认罪认罚量刑建议的几个理论问题
2020/7/17 13:34:53  点击率[58]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《人民检察》2020年第11期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】在认罪认罚从宽制度的适用中,量刑建议是必要前提。量刑建议精准化的发展方向也得到理论界和实务界的支持,但仍有诸多问题需要加以研究和明确。为凸显认罪认罚从宽制度的价值,认罪认罚应当作为单独情节予以评价。在认罪认罚情节评价中应坚持体系化的思路,通过明确减让幅度,设定整体从宽上限,合理剔除与自首、坦白、赔偿损失等从宽情节的重合部分等方式,构建对认罪认罚情节的科学评价体系。要通过依法保障值班律师的有效法律帮助,完善量刑协商程序规则,规范量刑建议的内容与调整方式等,构建我国量刑协商程序,确保量刑建议在法治的轨道内进行。探索适当降低从宽量刑情节的证明标准,适用优势证明标准,以有利于被告人的人权保障。对法院无理由不采纳检察机关量刑建议以及被告人认罪认罚获得从宽判罚后无理由上诉的情形,应当依法合理运用抗诉手段,实现公正与效率的平衡。
    【中文关键字】量刑建议;认罪认罚;量刑协商;证明标准 抗诉
    【全文】

      随着认罪认罚从宽制度的确立,量刑建议作为适用认罪认罚从宽制度的前提和基础,其在认罪认罚从宽制度乃至刑事诉讼中的价值和作用越发凸显。认罪认罚量刑建议与以往量刑建议相比,被赋予了新的价值内涵和制度要求,其不再是检察机关基于认识判断单方提出的量刑诉求,而是“凝聚控辩合意的重要载体,对法院裁判具有刚性的约束力”。[1]认罪认罚从宽制度作为中国特色协商司法的重要探索,要求量刑建议精准化,因为越明确具体、越准确的量刑建议越符合认罪认罚从宽制度的价值目标,越有利于该制度在提升国家治理体系和治理能力现代化建设中发挥作用。自认罪认罚从宽制度全面推行以来,特别是2019年10月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)出台后,曾经引发学者们热切关注的争议问题,如量刑建议、适用范围、适用条件、辩护权保障等,《指导意见》都给出了基本回应,对全面推进认罪认罚从宽制度产生了深刻影响。随着认罪认罚从宽制度的不断推进,量刑建议适用中的重点和难点问题逐渐凸显,围绕量刑建议的深层次问题在理论上和实践中仍存在较大争议,如认罪认罚这一情节如何认定评价、量刑协商的程序如何构建、量刑情节的证明标准如何把握、检法量刑分歧如何处理等。这些问题关乎量刑建议精准化目标的实现,更关乎认罪认罚从宽制度的科学持续适用,亟待深入研究和进一步厘清。
     
      一、关于认罪认罚情节的评价
     
      (一)认罪认罚应上升为独立的法定量刑情节
     
      认罪认罚是从宽的前提,也是从宽的依据。但对认罪认罚如何从宽,如何理解认罪认罚与自首、坦白等法定量刑情节以及与赔偿谅解、退赔退赃等酌定量刑情节的关系,认罪认罚是否应作为单独的量刑情节予以评价等问题,仍存在不同的认识。有观点提出,在现有的量刑指导性规范文件中对于自首、坦白、当庭认罪等认罪量刑情节和赔偿被害人损失、退缴赃款、达成刑事和解等认罚量刑情节均有明确的从宽标准,足以据此确定认罪认罚的从宽幅度,无须将认罪认罚作为单独量刑情节规定从宽幅度。[2]也有观点认为,认罪认罚应当作为单独的量刑情节予以评价,即在自首、坦白等从宽情节基础上,应再给予适当从宽考虑,犯罪嫌疑人将更有获得感,可以鼓励其在认罪的基础上尽早认罚,凸显认罪认罚从宽制度的功能和价值。[3]笔者赞同后一种观点。
     
      1.认罪认罚情节单独评价是对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人最重要的激励
     
      刑事诉讼法第15条规定:犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。这里的“可以依法从宽处理”,根据法律规定和政策精神,应当理解为一般应当予以从宽处理,从宽带有制度刚性,没有特殊情况的都应当予以从宽。因此,“从宽”是对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人最重要的制度激励,承认认罪认罚情节具有量刑上独立评价的价值是鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的最有效的手段。对认罪认罚予以独立评价,有助于鼓励不具有自首、立功等法定从宽情节的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,选择与司法机关合作,减少对抗,节约司法资源。刑事诉讼法的修订说明指出,“对于已经认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人,要在充分考虑其认罪认罚情况的基础上,结合其犯罪的事实、情节等,依法采取宽缓的强制措施、适用便利的诉讼程序,提出从宽处理的量刑建议,依照从宽量刑等”。[4]从立法机关的说明可见,要将认罪认罚情况区别于犯罪嫌疑人的其他犯罪事实、情节予以充分考虑,立法的本意就是要对犯罪嫌疑人给予额外激励,使其更有动力选择放弃对抗、认罪认罚,也给不具有其他法定、酌定从宽情节的犯罪嫌疑人、被告人以从宽的出路。认罪认罚从宽“既指实体上的依法从轻、减轻或免除处罚,又指程序上适用较轻的强制措施和从简的诉讼程序”。[5]认罪认罚是具有丰富内涵的从宽情节,包括实体从宽与程序从简两个方面,而非既有自首、坦白、和解等实体从宽量刑情节的概括表述。
     
      2.认罪认罚不是认罪和认罚的简单叠加,现有的认罪和认罚情节无法完全涵盖
     
      首先,认罪认罚从宽制度中的“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,[6]相较于自首、坦白中“如实供述自己的罪行”,“认罪”的概念更为宽泛。一是相较于坦白、自首等认罪量刑情节的内涵和外延更广。自首、坦白等认罪情节是以个罪为基点,如犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述部分罪名的,对其如实供述的罪名仍可适用自首或者坦白从宽,但却不能适用认罪认罚从宽制度,认罪认罚从宽制度中的“认罪”应当是针对其所犯的全部罪行和罪名。二是自首、坦白等认罪情节对于认罪的诉讼阶段均有着特殊的条件。如坦白只能适用于在提起公诉前认罪,但认罪认罚从宽制度则适用于所有诉讼阶段,无论是侦查阶段、审查起诉阶段,抑或审判阶段,只要犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的,均可能适用该制度。对于一审阶段未认罪,但在二审阶段认罪的仍可适用认罪认罚从宽制度。[7]三是自首、坦白等认罪情节认定的关键是,犯罪嫌疑人、被告人是否如实供述“犯罪事实”,其对行为性质的辩解不影响认定。但犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己犯罪事实的同时,辩解不构成犯罪或者构成较轻犯罪的,则不能认定为认罪认罚从宽制度中的“认罪”,除非其提出辩解的同时表示接受司法机关对其事实和罪名的认定意见。
     
      其次,认罪认罚从宽制度中的“认罚”,是指犯罪嫌疑人、被告人“真诚悔罪,愿意接受处罚”。“认罚”必须是实质性的,包括退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等。[8]在审查起诉阶段,体现为与检察机关达成认罪协商,认可量刑建议,并签署认罪认罚具结书,即要认可检察机关的量刑建议,否则无法形成合意,达成具结,也就不具备适用认罪认罚从宽制度的前提,只能作为退赔退赃、赔偿情节予以考虑。以具结书为形式载体,以认可量刑建议为核心要素,以退赔退赃、赔偿损失为实质的“认罚”,既有“实质”也有“形式”,其“罚”的内涵已经超越赔偿谅解这一简单要求。
     
      最后也是最为重要的,适用认罪认罚从宽制度的前提条件是“认罪”与“认罚”应当同步。“认罪”不“认罚”的情形下,量刑时可依法根据坦白从宽的规定予以考虑,但无法适用认罪认罚从宽制度。可见,在认罪认罚从宽制度下,认罪和认罚与自首、坦白等认罪情节以及退赔退赃、赔偿谅解等认罚情节仍存在较大的差异,显然无法简单地用自首、坦白、刑事和解等现有情节予以涵盖。
     
      3.认罪认罚单独评价有助于解决司法实践中从宽激励机制不足的难题
     
      我国刑法关于量刑的规定兼具定性和定量的特点,对于大部分犯罪,特别是侵财犯罪、经济犯罪、职务犯罪等,仍主要以犯罪数额作为量刑的决定性依据和标准。理论上,减轻和免除处罚必须有刑法上的减轻或者免除处罚情节作为前提,否则只能在法定刑幅度内提出从轻处罚的量刑建议。因此,在实践中对于量刑档次上线的犯罪嫌疑人、被告人可以减让的幅度空间较大,但对于量刑档次下线的则减让空间较少。如果是刚刚达到量刑档次下线的犯罪嫌疑人、被告人,则几乎没有减让的空间,对这些犯罪嫌疑人、被告人来说认罪认罚的激励效果失灵,不利于认罪认罚从宽制度的公平适用,甚至有人认为这是对犯罪嫌疑人、被告人“制度福利”的剥夺,与认罪认罚从宽制度的初衷相悖。为了解决这一难题,有实践观点提出,刑事诉讼法第15条明确了认罪认罚可以依法从宽处罚,包括从轻、减轻处罚或免除处罚。但决定犯罪嫌疑人、被告人从宽处理仍应以刑法为基础,在不具有法定减轻或者免除处罚情节的情况下,不能直接依据刑事诉讼法第15条提出减轻处罚或者免除处罚的建议。[9]只有把认罪认罚作为法定的独立的量刑情节,并细化相应从轻、减轻或免除处罚的具体标准,才能有效地化解上述困境。[10]
     
      (二)构建认罪认罚情节的科学评价体系
     
      不可否认,认罪认罚从宽的情形比较复杂,任何简单地“一刀切”都不可取。对认罪认罚的“从宽”要防止两种倾向:既要防止过分强调以从宽为导向,以致对犯罪造成的损害关注度不足,使得量刑畸轻、放纵犯罪,量刑失衡;又要防止给予被追诉人的量刑优惠过于谨慎,致使从宽的吸引力不足,进而影响制度的实践效果。[11]如前所述,在将认罪认罚设置为独立的量刑从宽情节并从刑法上赋予认罪认罚情节减轻、免除处罚的法律依据的前提下,还应从以下方面科学设置量刑评价体系。
     
      1.明确设定认罪认罚从宽处罚的量刑幅度,即明确具体的量刑优惠比例
     
      设置具体的量刑从宽幅度不仅有助于增强认罪认罚的被追诉人对刑期的可预测性,提升认罪认罚从宽制度的吸引力以及制度适用的稳定性,同时也可以约束检察官和法官在量刑协商过程中的自由裁量权。《指导意见》虽然明确要求对认罪认罚情节应予单独评价,但具体从宽的幅度没有明确,仅作了概要性的规定,“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白,或者虽认罪但不认罚的从宽幅度”。具体减让幅度还有赖于“两高”关于量刑的指导意见加以明确。
     
      对比认罪认罚制度较为成熟的国家,其从宽幅度往往在法律条文中作对应的明确规定。如,在意大利的认罪程序中就明确规定,对于嫌疑人、被告人的减刑不得大于1/3;在俄罗斯的认罪程序中也规定,对于被追诉人认罪的从宽幅度不得超过法律规定最高刑期的2/3。[12]有学者提出,如果被告人具有自首或者坦白情节,除非犯罪情节特别严重,原则上应当从轻、减轻乃至免除处罚,尤其是有罪口供被采纳,用作主要定案证据的,原则上应当比照本应判处的刑罚减少1/3到1/4的刑罚。[13]也有学者主张,对于认罪认罚的犯罪分子,在实体处罚上,应当明确给予选择协商程序的被追诉人以1/3的量刑折扣。[14]但是,还有学者主张应当对从宽的幅度进行一定的限制,不宜夸大认罪认罚在降低案件复杂程度和节约司法资源方面的价值,从而给予不当的量刑折扣刺激。[15]考虑到认罪认罚情节是独立于自首、坦白、赔偿损失等量刑情节之外的情节,予以单独评价,其从宽幅度不宜过大,以避免与其他量刑情节的评价失衡,根据实践探索和试点经验,建议设置为“减少20%以下”为宜。
     
      2.构建梯度减让模式
     
      对于认罪认罚从宽的具体减让比例,《指导意见》原则性规定,应当根据认罪认罚的不同阶段、对刑事诉讼的作用大小、罪行的轻重等设置不同的从宽比例。[16]在司法实践中,特别是在认罪认罚从宽制度试点过程中,部分地区探索不同认罪认罚阶段“3—2—1”的量刑递减模式,即根据诉讼阶段的差异而区别量刑减让的比例,侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段认罪认罚的分别最高从宽30%、20%、10%。这种通过“从宽”幅度的精细设置,鼓励犯罪嫌疑人在诉讼前端尽早认罪认罚,以正向激励促进制度效能充分发挥的设置应予在更高规范层面进行确认。结合前述认罪认罚情节单独减让20%优惠比例的设置,即在侦查阶段可以减让到最高幅度20%,此后减让幅度依次减少。
     
      3.合理剔除重复评价部分
     
      “禁止重复评价”是量刑的基本原则。但认罪认罚情节与自首、坦白等量刑情节不可避免地存在交叉,如大部分认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人往往兼具自首或者坦白的认罪情节,在单独评价认罪认罚情节时未免会和自首、坦白等情节的评价有重合之处。为避免重复评价导致的罪责刑不相匹配,认罪认罚情节的从宽设定以及综合评价有必要厘清。对此,建议将自首、坦白、退赃退赔等现有法定、酌定的认罪认罚情节作体系化处理,即首先分别对自首、坦白、退赃退赔、认罪认罚等情节单独评价并确定从宽的幅度,然后将各情节的从宽幅度累加后进行综合衡量,在总幅度下综合考量犯罪性质、犯罪后果、悔罪表现等因素,依据“定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法,适当压缩减让幅度,排除重复因素,确定最终的从宽幅度。实质上是将自首、坦白、退赃退赔、赔礼道歉、刑事和解、认罪认罚等情节先分后总,分别确定幅度累加后再视为整体进行综合评价,作为整体的认罪认罚相关情节进行二次评价和权衡。
     
      4.科学设置量刑减让上限
     
      “推动量刑建议的精准化,应当对从宽幅度设定上限,以避免减让幅度过大导致量刑失衡,罪责刑出现严重偏离,甚至出现刑罚减让负数的情况”,[17]避免过于强调从宽而忽略了打击犯罪的价值,导致减让无边,影响司法公正。故对认罪认罚相关情节总体从宽幅度应当有所限制。比照刑事和解等情节的从宽幅度,根据司法实践探索,建议将认罪认罚相关情节的总体从宽幅度上限标准设置为60%,将量刑情节单独评价与整体平衡相结合,确保认罪认罚从宽合法合理适度。
     
      二、构建量刑协商程序
     
      量刑建议要确保相对公平、公正、合理,这就需要从制度和程序上提升量刑建议的正当性。我国量刑控辩协商的实践探索刚刚起步,控辩双方对于如何开展协商仍存在较多的疑问和困惑。以往量刑建议是检察官根据案件事实、证据单方确定提出的,无须与犯罪嫌疑人、被告人协商。认罪认罚从宽制度要求犯罪嫌疑人具结的前提是自愿认罪并同意量刑建议,故必然要求检察机关在正式提出量刑建议前,要与犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师进行量刑沟通、协商,有的还需要听取被害方的意见,以便达成一致。提出量刑建议要以控辩协商为必经程序,这就需要检察机关构建一个协商平台并设置协商程序,包括协商时间节点、程序设置、如何保障律师的辩护权及值班律师的有效帮助等。有效的法律帮助和平等的控辩协商是确保量刑建议整体正当性不可或缺的配套制度和程序机制,也是认罪认罚从宽制度的核心问题之一。
     
      (一)完善值班律师参与机制
     
      有效的法律帮助是认罪认罚从宽制度程序正当性的核心问题,也是量刑建议获得公平性和真实性的重要制度保障。认罪认罚从宽制度对值班律师的需求明显上升,但目前值班律师面临着供给不足、参与性不足、经费保障不足以及定位、职能不清等问题,客观上对认罪协商量刑建议的达成造成影响。对此,要推动值班律师从形式帮助向实质援助转变。关于值班律师的定位,试点期间的主流观点认为是程序见证,但修订后的刑事诉讼法明确规定值班律师可以提出处理意见,之后《指导意见》又进一步明确值班律师可以会见、阅卷。这些都表明值班律师并非简单的程序见证者,而是认罪认罚案件的全程参与者,不仅仅提供形式上的法律帮助,还要提供实质上的法律援助。见证型值班律师只是过渡阶段不得已的选择,发展方向应纳入国家法律援助的大框架内。对于值班律师紧缺的问题,一方面,要加强公检法司等部门协作配合,整合区域资源,构建相邻区域值班律师互相调配制度,以及探索网络视频值班、电话值班等多种形式以满足需求;另一方面,要设立国家公设律师制度,[18]由国家或者政府作为主体聘请一部分具有一定执业经验的律师,或者是国家自主的专(兼)职刑事辩护律师,以及建立退休检察官、法官作为国家公设律师提供法律服务机制,缓解律师资源紧张。同时适当提高国家财政预算基数,充实值班律师的办案经费,提高律师参与的积极性。此外,对于实践中出现的值班律师的阅卷权与简单案件快速办理间的冲突,涉众型案件中的同一律师能否为多名同案犯提供法律帮助等问题,最根本的办法还是通过增设国家公设律师,提高辩护律师数量,逐步实现值班律师向援助律师转变,由提供有限法律帮助向提供全面刑事辩护转变,予以根本性解决。
     
      (二)细化量刑协商程序规则
     
      我国认罪认罚从宽制度是借鉴域外辩诉交易制度的合理因素而创设的,虽与域外辩诉交易有着明显的区别,带有浓重的职权主义色彩,如主要依职权启动、单方听取意见和格式化的具结程序等,[19]但也不能否定,认罪认罚从宽制度蕴含控辩双方平等协商的价值追求。平等的沟通协商既是认罪认罚自愿性、控辩合意科学性的保障,也是检察官客观公正的职责要求,有利于检察权的正确行使,充分体现了“合作性司法”的精神。
     
      具体而言,量刑协商的程序可以分为以下步骤:一是根据量刑规则提出初步量刑建议。检察官依据事实和证据,根据量刑方法和量刑指引,结合办案经验,拟订初步量刑建议。二是向犯罪嫌疑人及其辩护人告知量刑建议并说明理由,针对主刑、附加刑、刑罚执行方式逐一说明,数罪并罚的,分别说明各罪名刑罚情况。三是听取犯罪嫌疑人及其辩护人意见。被告人、辩护人、值班律师既可以针对检察官提供的量刑方案提出意见,也可以根据案件情况主动提出量刑意见。四是根据辩方合理意见调整量刑建议。对于辩方意见合理的,予以采纳调整,不采纳辩方意见的,应说明理由。听取意见—调整量刑建议可能是个多次往复的过程,不限于一次,双方可以充分协商,促成共识。五是达成一致,犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。
     
      值得探索的是,可以在上述一般的量刑协商程序基础上,根据案件繁简程度不同对协商程序予以分类。一方面,对于一些情节简单、犯罪轻微的案件,在检察官提出量刑建议后,由犯罪嫌疑人作出同意的表示,检察官无须对量刑建议进行调整。采用这种“控方提出、辩方允诺”的协商模式能够公正高效地处理一大批事实清楚、证据确实充分的轻微刑事案件。当然,如果犯罪嫌疑人提出异议的,检察官应当认真听取,特别是关于量刑情节方面的辩解,以弥补审查中的遗漏或者疏忽。另一方面,针对重大、复杂的案件或者刑罚较重的案件,检察官提出初步的量刑建议后,应当给予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师或者值班律师一定的答辩机会和考虑时间,由辩方对检察机关提出的量刑种类和幅度进行权衡考量,并向检察机关反馈是否同意,如若不同意该量刑种类和幅度,可以提出自己对量刑的意见。检察机关在收到辩方的反馈意见后进行审查,协商过程根据需要可以多次进行。同时,也允许由辩方提出认罪认罚、量刑协商的意见,检察官进行审查并交换意见,通过平等协商最终达成量刑具结。
     
      应当说,认罪认罚从宽制度的最大特点就在于突破传统的对抗式司法模式,借鉴吸收协商式司法的合理要素,双方就量刑进行协商、达成协议,控辩双方从对抗转为合作,在兼听基础上提出更为准确和公正的量刑建议,既有利于检察机关全面收集量刑证据,也有利于使犯罪嫌疑人、被告人产生较为稳定、明确的量刑预期,更加激励其自愿认罪认罚,真正服判服法。
     
      (三)完善量刑建议内容
     
      刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、刑罚执行方式等提出量刑建议。在司法实践中,检察机关往往更加关注主刑的建议,在认罪认罚从宽制度确立以来,附加刑中的罚金的适用、缓刑的适用问题也逐步引起关注。但从刑法总则第三章“刑罚”的内容看,刑罚特别是附加刑、刑罚执行方式的内涵和外延不止这些,这些仍需要在量刑精准化的探索中加以研究。
     
      1.完善量刑协商内容,保障认罪认罚从宽制度稳定适用
     
      量刑建议对应的是法院可能判处的刑罚,法院可能判处的刑罚内容都应当是量刑建议的内容,否则检察机关与被告人达成的量刑具结就是不完整、不充分的,法官如果在量刑建议的内容之外额外判罚,就有可能会导致被告人对认罪具结的反悔,进而导致案件程序回流。如检察机关在某侵财案中就有期徒刑和罚金与被告人达成量刑合意,并签署具结,法院亦采纳检察机关关于有期徒刑和罚金的量刑建议,但同时又判处没收非法所得,导致被告人对具结的反悔。主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制,但附加刑除了罚金外,还有没收财产和剥夺政治权利,对于外国人还可能附加驱逐出境,另外刑法修正案(八)和修正案(九)分别增加了禁止令和从业禁止的附加刑。在适用认罪认罚从宽制度中用好用足这些附加刑,将一般预防和特殊预防相融合,真正做到罪责刑相适应。
     
      2.运用好非刑罚处理措施,做好刑行衔接
     
      刑法规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,同时也规定可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。检察机关在量刑协商过程中,如果对犯罪嫌疑人拟作不起诉决定的,不能“不诉了之”,导致没有任何处罚措施,甚至比行为性质相同但违法程度更轻的行政违法行为受到的处罚还轻,造成“断崖式处置”,司法公正的权威势必受损。因此,要结合具体案情充分发挥好非刑罚性处理措施,譬如,针对轻微刑事案件的相对不起诉,可以同时建议其他主管部门予以行政处罚,起到惩罚与教育相结合的效果,既保持了刑法的谦抑性,也防止放纵严重违法行为,促进社会治理体系和治理能力的提升。
     
      (四)规范量刑建议调整方式
     
      刑事诉讼法规定,被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。《指导意见》进一步明确,被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,人民法院应当告知人民检察院,人民检察院可以调整量刑建议。可见在提起公诉后,量刑建议仍有可能基于种种原因有调整的空间。在认罪认罚从宽制度适用中,对于如何调整量刑建议,调整量刑建议的程序规范等问题仍然存在较大的争议,实践中仍存在诸多不规范的现象。
     
      1.关于法院建议调整量刑建议的问题
     
      根据刑事诉讼法第201条第2款的规定,人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。有观点认为,法院如果认为量刑建议明显不当,可以建议检察机关调整,也可以依法径行判决。[20]但从法条的文意解释出发,可以得出这样的逻辑:如果法院认为没有明显不当的,应当采纳量刑建议;如果法院认为有明显不当的,可以依法作出判决,即不采纳量刑建议,但前提是检察机关拒绝调整量刑建议,或者虽然调整但仍明显不当。言下之意,检察机关必须要明确是否调整量刑建议,当然前提必须是法院通知检察机关量刑建议明显不当,因此,法院依法径行判决的做法显然违背刑事诉讼法的原意。刑事诉讼法之所以作出这样的制度安排,是为了确保刑事诉讼法第201条第1款能够得到真正地贯彻实施,否则法院可以随意以量刑明显不当为由径行判决,审前控辩双方达成的量刑具结说推翻就推翻,不仅不尊重控辩合意,更是破坏了整体司法权威,不符合认罪认罚从宽制度的初衷。[21]因此,《指导意见》作了明确规定,“人民法院经审理,认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,人民法院应当告知人民检察院,人民检察院可以调整量刑建议”。明确了法院不采纳检察建议的,应当阐释理由,并且需要事先通知检察机关,由检察机关决定是否调整量刑建议。
     
      2.关于量刑建议调整的方式问题
     
      实践中提出量刑建议的方式主要有三种:一是在起诉书中明确载明,二是通过量刑建议书提出,三是在发表意见时提出。根据刑事诉讼法的规定,适用认罪认罚从宽制度要不在起诉书中载明量刑建议,要不出具量刑建议书。[22]对于量刑建议的调整方式,笔者认为,要秉持依法、方便、快捷的原则,程序设置不宜过于复杂。对于能够在庭审中口头予以调整的,直接在庭审中调整;对于确有必要提交书面调整意见的,可以提交量刑建议调整书。量刑建议在起诉书中载明的情形下,有观点认为变更起诉书中载明的量刑建议等同于变更起诉,需要检察长审批。笔者认为,司法责任制改革已经在全国范围内展开,“谁办案、谁决定、谁负责”是基本原则,故一般情形下提出和调整量刑建议的权力应当赋予检察官。如果案件提起公诉系经检察长决定或案件重大疑难复杂,检察官在短时间内难以把握的情形,可以暂时休庭,经请示检察长同意后,继续开庭提出调整后的量刑建议。
     
      3.量刑建议调整是否需要重新签署具结书的问题
     
      从充分保障当事人权益的角度出发,似乎重新开展量刑协商并签署具结书更为妥当,但由于大部分案件事实清楚、证据确实充分,仅仅是量刑建议的微调,重新开展量刑协商的程序繁琐,严重影响了刑事诉讼的效率。《指导意见》规定,适用速裁程序审理的,人民检察院调整量刑建议应当在庭前或者当庭提出;调整量刑建议后,被告人同意继续适用速裁程序的,不需要转换程序处理,即只要被告人对检察机关作出的量刑建议调整没有异议的,认罪认罚从宽制度继续适用,诉讼程序无须变更,实际上也暗含了控辩双方无须再重新签署具结书。因为在法庭的主持下,检察机关重新提出量刑建议,被告人在充分了解认罪认罚的法律后果后,同意新的量刑建议,本质上就是通过协商达成了新的量刑合意,只要法庭将此过程记录在案即可。具结书是控辩量刑合意的载体,是约束控辩双方的“契约”,法律要求辩护律师或者值班律师在场见证的价值在于保障审前控辩平等协商,进入法院审理阶段,法官作为中立的第三方是最佳的见证者,则无须再履行签署具结书的形式。
     
      三、量刑情节的证明标准
     
      《指导意见》在基本原则部分明确规定,坚持证据裁判原则,办理认罪认罚案件应当以事实为根据,以法律为准绳,严格按照证据裁判要求,全面收集、固定、审查和认定证据;坚持法定证明标准,侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分。从该条款看,我国量刑事实的证明标准和定罪事实的证明标准一样,必须达到事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑的程度。
     
      从域外看,大陆法系和英美法系的审判程序对定罪与量刑模式设置不同,对量刑事实的证明标准也有较大差别。英美法系国家,定罪与量刑程序相分离,总体上量刑事实的证明标准采纳优势证明标准,即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性,即可据此进行合理判断以排除疑问。[23]但对于不利于被告人的量刑事实则例外,仍要求适用排除合理怀疑的证明标准。大陆法系国家与我国相近,定罪与量刑程序合二为一,量刑依附于定罪程序,在理论上,量刑与定罪持相同的证明标准,但在实践中,对有利于被告人的量刑事实则普遍确立了比较低的证明标准;而对于那些不利于被告人的量刑事实,则普遍采用严格证明方式,确立较高的证明标准。[24]在日本,通说认为量刑情节只通过自由证明即可,但是倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明;判例也认为,判断有无缓刑的情节,不需要经过调查的证据,但是作为加重处罚累犯事由的前科是法定加重事由,实质上相当于犯罪构成要件,因此必须严格证明。[25]由此可见,不论是大陆法系还是英美法系国家,对定罪事实和量刑事实的证明标准并不完全一致,量刑事实的证明标准往往低于定罪事实,只是不同国家对量刑事实又因情进行了区分。
     
      从我国法律、规范性文件等上述规定的表述看,仅从原则性、概括性角度确立了证明标准,并没有对量刑事实的证明标准加以专门区别界定。逻辑上似应理解为量刑事实与定罪事实证明标准一致,但经过多年的量刑规范化改革以及理论与实践的探索,我国法学理论界和司法实务界普遍认为量刑程序与定罪程序的证明标准有所不同,[26]有必要对量刑事实的证明标准予以区别界定。
     
      (一)从重量刑情节应当坚持严格证明标准
     
      最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“最高法院刑诉法解释”)第64条第2款规定,“认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准”,该解释对被告人从重处罚适用与认定被告人有罪相同的证明标准。之所以从重量刑应坚持证据确实、充分的严格证明标准:一是从有利于被告人的人权保障角度出发,对不利于被告人的认定应当以严格的标准衡量之;二是从无罪推定理念出发,没有确切充分的证据证实被告人具有法定从重处罚情节的,就不能对其从重处罚;三是从控辩平等理念出发,量刑事实的证明责任同样在检察机关,和辩方相比,公权力身份的检察机关呈现出天然强势,若不适用最严格的证明标准,可能导致司法权力的滥用,直接损害被告人的合法权益,甚至引发冤假错案。
     
      (二)从宽量刑情节可以适用优势证明标准
     
      从规范层面上,我国对于从宽量刑采用何种证明标准未有明确规定,但结合“最高法院刑诉法解释”第64条的规定,以体系解释[27]的逻辑分析,可以反向推论此类事实可以不适用严格证明标准。“从宽”具体包括从轻、减轻或者免除处罚等,是对被告人有利的事实和情节,该量刑证明标准是否可以比照一般证明标准予以降低?有观点认为,在量刑事实的证明问题上:一方面检察官和被告方可以就量刑幅度进行必要的协商;另一方面检察官在特定量刑情节上享有一定程度的自由裁量权,而不必严格遵守法律所设定的标准和幅度。因此,检察官对量刑事实的证明不需要达到法定的最高证明标准。[28]在司法实践中,对于有利于被告人的量刑情节,通常由被告方提出,相应地,被告方通常会承担一定的证明责任,即提出证据的责任,提出证据的责任只需达到优势证明程度即可。这既和被告人的取证能力有关,更是人权保障理念使然。如果对有利于被告人的量刑事实也要求严格证明标准,则可能导致取证能力较弱的被告方手足无措,不利于对被告人合法权益的保障。
     
      从本质上说,无论是从重量刑情节的严格证明标准还是从宽量刑情节的优势证明标准,蕴含的价值取向均是对被告人权利的保障。因此,适当降低从宽量刑情节的证明标准——适用优势证明标准,符合证明规律,有利于被告人的人权保障,避免冤假错案的产生,有利于案件公平公正办理。
     
      四、量刑结果的法律监督
     
      对量刑建议能否被采纳,发挥量刑建议的有效性,是认罪认罚从宽制度顺利推进的关键。除因量刑建议明显不当法院未采纳情况外,实践中影响量刑建议功能价值发挥主要是以下两种非正常情形:一是量刑建议并无明显不当,法院无故不采纳的情形;二是被告人签署认罪认罚具结并获得从宽处理后无理由上诉的情形。面对这两种情形,检察机关应否行使抗诉权,对量刑结果进行法律监督存在认识分歧。
     
      (一)对法院无故不采纳量刑建议的监督
     
      刑事诉讼法规定,对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,除非认为量刑建议明显不当。法律对量刑建议作出相对强制性的规定,改变了以往的量刑建议侧重于单纯的建议功能,转而成为具有一定程度刚性的权力,这样的制度安排在一定程度上就是将法官自由裁量权作出部分让渡,实现司法资源的优化配置,提升诉讼效率,[29]体现法官对代表了控辩合意的量刑建议的尊重,更是对认罪认罚从宽制度健康可持续发展的保障。但实践中存在个别法官在量刑并无明显不当的情形下不采纳检察机关量刑建议的情况,甚至改变量刑建议仅不足一个月的判决,导致检察机关提起抗诉的案例,引发热议。[30]
     
      刑事诉讼法第201条规定,对于人民检察院提出的量刑建议,人民法院一般应当采纳,并明确规定量刑建议“明显不当”的,检察机关可以进行调整,仍明显不当的,法院方可依法判决。从法律层面确立了“采纳为原则、不采纳为例外”的制度要求。这样规定的原理正如前述,核心是为保障认罪认罚从宽制度的稳定持续发展,是制度存续的基本保证。从全国检察机关适用认罪认罚从宽制度的情况看,2019年1月—9月,检察机关适用认罪认罚从宽制度办理的案件,法院对量刑建议采纳率为81.6%,检察机关抗诉率为0.24%。[31]可见,检察机关提出抗诉的案件占法院未采纳量刑建议案件的1.24%。总体来看,绝大部分未采纳量刑案件,检察机关并未抗诉,且其中不乏因量刑畸轻畸重引发抗诉的情形,真正系检法量刑分歧引发抗诉的案件屈指可数。
     
      目前,各方对于认罪认罚从宽制度的认识,特别是对量刑建议精准化以及量刑采纳标准等关键问题,尚未完全达成统一认识,在司法实践中难免会有一些争议案件。笔者认为,检察机关应充分尊重法院在量刑活动中的自由裁量权,对法院不采纳量刑建议的情形要区别对待:对于未采纳量刑建议导致量刑畸轻畸重的,依法提出抗诉;对于未采纳量刑建议但尚未出现量刑畸轻畸重的,要在尊重法院量刑裁量权的前提下,加强与法院的沟通,如能通过沟通、列席审委会、检察建议等方式推动共识,消弭个别法官的抵触情绪,则可以不采用抗诉方式。同样,法院也应充分尊重检察机关的量刑建议,尊重控辩双方的合意,在量刑过程中要评估量刑建议是否“明显不当”,不能仅因有所偏差就断然不采纳,甚至以所谓维护法院裁判权威为由故意不采纳。这种动辄不采纳的意气用事不仅无助于捍卫法官的权威,反而减损了整体司法权威与公信力。要从有利于认罪认罚从宽制度的适用,有利于维护司法机关权威的高度,综合权衡不采纳量刑建议的利弊后依法作出裁判。检法两家应共同维护认罪认罚从宽制度健康持续发展。
     
      (二)对被告人无理上诉的应对
     
      2019年1月—9月,在全国检察机关适用认罪认罚从宽制度办理的案件中,被告人上诉率为3.5%,总体看,上诉率仍维持在较低的水平,认罪认罚从宽制度的价值逐步凸显。[32]但正如前述,犯罪嫌疑人、被告人在审查起诉、审判阶段也都存在反悔的可能性。实践中也出现了被告人获得从宽处理后违背承诺,在无新的证据或者正当理由的情况下提出上诉,滥用上诉权的情况,检察机关遂提出抗诉,引发理论界和实务界的大讨论。[33]
     
      在认罪认罚从宽制度试点期间,也有观点建议限制被告人的上诉权,“控辩协商的内容包括犯罪嫌疑人程序上放弃或克减对在协商范围内所量刑罚的上诉权……如果法院判处的刑罚没有超出以控辩双方协商认可为基础的量刑建议的范围,被告人不得上诉”,[34]“协商程序终结后,原则上不得提起上诉”。[35]面对制度适用中的“特殊的制度困扰”,[36]最终立法者在刑事诉讼法修订过程中保留了被告人的上诉权。笔者赞同赋予被告人上诉权这一程序救济途径,有利于加强其选择认罪认罚从宽制度的决心,保障制度的持续运行。因此,对于被告人获得从宽处理后又上诉的,要区分情况对待。
     
      (1)对于认罪认罚是被胁迫而不是基于被告人自愿达成的,或者一审判决确实存在认定事实、适用法律错误等情形,容许被告人通过行使上诉权确保实现司法公正是十分必要的。实践也证明,犯罪嫌疑人、被告人唯有保留反悔的权利,才能拥有对审判程序和诉讼结果的自由选择权,并对最终的裁判结果不产生抵触情绪。
     
      (2)对被告人出于“留所服刑”目的而上诉的,检察机关原则上不宜抗诉。对被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。故有些被告人为了留在看守所服刑而通过上诉启动二审达到拖延剩余刑期的目的。对此不能以抗诉对抗之,应体现公权力的必有容让。这种情况要通过相关羁押制度的衔接完善予以解决。
     
      (3)对于被告人获得从轻判决后无理由上诉,为博取更轻量刑擅自违背具结承诺的情形。对于被告人获得从宽处理后违背承诺,在没有新证据或者正当理由的情况下,为博取更轻刑罚而上诉的情况,说明其认罪悔罪并不真心,只是为了获取较轻量刑而利用认罪认罚从宽制度违心认罪认罚,获得从宽量刑后,再利用上诉不加刑原则二次博取更轻量刑。其实质为虚假认罪认罚,滥用上诉权,是对司法制度的破坏,是利用法律的善意成全自己的利益,是对司法资源的巨大浪费。对这种情况,检察机关可以通过抗诉,建议二审法院取消对其因认罪认罚获得的量刑优惠,恢复本应判处的刑罚。更重要的是,通过抗诉可以引领当事人遵守认罪认罚具结约定,“打击一例、警示一片”,形成示范效应,使其他人不要效仿,以推动认罪认罚制度的健康发展,避免无端浪费司法资源。

    【作者简介】
    刘辰,最高人民检察院第一检察厅检察官,法学博士;周健,上海市虹口区人民检察院第二检察部主任。
    【注释】
    本文系最高人民检察院2019年度检察理论研究重点项目“认罪认罚案件量刑建议精准化研究”(GJ2019B10)的阶段性成果。
    [1]陈国庆:《量刑建议的若干问题》,载《中国刑事法杂志》2019年第5期。
    [2]杨立新:《认罪认罚从宽制度理解与适用》,载《国家检察官学院学报》2019年第1期。
    [3]参见前引[1],陈国庆文。
    [4]王爱立、雷建斌主编:《刑事诉讼法立法精解》,中国检察出版社2019年版,第26页。
    [5]朱孝清:《认罪认罚从宽制度的几个问题》,载《法治研究》2016年第5期。
    [6]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条规定:认罪认罚从宽制度中的“认罪”,是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实,仅对个别事实情节提出异议,或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的,不影响“认罪”的认定。犯罪嫌疑人、被告人犯数罪,仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的,全案不作“认罪”的认定,不适用认罪认罚从宽制度,但对如实供述的部分,人民检察院可以提出从宽处罚的建议,人民法院可以从宽处罚。
    [7]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第50条规定:被告人在第一审程序中未认罪认罚,在第二审程序中认罪认罚的,审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽,并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。
    [8]参见孙谦:《全面依法治国背景下的刑事公诉》,载《法学研究》2017年第3期。
    [9]参见前引[1],陈国庆文。
    [10]参见周光权:《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》,载《清华法学》2019年第3期。
    [11]参见前引[10],周光权文。
    [12]参见宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第518、562页。
    [13]参见左卫民:《认罪认罚何以从宽:误区与正解》,载《法学研究》2017年第3期。
    [14]参见魏晓娜:《完善认罪认罚从宽制度:中国语境下的关键词展开》,载《法学研究》2016年第4期。
    [15]参见熊秋红:《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》,载《法学》2016年第10期。
    [16]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定,“办理认罪认罚案件,应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现,以及罪行严重程度等,综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上,主动认罪优于被动认罪,早认罪优于晚认罪,彻底认罪优于不彻底认罪,稳定认罪优于不稳定认罪。……犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的,主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽;被告人在审判阶段认罪认罚的,在前款基础上可以适当缩减。”
    [17]苗生明:《认罪认罚量刑建议精准化的理解与把握》,载《检察日报》2019年7月29日。
    [18]2010年,司法部曾开展公设辩护人制度试点工作,试点单位包括上海浦东新区、江苏扬州、福建厦门等地法院。参见程衍:《论我国法律援助制度的完善——建立公设辩护人系统》,载《中国政法大学学报》2017年第2期。
    [19]参见马静华、李科:《新刑事诉讼法背景下认罪认罚从宽的程序模式》,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2019年第2期。
    [20]参见胡云腾主编:《认罪认罚从宽制度的理解与适用》,人民法院出版社2018年版,第3页。
    [21]《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条规定:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。”
    [22]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第32条规定:“人民检察院向人民法院提起公诉的,应当在起诉书中写明被告人认罪认罚情况,提出量刑建议,并移送认罪认罚具结书等材料。量刑建议书可以另行制作,也可以在起诉书中写明。”
    [23]参见何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2013年版,第325页。
    [24]参见周颖佳:《浅论量刑事实的证明标准》,载《人民法院报》2014年4月2日。
    [25]参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第221页。
    [26] 参见简乐伟:《量刑的证明对象及证明标准——美国量刑实践的启示》,载《证据科学》2015年第4期。
    [27] “体系解释是将个别的法律观念放到整个法律秩序中,考察规范的内在关联。”参见孙谦:《援引法定刑的刑法解释——以马乐利用未公开信息交易案为例》,载《法学研究》2016年第1期。
    [28]参见陈瑞华:《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》,载《中国法学》2017年第1期。
    [29]参见前引[1],陈国庆文。
    [30]如2019年9月,浙江省仙居县人民检察院办理的一起危险驾驶认罪认罚案件,检察机关量刑建议为拘役二个月零十五天,罚金人民币6000元,一审法院在事实证据没有变化的情况下未采纳量刑建议,判罚拘役三个月零十天,罚金人民币8000元,该判决一出,检察机关即提出抗诉。台州市中级人民法院作出二审判决,采纳检察机关抗诉意见,撤销原判,依法改判采纳检察机关的量刑建议,判处被告人蔡某拘役二个月零十五天,并处罚金6000元。该案是浙江省首例对认罪认罚案件法院未采纳检察机关量刑建议抗诉后予以改判的案件。参见《认罪认罚了,量刑从宽建议为何未采纳》,载《检察日报》2019年9月21日。
    [31]参见《最高检:认罪认罚从宽制度适用率达70%左右是合理目标》,载“正义网”,http://news.jcrb.com/jxsw/201910/t20191024_2068618.html,最后访问日期:2019年12月29日。
    [32]参见《最高检:认罪认罚从宽制度适用率达70%左右是合理目标》,载“正义网”,http://news.jcrb.com/jxsw/201910/t20191024_2068618.html,最后访问日期:2019年12月29日。
    [33]如2019年4月,广州市天河区人民检察院提起抗诉、广州市人民检察院支持抗诉的广州市首宗“认罪认罚上诉”案件——姜某某贩卖毒品一案,经广州市中级人民法院判决,以贩卖毒品罪依法判处姜某某有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币10000元(一审判决为有期徒刑九个月,罚金2000元)。参见《天河区人民检察院成功抗诉广州市首宗“认罪认罚上诉”案件》,载“广州市天河区人民检察院网”,http://guangzhouth.jcy.gov.cn/jiancha/tjdt/201904/b023c9a95a7d41d3bf10212bccc5e9dc.shtml,最后访问日期:2020年1月6日。
    [34]前引[5],朱孝清文。
    [35]前引[14],魏晓娜文。
    [36]陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年版,第195页。

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