2020年春季“新冠”学期的师生交流(三)
2020/7/18 8:19:15  点击率[16]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】“新冠”;师生交流
    【全文】

    LY同学:
     
      你好!
     
      来信收悉。
     
      现就你所提出的问题答复如下:
     
      1.书中第7页,各国行政法学者对行政的定义中的第四类,综合说。
     
      综合说中提到我国台湾学者吴庚教授从结构、实质和功能三个方面对行政的含义作总括性说明。“就实质而言,立法机关和司法机关以外的国家活动则属于行政的范畴,即便法院,如果处理审判以外的事务,仍属实质意义的行政”。
     
      为什么这句话中说法院处理审判以外的事务属行政,这不是前后矛盾吗?前一句刚说了立法机关和司法机关以外的国家活动才属于行政的范畴,而法院也是司法机关啊!
     
      左氏观点:
     
      你不仅看得很细,而且想得很深。
     
      愚以为:行政的本质是——通过执行规则,实现管理目的;行政的表现是——行政主体的行政行为。锚点行政法意义上的行政,当然仅限于国家行政。
     
      除了国家行政以外,还有各种各样的行政广泛存在:学校有学校的行政,公司有公司的行政,家庭有家庭的行政……行政是任何一种、任何一个人类社会组织所必不可少的构成要素和存在方式。一言以蔽之:凡组织,皆有行政。对国家行政以外其他行政的法律规范,都不宜被称为——行政法。
     
      吴庚教授的表述确实欠妥。
     
      不加修饰限定的单纯的行政,其实就是管理的意思。在这个意义上,立法机关和司法机关都有自己的——行政(其实就是内部管理行为,例如“处理审判以外的事务”)。但这却不是实质意义上的行政,更不是行政法意义上的行政。这肯定不是“实质意义的行政”,最多也就可以被认为是——形式意义的行政。
     
      不过,“法院处理审判以外的事务属行政”这一说法还是可以成立的。虽然确属行政,但是,此行政却不是彼行政——司法机关的行政断然不同于行政机关的行政。
     
      其实,行政机关的对外行政也不同于行政机关的对内行政。
     
      行政法意义上的行政,其范围非常狭窄——就是行政机关的对外行政。
     
      2.书中第9页说到行政法的特征有一点是:行政法是政治性与技术性的统一。这句话我不是很理解他的意思,尤其是“技术性”一词,在这块代表着什么意思呢?
     
      左氏观点:
     
      “如法国学者P·威尔认为,行政法不是一种法律意义上的法,而是一种政治意义上的法。人们不能比照民法上通常使用的标准来衡量行政法的规范、概念和制度。”
     
      对此高论,在下实在是不敢苟同。政治与法律,原本是可以比较清晰的区别开来的。在这个世界上,根本就不存在什么“法律意义上的法”与“政治意义上的法”。换言之,法律并不能进行如此分类。行政法,当然是一种法律现象,而不是一种政治现象。我一贯宣称:本人只讲法律,不讲政治;只研究法律,不研究政策。
     
      行政法与民法的明显差异,一目了然。但是,绝对不能因此就得出行政法“是一种政治意义上的法”的结论。
     
      “如日本的和田英夫认为:宪法具有政治性、意识形态性、国家性和民族性;而行政法则表现为技术性、手段性、合目的性。”
     
      这是一种无关痛痒、模棱两可的观点。宪法,依然是法律,依然符合法律的本质特征,尽管也可以从其他角度、维度去解读、阐释宪法。行政法也是如此。
     
      这两位外国学者笔下的政治性和技术性,都仅仅只是泛泛而谈、毫无诚意,更没有什么新意。这样的表述根本就没有资格被称为专业观点。
     
      我的建议:可以忽略这一并非专业术语的词汇。
     
      3.当前立法部门一直在进行有关某一领域订立行政法典的探讨,已经制订了《行政许可法》《行政诉讼法》等局部性行政法典,那为什么我们还没有制定出一部系统的、完整的行政法典呢?
     
      左氏观点:
     
      “行政法在形式上的特点有:没有统一、完整的法典,法律形式、法律文件数量多。”
     
      用词明显不当,“法律形式、法律文件数量多”,似应改为:法律规范形式多样,法律规范数量众多。
     
      表述明显不妥,愚以为:不是“没有统一、完整的法典”,而是不能甚至不可能有统一、完整的法典。
     
      理由如下:
     
      行政法是具有“多元”性质的法律部门。
     
      1.形式多元
     
      法律规范的属性容易确定,但是,法律的属性则较难确定。在今日之中国,哪一部法律或者哪些部法律属于行政法,这可真是一个颇费思量的难题。信手拈来的例子:《商标法》是行政法吗?没有争议的是:在这部法律里有着相当数量和比例的行政法律规范。可能存在争议的是:能否因此就断定它是行政法吗?也许知识产权法学的学者会投反对票。
     
      中国到底有多少行政法(包括各种形式、层级的法律渊源)?这绝对是哥德巴赫猜想级别的旷世难题。
     
      该书认为行政法未能制定出统一法典的原因是:范围广泛、纷繁复杂、频繁变迁。前两项,基本与事实相吻合;而第三项,则大可商榷。事实证明,行政法律的变迁频率,并不明显高过甚至并不高过民事法律和刑事法律。
     
      该书作者一方面把业已制定的《行政处罚法》等称为“局部性行政法典”,另一方面却又把正在酝酿之中的《行政程序法》等称为“重要性法律”。对于本质完全相同的事物,忽而是法典,忽而又是法律,这可真是又喝高了的节奏。
     
      法典,想说爱你不容易。这分明是一个戏弄、羞辱中国法学学人的苦涩词汇。
     
      2.内容广泛、易变
     
      “由于行政的广泛、复杂、多变,特别是新问题大量出现,行政法不可能一成不变或停留在传统的领域或思路上。”
     
      请务必要搞搞清楚:新问题的大量出现,肯定可以拓宽行政法传统的领域。但是,却未必能够改变行政法传统的思路。全体社会成员、特别是立法者的思路的形成,是由远比行政更加广泛、复杂、多变的因素所决定的。
     
      “行政法的方向和任务决定了行政法必须针对现实问题及时作出调整以适应现实的需要,否则就会阻碍社会的进步和发展,甚至产生消极的后果。”
     
      问题是:“行政法的方向和任务”本身是谁决定的?是如何决定的?决定的内容是什么?是一成不变的,还是与时俱进的?
     
      行政法本身的适时调整,毫无疑问——那绝对是立法者的工作和任务。
     
      实在搞笑!难道“阻碍社会的进步和发展”,这还不能算是“产生消极的后果”吗?难道还需要用“甚至”来连接吗?
     
      “变动不是朝令夕改使人无所适从,它必须既保持一定的稳定性又具有适时的变动性。”
     
      朝令夕改,这是立法者的意志所能够决定的;不朝令夕改,这还是立法者的意志所能够决定的吗?
     
      须知“树欲静而风不止”的道理。
     
      “行政法的多变性,是与宪法、刑法、民法等其他法律部门相对而言的。”
     
      1982年《宪法》(之前沧桑岁月的历次修改就不提了),至今已经修改了四次。《刑法》,除去做了一次大手术之外,还打了N次补丁。即便是《民法通则》,也已经被《民法总则》在事实上所淘汰了。
     
      《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政监察法》(已经于2018年被废止了)和《行政复议法》一众“局部性行政法典”,均未曾修改过。即便是把《行政诉讼法》也拉进来,也只是重大修改了一次。
     
      给出结论,还需事实支撑。
     
      3.效力多元
     
      “一是效力层级多元,即不同的行政法形式其效力层级各不相同。二是效力的适用范围多元,即在时间、地域、对象等方面不统一。”
     
      前者,还可以勉强说得通。然而后者,则完全就是奇谈怪论了。任何法律或者法律规范相对于其他法律或者法律规范而言,其适用范围(即在时间、地域、对象等方面)都是不同的,这种情况怎么能够说是效力多元呢?
     
      很多专家学者挖空心思创造出来的学术成果实在是荒唐可笑,他们不是在求真、求实,而是在粉饰、装扮。他们追求的是好看,而不是真理。他们绝对堪称装饰装修大师或者面子工程巨匠。
     
      切磋技艺,点到为止。
     
      以上内容,仅供参考。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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