律合宪,对此由公民一方承担证明责任,且除非其能证明其系争法律是完全不合理的,即与任何正当目的都不存在合理关联性,否则,通常不会推翻之。[66]合理性审查并不要求目的和手段之间事实上存在合理关联,毋宁只要经验上的关联,即能够合理认为二者存在关联即可,故实务中可转换成除非政府行为“明显错误,是恣意滥用权力,而非在判断”。在U. S. Dept.of Agriculture v. Moreno案中,国会指出,食品券的目的在于增进低收入家庭的营养水平,促进剩余食品分配,增进农业经济流通,系争食品券法之所以将含有非亲属成员的家庭及该成员个人排除在食品券工程之外,旨在防止有人以欺诈的方式从中捞取好处。最高法院指出,这并不能有效防止权利滥用,且有可能将非依食品券工程救助难以维持生计、亟需救助的家庭排除在外,故该手段明显与食品券法立法目的无关,违反平等保护条款。[67]
     
      此外,合理性审查对手段和目的的契合性要求非常宽松:无论所采取手段涵盖过度或者不足,都可能通过审查。它也不要求有证据能够表明系争分类确实有效,只要理性政府官员相信其或许能促进某一目的即可。例如在Mathews v. De Castro案[68]中,系争《社会保障法》规定,年满62周岁妇女其丈夫业已退休或者丧失劳动能力但有未成年子女或其他孩子需要抚养的,每月给予其一定补贴。卡斯特罗以其未考虑离异妇女违反法律平等保护为由提起诉讼。最高法院指出,即便离异妇女可能需要靠赡养费才能够维持生计,在其前夫退休或者丧失劳动能力时可能会遭遇巨大困难,但与之相较,处于婚姻关系中的妇女需要与丈夫生活在一起并负有扶养义务,面临压力更大,故难认系争规定不具有合理性,虽然其并不否认或有涵盖不足的问题。
     
      由于其审查宽松,有学者主张,合理性审查在某种意义上毋宁只是一阶的目的性审查而已,只要存在合理理由,审查即告停止。至于这些理由是否切实支撑立法的那些在所不问。[69]为此,谢梅林斯基批评说,对于合理性审查的真实目的不重要,此处所需只是可接受的目的,故而其一定意义上也丧失了权力制约的功能。[70]
     
      (二)中度审查
     
      在少数情况下,法院也会诉诸中度审查基准,其强度介于简单合理性审查和严格审查之间。总体而言,绝大多数情形下系争法律都难以通过其审查。[71]它是由1976年的Craig v. Boren案判决引入的。此前,最高法院并不承认在双重审查基准外还有一个审查基准。[72]1982年的US v. Virginia案判决作了进一步澄清。[73]在一定意义上它是从合理性审查中析出来的,故也称之为强化的或者“有牙齿”的审查。
     
      1.中度审查的适用范围
     
      中度审查适用于准可疑分类,即基于性别或者是否婚生子女而为的分类。不过,最高法院至今未说明何以如此对待以性别为标准的分类。[74]有学者揣测,之所以如此,或许是因为合理性审查过于宽松,而严格审查的适用范围,尤其是最高法院对基本权利的理解,又过于狭窄,不利于特定群体权利的保障,而他们与种族上的弱势一样也需要司法保障。[75]因为他们和种族上的弱势群体一样都有着较长的被歧视的历史,有一些明显的、突出的、难以改变的特征,无力参与或者影响政府及其工作人员的行为或者决策;不过,较之种族上弱势群体,其所遭受侵害总体要轻些,对政治过程也能产生更多影响,故才适用中度审查。
     
      此外,对某些可疑分类和准可疑分类以外的分类有时也适用中度审查,包括:(1)尽管技术上讲所涉利益非根本利益,但却是重要或有优先权的利益;或者(2)尽管技术上讲分类的标准不是可疑或者准可疑的分类标准,但具有相似的敏感性。[76]基于此,Windsor案判决将以性取向为标准的分类也纳入其适用范围。
     
      2.中度审查的审查框架
     
      较之合理性审查和严格审查,中度审查无论是在目的上还是在手段上都是“中度的”。[77]适用该基准时,原则上推定系争政府行为违宪。不过,尽管从技术层面讲,中度审查已经比严格审查宽松许多,但在实务中仍有许多政府措施难以通过中度审查。在US v. Virginia案判决中,吉恩斯伯格指出,在该种情形下,“法院将确定所给的理由是否‘极具说服力’。其论证负担是较高,且完全由州一方承担。州必须表明‘系争分类至少服务于某些重要的政府目的且所采用的歧视性手段与该目的的实现存在实质性关联。’且理由必须是真实的,而非只是应对诉讼而作的假设或者发明。”[78]于此,系争分类只有满足如下要求才能通过审查:
     
      第一,系争政府行为所追求的乃是一重要的政府目标。具体而言,其应满足以下三个条件:(1)政府所追求的目标须是宪法所容许的;(2)该目标应当旨在实现重要的政府利益;(3)政府目的应是真实的。就上述(1)和(3)而言,中度审查与严格审查大致相当,故而无须赘述;至于(2),虽然一般认为,所谓重要无须是急迫的。不过如前所述,正当目的、重要的目标以及急迫的利益之间的区隔非常不清楚,即便在严格审查的情形下,实务中也未严格区分正当目的和急迫的利益,为此,也难以指望最晚形成的中度审查释义学能够提出据以判断政府目标重要性的明确标准。在实务中,大多数政府目标都能够通过重要性审查,为系争立法提供正当化支持。不过最高法院也以某些目标不具重要性推翻了系争政府行为:其一,单纯的行政便利。在Wengler v. Druggists Mutual Insurance Company案中,密苏里州劳工补偿法规定,女工人工伤死亡的,丈夫为精神病人、残疾人或者能够证明靠妻子收入维持生计的,方可以获得补偿金,至于男工人,其妻子则可以直接获得补偿金。系争法律之所以如此规定,系因为通常情形下妻子依赖丈夫的收入维持生计的可能性较高,为此,只要求丈夫提供证明可以帮政府节省可观的财力人力。不过,与Frontiero v. Richardson等案一样,最高法院在该判决中明确指出,“仅仅为了不用就个案进行听证,就给予某一性别的人相对于另一性别的人以法定的优先权,这构成了平等保护条款所禁止的恣意的立法决策。”[79]易言之,以行政效率为目标并不一定不具有合法性,但纯粹以行政效率为目标则不具有合法性。其二,完全难以合理化的目标。在MWU v. Hogan案中,[80]密西西比州女子大学采取了一项单一性别招生政策,护士专业只招女生;霍根以此违反法律平等保护提起诉讼。在诉讼中,密西西比州女子大学主张该政策是针对女性的一项纠偏行动。最高法院指出,该项政策并不能使女性获益,传统上女性并不缺少成为护士的机会,就此而言,其毋宁在于强化“护士职业专为女性而设”这一由来已久的成见,故而不构成重要的政府利益。相较而言,在United States v. Virgina案判决中对于弗吉尼亚军事学院只招男生的政策,最高法院强调,此种以性别为标准的歧视性分类应与政府所追求的目的之间存在实质关联性,并且具有十分强的说服力以正当化系争行为。[81]
     
      第二,系争手段和目的之间应当存在合理或者实质性关联。在何种意义上可以认为手段与目的之间存在合理或者实质性关联并无明确的答案。不过,正如Michael M.v. Superior Ct.案中Brennan大法官异议意见指出的,政府一方仅主张系争分类实质性地促进了政府重要目标是不够的,其还必须证明这种促进是“真实的”。[82]在Craig v. Boren案中,俄克拉荷马州法律因禁止向未满21周岁男性和未满18周岁女性出售酒精浓度3.2%的啤酒而被指歧视已满18周岁未满20周岁的男性。该州辩称该年龄段男性因酒驾、醉驾被逮捕人数约占其人口数2%,女性则约占0.18%,前者远超于后者,故其能够有助于实现维护交通安全的重要目标。最高法院则认为,仅因2%的差距便将男性视为酒驾代言人并不合适,故尚难以证明前述分类与目标之间存在实质性关联。[83]
     
      第三,系争手段应作适合目的的贴身剪裁,即应是必要的。如果存在对受保护群体无害的替代方案,则可宣告违宪,敦促立法机关选择该方案。[84]Nguyen v. INS案中,[85]系争法律规定,未婚子女,生母为美国公民且满足最低定居期限要求的,视为在出生时取得美国国籍;生父为美国公民的,则须证明存在血缘关系,生父同意给予经济支持的书面承诺,或在其18岁前生父以与生母结婚、宣誓书或者法庭出具的命令承认父子关系的,才能取得美国国籍。最高法院多数意见认为,前述限制符合必要性要求,不违宪。反对意见则认为,DNA检测可以提供精确、不受时间限制的血缘关系证据,可作为并行手段,故系争限制并非必要。
     
      (三)严格审查
     
      严格审查是最严格、最高强度的审查基准。它意味着司法审查机关极为认真地对待相关基本权利。冈瑟曾评价到,“理论上它或许是严格的,事实上毋宁是致命的”,[86]因为几乎没有什么政府分类能经受住该强度的审查。以种族或者民族为标准的分类为例,自该审查基准确立以来,最高法院仅在1944年Korematsu案中维持了系争法令。[87]不过,其明确反对冈瑟的评价,[88]且据相关研究,在适用该基准的案件中,上诉法院维持系争法律且未被推翻的约占30%,[89]故毋宁说其“理论上严格,事实上通融”。[90]
     
      在最高法院判例史上,1942年Skinner v. Oklahoma 案[91]或许是首个适用现代意义严格审查的平等权案件,其系争的是一项规定对某些重罪犯人强制绝育的法律。不过,由于最高法院在判决中并未说明何为严格审查,而且在之后二十多年里未再对可能触发平等保护条款之严格审查的基本权利给予关注,故影响有限。首次将严格审查适用于以种族为标准的分类的平等权案件的或是Korematsu案判决,而在释义学发展过程中,迈向审查以种族为标准的分类的基准的最大一步或是McLaughlin v. Florida案判决,[92]系争法律禁止未婚的黑人与异性白人同居。其判决指出,所有以种族为标准的分类在宪法上都是可疑的,应受严格审查。仅在其对实现政府政策而言是必要的,而不只是合理相关时,才是合宪的。但当时严格审查释义学尚未完成,直至Palmore v. Sidoti案判决[93]引入“急迫利益”(compelling interests)的标准,其才臻于完善。
     
      1.严格审查的适用范围
     
      严格审查主要适用于两种情形:第一,可疑分类,即以种族、民族、出身国以及外国居民为标准的分类。之所以对这些分类适用严格审查,理由在于:(1)由于已有较长的歧视历史,故而很可能是基于成见或者偏见作成的分类。易言之,其所反映的更可能是成见或者偏见而非正当公众关切,不具有正当目的;(2)有一些明显的、突出的、难以改变的特征,据此可以认定为他们属于被孤立的群体。以此进行差别对待并不公平;(3)他们是弱势群体或者政治上无力者,无力参与或者影响政府及其工作人员的行为或者决策。而偏见或者歧视的历史本身不仅妨碍赖以保护弱势群体的政治过程发挥作用,从而使得弱势群体更难以通过政治过程保护他们自己。[94]至于其他分类是否应当适用严格审查,原则上应依上述标准确定,不过,其适用范围早在20世纪70年代就已固定下来。尽管不少人试图将性取向歧视纳入其中,可惜均未能如愿。另外,自伦奎斯特法院以来,最高法院对涉及敏感分类标准的纠偏行动也适用严格审查,要求其分类方案应“量身定制”,即只适用于特定时期,且是穷尽其他一切方案后不得已为之的。[95]这种做法颇受诟病,这与其说为了实现平等,毋宁说是为了根除纠偏行动,以形式平等取代实质平等。
     
      第二,不平等的基本权利负担。政府分类在为给付或者课予负担时与基本权利不一致的,也适用严格审查。一般而言,政府不仅可以利用人身自由、财产或者其他利益的不平等对待从威慑或者惩罚基本权利之行使,或者直接克减基本权利。[96]但此处的基本权利较通常理解的狭窄,它包括:(1)宪法明文保障的权利,如言论自由、人身自由、住宅不受侵犯权;(2)宪法潜在予以保障的权利,如隐私权、投票权、州际迁徙自由等最高法院所承认的权利。[97]此外,从竞合角度看,政府分类同时采可疑标准并且给基本权利造成负担的,应采最严格的审查。例如,针对弗吉尼亚州禁止跨种族婚姻的刑法规定,Loving v. Virginia案判决指出,平等保护条款要求对以种族为标准的分类进行严格审查,对于刑事立法中的可疑分类则应采取最严格的审查。[98]
     
      2.严格审查的审查框架
     
      适用该基准时,一般推定系争法律违宪。政府一方必须证明其对于促进急迫且重要的政府利益而言是必要的,才能推翻违宪推定,维持系争法律。只有满足如下要求,系争分类才能通过严格审查:
     
      (1)系争分类旨在实现现实且急迫的利益。具体而言,应满足如下条件:[99]第一,该利益须是宪法容许的。Loving v. Virginia案判决指出,[100]将涉及白人的跨种族婚姻入刑,目的在于维护白人优越性,这并非宪法容许的利益;第二,该利益应当非常重大。Korematsu案判决指出,[101]防止发生重大军事灾难是急迫的利益。不过,问题在于最高法院并未确立急迫的利益的判断标准:一则并非所有重要政府利益都能构成急迫的利益;二则并非所有的急迫的利益都能达到与防止重大军事灾难相当水平。然而,不仅“急迫的利益”的释义学本身未能得到发展,而且正当目的、重要的利益及急迫的利益的区隔也非常不清晰,其原因或有多个:首先,审查重心后移在降低目的审查和强化手段审查密度的同时,进一步忽视了原就不受重视的利益分析,[102]作为其中一环的“急迫的利益”释义学亦然;其次,最高法院可以经由个案衡量解决问题,故无须诉诸一般性规则;再次,目的重要性审查对立法和行政的干预较手段必要性审查更深,它要求对立法的事实发现进行实质性审查,而此立法机关就此通常享有广泛的裁量权,故其介入与民主原则和分权原则存在高度的张力,司法审查机关应自我克制,尽量回避此类判断,何况在立法实践中重要目标和急迫的利益之间的区隔本就不明确;[103]最后,与自由权不同,平等权侵害通常具有较长的历史,社会中有很强的成见,其救济有赖于多方不懈的努力,取决于国家给付能力,故所追求目标的迫切性并不突出,毋宁更多表现为重要性或者正当性。总之,原则上应尊重政府对所追求利益的重要性的判断。第三,政府采取系争分类的真实目的系实现该利益。不过,此处所探讨的并非欲实现“利益”的现实性,而是政府是否“确实追求该利益”。与合理性审查不同,它不承认政府代理人或者法官事后假设或想象的目的,要求其应是确实推动立法的目的,即应用经验证据证明政府作出分类时的确是为了实现该利益:在系争法律的序言或者正文中对这一目的作出规定,或者至少其立法史能够表明这一目的。对此,也有人从民主和分权角度提出批评,毕竟对目的的审查意味着对立法权和行政权更深层次的介入,而一般认为它们对此享有广泛的裁量权。不过在实务上,最高法院认为,“探究国会的动机或者目的是件难事。寻找制定法的‘真实’或者‘主要’的目的通常是难以捉摸的。”为此,其通常对政府保持尊重,认可其所主张的目的。仅在其确信政府所给的理由不可能是其立法目的的情况下,才会予以拒绝。[104]
     
      (2)系争分类与前述利益之间存在实质关联性,并且政府能够证明该分类确能有效地促进前述利益的实现。就“实质有效性要求”而言,尽管其在一些案件的审查中发挥着决定性作用,但不仅最高法院在适用严格审查时很少提及,而且其存在也很少得到严肃的讨论。[105]实务中,最高法院在手段与目的之间是否有实质关联性时通常诉诸一般经验,并且采取谦抑的立场,尊重立法机关和行政机关的专业判断。例如在Metro Broadcasting v. FCC案中,[106]联邦通讯委员会制定了两项优惠少数族群的政策,其一为在发放新的广播电视执照时,将首先考虑那些包含有少数族群所有权人或者管理者的申请人;其次,“减价销售”政策,该政策允许资质出现问题的广播电视执照持有人在联邦通讯委员会举行非比较听证会前,将该企业转让给符合条件的少数族群企业。最高法院在其判决中指出,该两项政策与增进广播节目的多样性之间存在实质性关联,这是因为:一方面从经验上看,二者之间存在关联性,广播电视台的所有者对节目设计产生决定性影响;另一方面最近的拨款立法以及长时间以来的支持少数族群参与广播电视行业的历史也表明,这些政策能够促进节目的多样性;再者,政府经过长时间的调研指出,此前的经验表明,采取种族中立的政策并不能增进节目的多样性。
     
      此外,在审查实质关联性时,最高法院也会审查手段本身的客观目的,如果系争分类对于任何正当之政府目的的实现均无关紧要,则应认为建立在此种考量之上的系争法律存在偏见或者强烈的厌恶。如将身高、体重或者肤色作为投票的条件,或者将种族作为担任陪审员的条件[107]……由于这些因素与个人行使公民权的愿望和能力均不存在相关性,为此,此类分类不具合理性。[108]
     
      (3)系争分类对于促进前述利益而言是必要的。它要求系争手段应是为所追求的急迫的政府利益“量身定制”的,不存在一个负担更小也能够促进该目的的手段。[109]以Korematsu案为例,珍珠港事件爆发后,罗斯福签署行政命令,将居住在太平洋沿岸的日本侨民和日裔美国人驱赶到集中营进行隔离。最高法院认为,对于确保美国军事安全而言这是必要的,故维持系争命令的合宪性。不过,正如批评所指出的,系争手段涵盖既过度也不足:一则由于只有少数人可能充当间谍,故这么做无疑是涵盖过度;二则即便退而接受军方逻辑,对德、意侨民以及相应的美国人未作相同处置,这便是涵盖不足。[110]
     
      五、平等保护案件审查方法的主要争议与出路
     
      虽然美国平等保护案件审查方法是一个精致的体系,但也有不少问题,学习和借鉴时应特别注意,下文仅就比较重要和突出的问题予以展开。
     
      (一)可操作性较差与审查重心后移
     
      可操作性较差是平等保护案件审查方法存在较为明显的问题之一。三种审查基准在审查强度上存在递进关系,对目的—手段审查的要求也不同,但理论和实务并未能发展出明确标准,这导致了一些问题:首先,它们之间出现了某种程度的混淆。一者与各审查基准对应的正当目的、重要目标以及急迫利益等概念缺乏明确的判断标准;二者在基于违反民主原则和分权原则的担忧,法院对立法和行政给出的目的通常予以尊重,于此差异更小。其次,中度审查和严格审查两阶审查标准也高度相似,故也有学者主张只存在双重审查基准。最后,对所谓手段与目的实质关联性,不仅实务上很少提及,理论上也很少有严肃的讨论,其存在的必要性也因而产生疑问。上述问题或影响审查过程和结果的确定性和可预见性,何况司法并未严格遵循三重审查基准,有些判决甚至不说明适用的究竟是何种审查基准。尽管个案审查制度难以消解不确定性和不可预见性,但中度审查和严格审查的前两阶的模糊性加剧了。基于类似原因,也有批评者认为,平等保护案件的审查方法布局虽有一定合理性,但尚未尽合逻辑、没什么用且过于僵化,也不能充分反映最高法院的实践。[111]
     
      就此而言,审查重心后移,即减少目的审查比重,强化手段审查,或是较妥当的做法。[112]这主要是因为,其一,尽管目的性审查和手段与目的的实质关联性审查主观性强且裁量空间大,但实际上较为宽松,仅在其明显违宪或者不具有关联性时,才宣告违宪。故不如退而肯定该做法,如此可统一标准,压缩审查强度的选择空间;其二,就中度和严格审查而言,其第三阶必要性审查较其他两阶更客观,强化之可提高审查过程和结论的客观性和确定性,也有助于消解对司法审查反民主的批评。
     
      不过,审查重心后移并不意味着要统一审查基准,虽然有观点认为,主张一个平等保护条款包含不同保护层次,不能从宪法文义获得支持。草草看去,这颇具说服力,但考虑到平等保护不仅旨在实现形式的平等,更在实现实质平等和个案正义,毋宁说审查的差异性不仅是难以避免的,也更合乎事理。此外,采用三重审查基准对之进行细化,较之统一的标准更具明确性,能更好地起到指引立法、行政和司法,不只能够更好地控制权力、保障权利,也能降低对司法审查反民主的批评。
     
      (二)分类标准归入的主观化与强化分类标准
     
      在既有的平等保护释义学下,因其对应关系,分类标准与审查强度的归入其实是二而一的;但二者的过于主观化也是备受诟病的问题。哪些分类标准例是可疑的、准可疑或者非可疑的,或者说应当适用何种强度的审查,并无严格的标准可循,置于判例史的发展过程中观察时更是如此。例如,以性取向为标准的分类通常适用合理性审查,但随着同性恋接受程度的提高,其审查强度也随之提高,改用中度审查,但也有主张应适用严格审查的,而且有不少州法院如此为之:1993年夏威夷州最高法院在审理Baehr v. Lewin案时就对限制同性婚姻的法律是否合宪采严格审查;[113]沃伦法院甚至一度将贫穷归入可疑标准,对以经济条件为标准的分类采严格审查,之后改用合理性审查。对这些标准的归类以及变化,最高法院不仅未能作出令人信服的说明,甚或根本不作说明,恐难谓其判决具有足够的客观性和说服力。
     
      尽管分类标准在20世纪70年代末就基本定型,业已形成相对稳定的平等保护释义学,基于法的安定性和可预见性的考虑,似应由其他挑战者承担论证责任。不过,在对以性取向为标准的分类或者以种族为标准的纠偏行动的挑战究竟应该采取何种审查基准的问题上,最高法院固守成见恐怕并不具有说服力。以同性婚姻为例,或许由于不能证明同性婚姻是一项传统意义上的基本权利,故只是将其提升为中度审查,但如果考虑婚姻背后所涉利益的重要性,同性恋的难以改变性,其长期受歧视(乃至迫害)的历史及影响政治过程的可能性,则只有将之归入可疑标准,适用严格审查才合乎事理;而就以种族为标准的纠偏行动而言,采严格审查,忽略了其挑战者所属群体本身并无长期受歧视的历史,且不缺乏影响政治过程的渠道和能力。就此而言,为了防止分类标准和审查强度归入的主观化,有必要回归此前判例就适用严格审查之理由而作出判断,即充分考虑关涉利益或者基本权利的重要性、个人改变现有境况的可能性、歧视存在的历史以及所在群体参与并影响政治过程的可能性而予以确定,这不仅可以确保分类标准和审查强度的归入的说服力和客观性,也可以确保得出更合乎事理的判断。
     
      (三)过于形式主义与综合考量
     
      过于形式主义也是美国平等保护释义学备受诟病的一个原因,具体表现为:一方面倾向于从政府差别待遇的分类标准和基本权利角度作出判断,并不关心差别待遇的对象或者群体;另一方面也不关注差别待遇所涉及的利益或者法益。[114]这在一定程度上忽略了系争问题本身的性质,从而导致了与其规范目的相悖的结果。以Gratz v. Bollinger案为例,除未获得充分代表的种族上之弱势群体外,系争密歇根大学招生政策还把申请者为职业运动员、父母为校友、有捐款可能等因素作为加分项。若以受到其他加分项上的歧视为由提起诉,则因其审查基准较为宽松,难以胜诉,但以受到种族歧视为由提起诉讼,则须适用严格审查,胜诉可能性较大。为此,格拉茨(白人)在入学申请遭拒后,遂采取后一方案起诉,最终胜诉。[115]这在小学入学政策上表现得更为明显。1974年最高法院推翻了跨学区校车接送计划,20世纪90年代强调地方政府可自行处理此类事务、决定教育经费分配,都导致了“种族再隔离”。而70年代性别歧视诉讼或强化了性别角色的传统观念,以致不少人担心,采用严格审查将会严重妨碍政府经由纠偏行动惠及女性的可能性,以至于转向赞同较为宽松的中度审查。[116]Sager更是批评指出“最高法院从未真正用中度审查推翻任何一部直接且实质性歧视女性的法律。相反,它提供了一个理由推翻那些基于性别而进行差别对待的法律,系争法律将男性置于直接的、实质性的不利地位。”[117]就此而言,“种族歧视”等日益成为瓦解纠偏行动的理由,而形式平等在某种意义上也逐渐取代了实质平等。
     
      平等保护释义学的形式主义化不能完全归咎于视角,毕竟分类标准和基本权利是有实体内涵、非完全形式化的概念,据分类标准和基本权利不同而确定不同审查方案本身是在充分考量人类社会中歧视的历史脉络和危害性、基本权利的重要性和脆弱性以及受到侵害的可能性和强度而发展起来的,难谓不合事理。形式主义化的出现是因为在处理具体案件时过分执着于审查基准,忽略了背后的原理,这无异于忽略了如下事实:审查基准并非一成不变,它是法院在就宪法上法律平等保护的含义作成规范判断的基础上经由个案审查而确立的。[118]易言之,在确定审查强度时应回归审查基准背后的原理,就纠偏行动而言则应将歧视的历史背景和现实状况纳入考虑,区分以分类标准而为之歧视和分类,歧视可以嵌入既有的审查框架加以处理,而分类则可以通过以下两种途径处理以实现实质平等:一是降低审查强度,不过考虑到严格审查和中度审查在实务上区隔并不明显,比较妥当的做法应是将之降为合理性审查,允许涵盖过度或者不足;二是改变证明规则,由违宪推定改采合宪性推定,要求纠偏行动的反对者承担论证责任,表明除纠偏行动外还有可以同等有效促进学校种族多样性的其他手段或者学校中的种族多样性本身并不重要。[119]
     
      结 语
     
      综上所述,当代美国宪法上平等保护的规定和内涵都是内战后形成的,自布朗案判决以来,历经数十载的淬炼已形成了较为完善的释义学体系,并发展出了由合理性审查、中度审查及严格审查构成的三重审查基准,为保障权利和控制国家权力提供了比较明确的指引,且在限缩司法的裁量权,回应司法审查的反民主、违反分权原则上作出了重要贡献。不过,其审查方法仍然存在不少不完善之处,如可操作性差、分类标准或审查强度的归入过于主观化以及过于形式主义等诸多批评,不过,应可以通过后移审查重心、强化分类标准以及综合考量相关因素予以解决。
     
      即便如此,美国平等保护案件审查方法对于完善我国的平等权释义学和平等权案件分析方法而言仍有重要参考价值,只是在借鉴时应努力避免或者克服已经出现的问题和不足。于此,可以经由如下途径完善我国的平等权释义学和平等权案件分析方法。
     
      首先,应当进一步完善和丰富平等权案件的分析方法,即应当引入双重审查基准或者三重审查基准。不过,鉴于三重审查基准中中度审查和严格审查之间的区隔并不明显,为此,我们可以引入双重审查基准,当然,也可以向德、日以及中国香港地区学习,将比例性审查植入平等权审查框架之中,由此可以形成一个相对精致且具有可操作性的平等权审查框架,从而为发挥平等权发挥其保障个人权利、限制国家权力提供有力的释义学支持。
     
      其次,在分类标准或者审查强度的归入时,不应当采取单一的抽象标准,应当回归其背后原理,充分考量人类社会中歧视的历史脉络和危害性、基本权利的重要性和脆弱性以及受到侵害的可能性,兼顾形式平等和实质平等的实现。以引言的几个案例为例,对强制规定男女不同退休年龄,限制乙肝病毒携带者担任公职、从业或者入学,禁止艾滋病患者从事教师职业等有必要提高审查强度,这是因为就前者而言女性在我国长期受到歧视,且在国家机关和企事业领导层上未能得到充分代表,难以有效影响其决策过程,何况其职业和职务的表现与性别差异无关。而后二者,则因其涉及担任公职、职业自由以及受教育权等重要基本权利。但干预措施仍可经由传播风险予以正当化,也就是说后两种情形并不必然违反平等原则。至于高考招生的地区和民族差别对待、按照收入不同课征社会抚养费,根据一般的理解,作为纠偏行动和生育的经济规制,或可仍旧采用合理性审查,不过,对高考招生中存在的反向歧视以及课征社会抚养费对特定家庭的生活水平的影响也有必要作充分考量。
     
      最后,在参考和借鉴美国平等保护释义学时,还应注意中美宪法原理或者观念上的差别,比如:在中国种族问题并不突出,其在某些情形下是以民族问题的形式出现,而且其历史背景与美国迥异;中国承认受教育权与婚姻自由是重要的基本权利,美国虽然承认其具有重要性,但却不承认其基本权利属性;中国肯认福利国家的理念,美国则认为这是对自由的威胁……这些差别在相当程度上会影响分类标准或者审查强度的归入,就此而言,不宜直接援用美国的分类标准或者审查强度的归入。

    【作者简介】
    柳建龙,法学博士,中国社会科学院大学政法学院副教授。
    【注释】
    [1]如刘家海不服广西壮族自治区人事厅不准报考公务员行政决定案,广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2005)南市行终字第119号行政判决书。
    [2]参见江登琴“女职工退休年龄规定所引发的争议评析1”、夏正林“女职工退休年龄规定所引发的争议评析2”,载韩大元主编:《中国宪法事例研究(二)》,法律出版社2008年版,第39—47页、第47—61页;张步峰:“男女退休不同年龄制度的宪法学思考”,载韩大元主编:《中国宪法事例研究(四)》,法律出版社2010年版,第47页;姚国建、秦奥蕾编著:《宪法学案例研习》,中国政法大学出版社2013年版,第70—81页。
    [3]如“张先著诉芜湖人事局取消考试资格案”,参见董和平、秦前红主编:《宪法案例》,中国人民大学出版社2006年版,第198页;高某诉北京比德创展通讯技术有限公司劳动合同纠纷案(法宝引证码:CLI. C.11287920)。
    [4]参见王锴:“首例艾滋病教师就业歧视案——身心障碍者的平等就业权”,胡锦光主编:《2010年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2011年版,第179页。
    [5]参见王锴:“重庆高考状元因民族加分未被大学录取事件——优惠性差别待遇措施与宪法上平等原则”,载胡锦光主编:《2009年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2010年版,第37页。
    [6]参见王贵松:“社会抚养费的征收与平等对待原则的拘束”,载韩大元主编:《中国宪法事例研究(三)》,法律出版社2009年版,第120页。
    [7]如张步峰:“男女退休不同年龄制度的宪法学思考”,载韩大元主编:《中国宪法事例研究(四)》,法律出版社2010年版,第47页;王锴:“重庆高考状元因民族加分未被大学录取事件——优惠性差别待遇措施与宪法上平等原则”,载胡锦光主编:《2009年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2010年版,第37页;王锴:“首例艾滋病教师就业歧视案——身心障碍者的平等就业权”,载胡锦光主编:《2010年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2011年版,第179页;田伟:“论合理差别对待的判断方法”,中国人民大学2012年法学硕士学位论文。
    [8]如董和平、秦前红主编:《宪法案例》,中国人民大学出版社2006年版,第198页;韩大元、王建学编著:《基本权利与宪法判例》,中国人民大学出版社2013年版,第42—43页;[9]See Russell W. Galloway,“Basic Equal Protection Analysis”, Santa Clara Law Review, Vol.29, No.1 (1989), p.121.
    [10]See J. Harvie Wilkinson Ш,“The Supreme Court, the Equal Protection Clause, and the three Faces of Constitutional Equality”, Virginia Law Review, Vol.61, No.5 (1975), pp.945-1018.
    [11]See Donald p. Kommers, John E. Finn & Gary J. Jacobsohn, American Constitutional Law: Essays, Cases, and Comparative Notes, 3th.ed, New York: Rowman & Littlefield Publishers, 2010, p.597.
    [12]See Richard H. Fallon, The Dynamic Constitution: An Introduction to American Constitutional Law, New York: Cambridge University Press, 2004, p.109.
    [13]See Steven L. Emanuel, Constitutional Law, New York: Wolters Kluwer, 2010, p.86.
    [14]See Rebecca A. Delfino,“The Equal Protection Doctrine in the Age of Trump: The Example of Undocumented Immigrant Children”, Brooklyn Law Review, Vol.84, No.1 (2018), p.73.
    [15]同注[12],第109页。
    [16]347 U. S.497(1954).
    [17]See Erwin Chemerinsky, We the People: A Progressive Reading of the Constitution for the Twenty-First Century, New York: Picador, 2018, p.59.
    [18]83 U. S.36(1873).
    [19]100 U. S.303(1880).
    [20]See Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, New York: Foundation Press, 14th ed., 2004, p.601.
    [21]See Richard H. Fallon, The Nature of Constitutional Rights: The Invention and Logic of Strict Judicial Scrutiny, New York: Cambridge University Press, 2019, p.80.
    [22]See Angelo N. Ancheta, Scientific Evidence and Equal Protection of the Law, New Jersey: Rutgers University Press, 2006, pp.70-71.
    [23]See Evan Gerstmann, The Constitutional Underclass: Gays, Lesbians, and the Failure of Class Equal Protection, Chicago: The University of Chicago Press, 1999, p.24.
    [24]See 570 U. S.744(2013).
    [25]参见注[22],pp.70—71.
    [26]See Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Connecticut: Greenwood Press, 2001, p.71.
    [27]See 廖元豪:“美国宪法学对台湾‘宪法’实务与理论之影响”,《月旦法学教室》第100期(2011年2月),第52—53页。
    [28]参见注[26],p.72.
    [29]304 U. S.144(1938).
    [30]参见杜强强:“基本权利保护:‘脚注[4]’与双重审查标准”,《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第7期,第1页。
    [31]参见注[23],p.41.
    [32]参见注[21],p.21,30.
    [33]参见注[23],p.41.
    [34]429 U. S.190(1976).
    [35]参见注[21],p.37.
    [36]430 U. S.313(1977).
    [37]440 U. S.268(1979).
    [38]441 U. S.380(1979).
    [39]See Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, New York: Wolters Kluwer, 3rd.ed, 2009, p.887.
    [40]参见注[26],p.93.
    [41]参见注[9],p.123.
    [42]388 U. S.1,4(1967).
    [43]118 U. S.356(1886).
    [44]429 U. S.252(1977).
    [45]See David C. Baldus, George Woodworth & Charles A. Pulaski, Equal Justice and the Death Penalty: A Legal and Empirical Analysis, Boston: Northeastern University Press, 1990, p.308.
    [46]442 U. S.256,279(1979).
    [47]429 U. S.252,266(1977).
    [48]See Aziz Z. Huq,“What is Discriminatory Intent?”, Cornell Law Review, Vol.103, No.5 (2018), p.1265.
    [49]同注[19].
    [50]同注[44]。
    [51]See Erwin Chemerinsky, The Case Against the Supreme Court, New York: Viking, 2014, p.45.
    [52]同注[43]。
    [53]参见注[22],p.96.
    [54]参见注[21],p.103.
    [55]Gerald Gunther,“The Supreme Court, 1971 Term. Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”, Harvard Law Review, Vol.86, No.1 (1972), p.8.
    [56]参见注[9],p.159.
    [57]See Robert C. Farrell,“Successful Rational Basis Claims in the Supreme Court from the 1971 Term through Romer v. Evans”, Indiana Law Review, Vol.32, No.2 (1999), pp.416-419;也参见注[21],p.103.
    [58]426 U. S.229(1976).
    [59]参见注[9],pp.124—125.
    [60]See Laurence H. Tribe, American Constitutional law, New York: The Foundation Press, 2nd.ed, 1988, p.1440.
    [61]See Susannah W. Pollvogt,“Unconstitutional Animus”, Fordham Law Review, Vol.81, No.2 (2013), pp.901-902;参见注[21],p.104.
    [62]539 U. S.558(2003).
    [63]466 U. S.429(1984).
    [64]See Melanie E. Meyers,“Impermissible Purposes and the Equal Protection Clause”, 86 Columbia Law Review 1188 (1986).
    [65]参见注[9],p.160.
    [66]See Jeffrey M. Shaman, Equality and Liberty in the Golden Age of State Constitutional Law, New York: Oxford University Press (2008), p.9.
    [67]See 413 U. S.528(1973).
    [68]429 U. S.181(1976).
    [69]参见注[21],p.105.
    [70]参见注[19],p.134.
    [71]See Evan Gerstmann, Same-sex Marriage and the Constitution, New York: Cambridge University Press, 2008, p.16.
    [72]参见注[21],p.89—90.
    [73]参见注[20],p.652.
    [74]参见注[71],p.16.
    [75]See Gayle Lynn Pettinga,“Rational Basis With Bite: Intermediate Scrutiny by Any Other Name”, Indiana Law Journal, Vol.62, No.3 (1987), p.784.
    [76]参见注[9],pp.125—126.
    [77]参见注[20],p.604.
    [78]518 U. S.515,532-533(1996).
    [79]446 U. S.142,152(1980).
    [80]458 US 718(1982).
    [81]See 518 U. S.515(1996).
    [82]450 U. S.464,492(1981).
    [83]同注[34]。
    [84]参见注[75],pp.784—785.
    [85]533 U. S.53(2001).
    [86]同注[20],p.602.
    [87]参见注[60],pp.1451—1452.
    [88]See 515 U. S.200(1995).
    [89]参见注[21],p.43;Adam Winkler,“Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts”, Vanderbilt Law Review, Vol.62, No.3 (2006), p.796.
    [90]See Ozan O. Varol,“Strict in Theory, but Accommodating in Fact”, Missouri Law Review, Vol.75, No.4 (2010), p.1243.
    [91]316 U. S.535(1942).
    [92]379 U. S.184(1964).
    [93]同注[63]。
    [94]参见注[23],p.21, 28.
    [95]See Karen M. Berberich,“Strict in Theory, Not Fatal in Fact: An Analysis of Federal Affirmative Action Programs in the Wake of Adarand v. Pena”, Journal of Civil Rights and Economic Development, Vol.11, No.1 (1995), p.117.
    [96]参见注[60],pp.1451—1454.
    [97]参见注[9],pp.148—149.
    [98]See 388 U. S.1(1967).
    [99]参见注[9],p.134.
    [100]同注[100],p.11.
    [101]323 U. S.214(1944).
    [102]See Robert Craig Green,“Interest Definition in Equal Protection: A Study of Judicial Technique”, The Yale Law Journal, Vol.108, No.9 (1998), p.458.
    [103]See 476 U. S.267,286(1986).
    [104]See 450 U. S.464,470(1981).
    [105]See Russell W. Galloway,“Means-End Scrutiny in American Constitutional Law”, Loyola of Los Angeles Law Review, Vol.21, No.2 (1988), p.454.
    [106]497 U. S.547(1990).
    [107]参见注[19]。
    [108]See Alito,J.,dissenting,570 U. S.744(2013).
    [109]参见注[9],p.133.
    [110]参见注[51],p.57.
    [111]See David M. Treiman,“Equal Protection and Fundamental Rights-A Judicial Shell Game”, Tulsa Law Journal, Vol.15, No.2 (1980), p.184.
    [112]See Susannah W. Pollvogt,“Unconstitutional Animus”, Fordham Law Review, Vol.81, No.2 (2013), pp.898-899.
    [113]See 135 S. Ct.2584(2015).
    [114]参见注[27],p.32.
    [115]参见注[12],pp.106—107.
    [116]参见注[39],pp.879—880.
    [117]Lawrence G. Sager,“Of Tiers of Scrutiny and Time Travel: A Reply to Dean Sullivan”, California Law Review, Vol.90, No.3 (2002), p.820.
    [118]See James E. Fleming,“There is Only One Equal Protection Clause: An Appreciation of Justice Stevens’s Equal Protection Jurisprudence”, Fordham Law Review, Vol.74, No.4 (2006), p.2302.
    [119]参见注[19],p.218.
    【参考文献】
    {1} Russell W. Galloway,“Basic Equal Protection Analysis”, Santa Clara Law Review, Vol.29, No.1 (1989).
    {2} Evan Gerstmann, The Constitutional Underclass: Gays, Lesbians, and the Failure of Class Equal Protection, Chicago: The University of Chicago Press, 1999.
    {3} Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation:Illusion and Reality, Connecticut: Greenwood Press, 2001.
    {4} Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, New York: Wolters Kluwer, 2009.
    {5} Richard H. Fallon, The Nature of Constitutional Rights: The Invention and Logic of Strict Judicial Scrutiny, New York: Cambridge University Press, 2019.

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