左氏解析司法考试试题 ——2017年之行政法与行政诉讼法部分(二)
2020/7/18 8:17:13  点击率[10]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      二、多项选择题
     
      76.根据《公务员法》规定,经省级以上公务员主管部门批准,机关根据工作需要可以对下列哪些职位实行聘任制?
     
      A.涉及国家秘密的职位
     
      B.专业性较强的职位
     
      C.辅助性职位
     
      D.机关急需的职位
     
      【正确答案】 B、C
     
      【答案解析】
     
      选项A错误,选项B、C正确。《公务员法》第九十五条规定,机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。
     
      左氏解析:
     
      D选项的表述是:“机关急需的职位。”
     
      这一表述,明显欠妥。
     
      《公务员法》第九十五条规定:“机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。
     
      前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。”
     
      其中的“机关根据工作需要”实行聘任制的职位与D选项表述的“机关急需的职位”之间,是交叉重叠关系,而不是明确的排斥关系。
     
      这一选项的设置,相当不严谨。
     
      77.关于规章的起草和审查,下列哪些说法是正确的?
     
      A.起草规章可邀请专家参加,但不能委托专家起草
     
      B.起草单位就规章起草举行听证会,应制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由
     
      C.起草规章应广泛听取有关机关、组织和公民的意见
     
      D.如制定规章的基本条件不成熟,法制机构应将规章送审稿退回起草单位
     
      【正确答案】 B、C
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。《规章制定程序条例》第十三条第四款规定,起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。
     
      选项B正确。《条例》第十五条规定,起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织:(一)听证会公开举行,起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容;(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章,有权提问和发表意见;(三)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;(四)起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见,起草的规章在报送审查时,应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。
     
      选项C正确。《条例》第十四条规定,起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
     
      选项D错误。《条例》第十九条规定,规章送审稿有下列情形之一的,法制机构可以缓办或者退回起草单位:(一)制定规章的基本条件尚不成熟的;(二)有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关机构或者部门协商的;(三)上报送审稿不符合本条例第十七条规定的。
     
      左氏解析:
     
      《规章制定程序条例》第十三条第四款规定:“起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。”
     
      我真想申请行政信息公开:公开起草所有规章的主体!包括被邀请的有关专家、组织和受委托的有关专家、组织。请把它们或者他们的大名公之于众!让世人好好看一看它们或者他们的庐山面目。
     
      各级各类所有的法律规则的自然人起草人的姓名,都应该公之于众!有的会流芳千古!有的会遗臭万年!
     
      《规章制定程序条例》第十九条规定:“规章送审稿有下列情形之一的,法制机构可以缓办或者退回起草单位:
     
      (一)制定规章的基本条件尚不成熟的;
     
      (二)有关机构或者部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关机构或者部门协商的;
     
      (三)上报送审稿不符合本条例第十七条规定的。”
     
      有没有搞错!制定规章的基本条件尚不成熟,肯定不属于规章送审稿自身所存在的问题情形。
     
      更为重要的是:所谓的“缓办”,在该条例中只是蜻蜓点水、一笔带过,根本就没有任何具体、细致的可操作的程序规范与之相呼应,纯属——逗你玩!
     
      78.下列哪些情形中,行政机关应依法办理行政许可的注销手续?
     
      A.某企业的产品生产许可证有效期限届满未申请延续的
     
      B.某企业的旅馆业特种经营许可证被认定为以贿赂手段取得而被撤销的
     
      C.某房地产开发公司取得的建设工程规划许可证被吊销的
     
      D.拥有执业医师资格证的王医生死亡的
     
      【正确答案】 A、B、C、D
     
      【答案解析】
     
      《行政许可法》第七十条规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的(选项A);(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的(选项D);(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的(选项B、C);(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。该法第六十九条第二款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。
     
      左氏解析:
     
      关键的问题:撤销或者吊销,其本身是否已经分别、单独否定、消灭了行政许可的效力?如果要给出否定答案的话,恐怕是需要一些勇气的吧?如果给出的是肯定答案的话,那么在撤销或者吊销之后再去注销,那岂不是在否定、消灭了行政许可的效力之后再次去否定、消灭行政许可的效力吗?这到底算不算是脱了裤子放屁——多此一举呢?
     
      在自杀或者他杀之后,是否还需要再枪毙一次呢?
     
      79.某公安派出所以李某放任所饲养的烈性犬恐吓张某为由对李某处以500元罚款。关于该处罚决定,下列哪些说法是正确的?
     
      A.公安派出所可以自己名义作出决定
     
      B.可当场作出处罚决定
     
      C.应将处罚决定书副本抄送张某
     
      D.如李某不服处罚决定向法院起诉,应以该派出所所属的公安局为被告
     
      【正确答案】 A、C
     
      【答案解析】
     
      选项A正确,选项D错误。《治安管理处罚法》第九十一条规定,治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。《行政诉讼法》第二条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。据此可知,如李某不服处罚决定向法院起诉,应以该派出所为被告。
     
      选项B错误。《行政处罚法》第三十三条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。《治安管理处罚法》第一百条规定,违反治安管理行为事实清楚,证据确凿,处警告或者二百元以下罚款的,可以当场作出治安管理处罚决定。据此可知,500元罚款不属于可当场作出处罚决定的情形。
     
      选项C正确。《治安管理处罚法》第一百零一条第一款规定,当场作出治安管理处罚决定的,人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件,并填写处罚决定书。处罚决定书应当当场交付被处罚人;有被侵害人的,并将决定书副本抄送被侵害人。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“应将处罚决定书副本抄送张某。”
     
      《治安管理处罚法》第一百零一条第一款规定:“当场作出治安管理处罚决定的,人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件,并填写处罚决定书。处罚决定书应当当场交付被处罚人;有被侵害人的,并将决定书副本抄送被侵害人。”
     
      真乃咄咄怪事!
     
      解析者刚刚得出该案“不属于可当场作出处罚决定的情形”的结论,话音未落,怎么转瞬之间就又适用当场作出治安管理处罚决定的该款规定呢?
     
      这到底算不算是大水冲了龙王庙——自家人不认自家人呢?
     
      这包袱,抖得可真够响!
     
      80.下列哪些规范无权设定行政强制执行?
     
      A.法律
     
      B.行政法规
     
      C.地方性法规
     
      D.部门规章
     
      【正确答案】 B、C、D
     
      【答案解析】
     
      《行政强制法》第十三条规定,行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。据此可知,仅有法律有权设定行政强制执行。
     
      左氏解析:
     
      《行政强制法》第十三条规定:“行政强制执行由法律设定。
     
      法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”
     
      这一规定,似是实非。
     
      目前,中国的行政强制执行有两种并行的体制:行政机关自行强制执行和行政机关申请法院强制执行。
     
      应该由法律设定的,只有行政机关自行强制执行这一种,而不包括行政机关申请法院强制执行这一种。前者是特殊的例外,后者是一般的原则。前者需要设定,而后者则根本就无需设定。
     
      立法者的头脑不是十分清醒。
     
      81.林某在河道内修建了“农家乐”休闲旅社,在紧急防汛期,防汛指挥机构认为需要立即清除该建筑物,林某无法清除。对此,下列哪些说法是正确的?
     
      A.防汛指挥机构可决定立即实施代履行
     
      B.如林某提起行政诉讼,防汛指挥机构应暂停强制清除
     
      C.在法定节假日,防汛指挥机构也可强制清除
     
      D.防汛指挥机构可与林某签订执行协议约定分阶段清除
     
      【正确答案】 A、C
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《行政强制法》第五十二条规定,需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。据此可知,“在紧急防汛期,防汛指挥机构认为需要立即清除该建筑物,林某无法清除”,防汛指挥机构可决定立即实施代履行。
     
      选项B错误。《行政诉讼法》第五十六条第一款规定,诉讼期间,不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的,裁定停止执行:(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告或者利害关系人申请停止执行,人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;(三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(四)法律、法规规定停止执行的。
     
      选项C正确。《行政强制法》第四十三条第一款规定,行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外。
     
      选项D错误。《行政强制法》第四十二条规定,实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行;当事人采取补救措施的,可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的,行政机关应当恢复强制执行。本案中,属于需要立即执行的紧急情况,不可以约定分阶段清除。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“防汛指挥机构可决定立即实施代履行。”
     
      《行政强制法》第五十二条规定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。”
     
      其中的“遗洒物、障碍物或者污染物”之后,必然应该添加一个“等”字。
     
      其中的“当事人不能清除”,恐怕还有不愿清除吧?因此,应将“不能”改为“不”。
     
      由此,“行政机关可以决定立即实施代履行”,这可真是荒唐的相当可以:横跨冬夏,直抵春秋。面对突发事件,行政机关自然可以临机处置,但这种处置,应该定位为——行政强制措施(当属典型的“避免危害发生、控制危险扩大”等情形),而绝对不应该是——行政强制执行(作为行政强制执行的前提条件——行政决定,还没有诞生呢。注意:行政强制执行的“决定”,并不是这里所指的——行政决定),也就更不可能是什么可笑的——代履行了。
     
      在立法者的脑子里,还没有搞清楚行政强制措施与行政强制执行的区别呢!
     
      其中的“依法作出处理”,这是要对谁的什么进行何种处理呀?难道仅限于“当事人不在场”的情形,而不适用于当事人在场的情形吗?
     
      请问:代履行的性质是什么?答曰:是行政强制执行。
     
      再请问:行政强制执行的前提条件是什么?答曰:需要有在先的行政决定。
     
      以上问答的内容,都是行政法学的基础知识。
     
      倒要请教:在该案中,防汛指挥机构根据什么行政决定可以决定立即实施代履行?
     
      中国古训:皮之不存、毛将焉附。如果就连据以作出代履行的行政决定都尚无踪影、只字不提的话,那么又何来“可决定立即实施代履行”呢?
     
      此外,《行政强制法》第三十四条规定:“行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”
     
      请看清楚:可以强制执行的行政机关应该是“具有行政强制执行权的行政机关”。
     
      敢问:在该案中,防汛指挥机构到底是不是“具有行政强制执行权的行政机关”呀?
     
      这道题明显是想坑死那些真正的行政法学高手的节奏呀!
     
      82.根据相关法律规定,在行政决定作出前,当事人有权就下列哪些情形要求举行听证?
     
      A.区工商分局决定对个体户王某销售的价值10万元的假冒他人商标的服装予以扣押
     
      B.县公安局以非法种植罂粟为由对陈某处以3000元罚款
     
      C.区环保局责令排放污染物严重的某公司停业整顿
     
      D.胡某因酒后驾车,被公安交管部门吊销驾驶证
     
      【正确答案】 B、C、D
     
      【答案解析】
     
      选项A错误。对于扣押措施的实施,《行政强制法》没有规定听证程序。
     
      选项B、C、D正确。按照《行政处罚法》第四十二条的规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“按照《行政处罚法》第四十二条的规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”
     
      其中的“责令停产停业、吊销许可证或者执照”,还是相当容易辨识的;而其中的“较大数额罚款”,则根本无法通过目测而作出正确判断,进而必须要借助法律规范的明确规定。
     
      《治安管理处罚法》第九十八条规定:“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。”
     
      解析者可真是惜墨如金呀!就连如此重要的法律依据都舍不得引用。
     
      83.关于行政复议案件的审理和决定,下列哪些说法是正确的?
     
      A.行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可自行委托鉴定机构进行鉴定
     
      B.对重大、复杂的案件,被申请人提出采取听证方式审理的,行政复议机构应采取听证方式审理
     
      C.申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的,经行政复议机构同意,可以撤回
     
      D.行政复议人员调查取证时应向当事人或者有关人员出示证件
     
      【正确答案】 A、C、D
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《行政复议法实施条例》第三十七条规定,行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。
     
      选项B错误。《行政复议法实施条例》第三十三条规定,行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。
     
      选项C正确。《行政复议法实施条例》第三十八条规定,申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的,经行政复议机构同意,可以撤回。申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
     
      选项D正确。《行政复议法实施条例》第三十四条第二款规定,调查取证时,行政复议人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作,不得拒绝或者阻挠。
     
      左氏解析:
     
      《行政复议法实施条例》第三十三条规定:“行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。”
     
      这一规定,表述不当。
     
      其中第一次出现的“认为必要时”,完全多余,应该删去。
     
      其中的“实地”一词,完全多余,应该删去。
     
      其中的“重大、复杂的案件”,根本没有客观标准,完全依赖主观判断。
     
      其中的“听证的方式”,完全不知所云、完全没有明确、完全失去控制。
     
      请问:只要“申请人提出要求”,就会“采取听证的方式审理”吗?未必!请看清楚:是“可以”,而不是——应该。
     
      请问:“申请人提出要求”与“行政复议机构认为必要”,此二者应该是并列关系吗?难道不经过行政复议机构的同意申请人所提出的要求能够产生作用吗?
     
      这条规定似可改为:行政复议机关可以调查核实证据;申请人提出要求并经行政复议机关同意或者行政复议机关认为必要时,应该采取开庭的方式进行审理。
     
      84.县食药局认定某公司用超保质期的食品原料生产食品,根据《食品安全法》没收违法生产的食品和违法所得,并处5万元罚款。公司不服申请行政复议。下列哪些说法是正确的?
     
      A.公司可向市食药局申请行政复议,也可向县政府申请行政复议
     
      B.公司可委托1至2名代理人参加行政复议
     
      C.公司提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应告知公司变更被申请人
     
      D.对县食药局的决定,申请行政复议是向法院起诉的必经前置程序
     
      【正确答案】 A、B、C
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《行政复议法》第十二条第一款规定,对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。
     
      选项B正确。《行政复议法实施条例》第十条规定,申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。
     
      选项C正确。《行政复议法实施条例》第二十二条规定,申请人提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。
     
      选项D错误。《食品安全法》、《行政复议法》等相关法律并未规定此种情形需要复议前置。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“公司提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应告知公司变更被申请人。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      在该案中,公司提出行政复议申请时,怎么可能会错列被申请人呢?这种可能性只能是——零。
     
      《行政复议法实施条例》第二十二条规定:“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的,行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”
     
      倒要请教:如果申请人对“告知”的内容不予理睬呢?那又该当如何呢?
     
      该条例的制定者,完全就是一个“傻了吧唧”的行政法学和诉讼法学的双重门外汉。
     
      85.关于民事、行政诉讼中的司法赔偿,下列哪些说法是正确的?
     
      A.对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款措施的,属于违法采取对妨害诉讼的强制措施
     
      B.执行未生效法律文书的,属于对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误
     
      C.受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的,国家不承担赔偿责任
     
      D.因正当防卫造成损害后果的,国家不承担赔偿责任
     
      【正确答案】 A、B、D
     
      【答案解析】
     
      选项A正确。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,违法采取对妨害诉讼的强制措施,包括以下情形:(一)对没有实施妨害诉讼行为的人采取罚款或者拘留措施的;(二)超过法律规定金额采取罚款措施的;(三)超过法律规定期限采取拘留措施的;(四)对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款、拘留措施的;(五)其他违法情形。
     
      选项B正确。按照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,包括执行未生效法律文书。
     
      选项C错误。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的,应当根据其过错对损害结果的发生或者扩大所起的作用等因素,依法减轻国家赔偿责任。
     
      选项D正确。《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,具有下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)属于民事诉讼法第一百零五条、第一百零七条第二款和第二百三十三条规定情形的;(二)申请执行人提供执行标的物错误的,但人民法院明知该标的物错误仍予以执行的除外;(三)人民法院依法指定的保管人对查封、扣押、冻结的财产违法动用、隐匿、毁损、转移或者变卖的;(四)人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因不可抗力、正当防卫和紧急避险造成损害后果的;(六)依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。
     
      左氏解析:
     
      这就是一道白给分的题。
     
      只需粗通法理,即可轻松应对。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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