我国双重股东代表诉讼的本土化构建路径
2020/7/15 14:12:17  点击率[37]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法;诉讼法学
    【出处】《广东社会科学》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】现代公司所呈现出的复杂、多样和立体的形态演变趋势,使得基于独立、单一和平面的公司结构形态的传统公司法规范无法提供足够的制度资源予以应对。双重股东代表诉讼制度是其典型。我国现行立法并没有正式确立双重股东代表诉讼,该立法空白导致实践中司法裁判者往往对之采取否定或排斥的立场。但母子公司框架的内生优越性使得双重股东代表诉讼具有现实需求,故此,有必要在借鉴域外相关理论和制度的基础上重塑该类诉讼的正当性依据,并从适格原告、被告范围、前置程序和诉讼防御四个维度构建中国本土化的双重股东代表诉讼制度,以试图在鼓励正当诉讼和阻止恶意诉讼、维护公司独立人格和保护股东权利、节约诉讼资源与捍卫程序公平之间取得平衡点,并进一步完善公司法规范体系。
    【中文关键字】双重股东代表诉讼;理论重塑;本土化;适格原告;前置程序;中小股东
    【全文】

      公司产生伊始,一般表现为独立、单一和平面的结构形态,而现代公司正向复杂、多样和立体的形态演变,公司之间的层级越来越多,联系愈发紧密而不可分割,具体形态表现为母子公司、姐妹公司、关联企业和集团公司等。母子公司关系的持股架构能够有效扩大母公司资本和经营规模,提升子公司品牌影响力和市场竞争力。但同样,在这种复杂和立体的公司结构形态下,也伴随着许多新的问题和挑战。比如,母公司出资设立子公司后,子公司的董事、监事和高级管理人员通常由母公司的控股股东或者实际控制人通过协议或者其他形式予以安排,这就导致母公司的控股股东或实际控制人对子公司的经营管理具有强大的掌控力。故此,以单一公司为基础的传统公司法规范直接适用于复杂立体的母子公司架构时,不可避免地会出现法律适用上的障碍。尽管我国在2005年修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中增加了包括股东代表诉讼在内的诸多保障中小股东权利的制度,但在面对母子公司架构中母公司小股东和债权人权利被侵害的情况下,现行公司法规范仍显得力不从心。也正囿于我国缺乏与多层次公司架构相配套的制度,司法裁判者对母公司股东权益保障问题大多采取回避或者否认态度,而这显然不符合改革开放大环境下以法律规制经济、促进经济发展,为社会发展保驾护航的要求。有鉴于此,本文以双重股东代表诉讼为立意,剖析该类诉讼的司法现状和实践需求,并试图重塑其理论基础,最终探寻我国双重股东代表诉讼的本土化构建路径,以进一步完善我国公司法的规范体系和制度框架。
     
      一、我国建立双重股东代表诉讼之必要性
     
      (一)我国双重股东代表诉讼之司法现状
     
      鉴于我国公司法现行规范中并无“双重股东代表诉讼”这一表达,倘若用该关键词进行检索必然导致检索不充分、不全面,故笔者以“股东代表诉讼”、“损害公司利益责任纠纷”、“公司关联交易损害责任纠纷”等进行关键词检索、案由检索、引用法条检索,拟检索2006年—2018年最高院和各级地方高院有关股东代表诉讼的裁判文书,共得到检索结果近600份,经过筛选,获得有效样本227份,其中关于双重股东代表诉讼的案例仅有5件。在这5起双重股东代表诉讼的案件中,其中有3起的裁判结果基本一致,法院因认为提起诉讼之主体不适格而裁定驳回;[1]余下两起案件中,法院对母公司股东是否享有对子公司的代表诉讼权模棱两可,暧昧不清。[2]这两起案件除了部分被告及侵权方式不同,其他方面都大同小异。其中,赵小海与海航酒店控股集团有限公司等损害公司利益责任纠纷[案号为(2016)陕民终228号]较为典型。在该案中,赵小海作为母公司海航投资公司的股东之一,面对大股东(海航控股公司)滥用权利对子公司陕西皇城海航酒店有限公司进行实际控制,并进行了一系列包括闲置子公司财产、未经决议用子公司资产为他人提供担保、利用子公司名义为他人贷款等诸多有损子公司利益的行为,经多次提醒仍未果的情况下,赵小海不得不提起诉讼,要求海航控股公司停止侵权,并赔偿海航投资公司、皇城公司相应损失。
     
      本案中,因为我国目前仅存在单一的股东代表诉讼制度而没有双重股东代表诉讼制度,因此原告在起诉时有所迂回,不是按照正常的双重代表诉讼路径,以母公司的股东身份,向损害子公司利益的行为人提起诉讼,而是采取将母子公司均列为赔偿对象的方式提起诉讼。赵小海之所以如此操作,实则是为了避免可能出现的立案被拒或裁定驳回的局面。也恰恰是原告此番“兜圈”,使得一审和二审法院的裁判有所不同。一审法院在探析赵小海是否具备原告主体资格时,实际上将该诉讼案由视为传统的股东代表诉讼,并因此认为海航控股公司作为母公司控股股东,其滥用权利的行为损害了子公司皇城公司的利益,而海航投资公司作为皇城公司的唯一股东,其利益同样必然会遭受损害。故此,赵小海作为海航投资公司的股东之一,当然有权提起代表诉讼,要求不法行为人承担相应的赔偿责任。有鉴于此,一审法院判决海航控股公司直接向海航投资公司赔偿损失。然而,二审法院认为母公司控股股东侵害的乃是子公司利益,因此不能直接向母公司承担责任,因此改判为海航控股公司向皇城公司承担相应责任。二审的改判具有其合理之处,因为一审判决实际上忽视了子公司,这不仅不合逻辑,且不利于子公司债权人。更为重要的是,本案中,原告赵小海代表皇城公司进行诉讼,法院也将最终赔偿利益享有者认定为皇城公司,抛开判决说理的部分,事实上可以认为二审法院用判决的方式实质上承认了母公司股东享有代表子公司提起诉讼的资格,进而间接认可了双重股东代表诉讼制度。但颇为可惜的是,这一案件并没有产生“标杆”效应,毕竟作为大陆法系的中国,法院裁判案件只能“以法律为准绳”,法无规定,则法官不能擅自“造法”。然而,假使我国在立法上正式引入并确立双重股东代表诉讼制度,便可以很好地避免此类判决结果与说理不一致的尴尬情形,类似赵小海角色的原告股东也不必迂回转折,大可名正言顺地提起双重代表诉讼。以此而言,双重股东代表诉讼的缺位,不仅会在形式上阻碍诸多中小股东光明正大地提起诉讼,也会在实质上摧毁母公司中小股东合法权益保障的外衣。
     
      (二)我国现行公司法规范之适用困境
     
      建立在传统公司法理论基础上的我国《公司法》所调整的各类权利义务关系主要围绕单一公司展开。[3]虽然我国《公司法》14条规定“公司可以设立子公司”,且在国家工商总局颁布的《企业集团登记管理暂行规定》中明确规定了企业集团的注册资本以及名下子公司数量等具体条件,[4]这表明我国允许公司之间以母子公司关系的类型存在,且不禁止公司向集团化发展。但我国《公司法》关于如何规制母子公司关系、规范集团公司运作,并没有相适应的法律制度。[5]
     
      一方面,我国现行的股东代表诉讼制度原告资格范围过于狭窄。根据《公司法》151条规定,享有提起代表诉讼原告资格的只能是权益受损公司的股东。尽管2016年最高人民法院发布的《征求意见稿》采用了扩张解释的方法,将《公司法》151条第一款、第二款中的“董事”、“监事”、“高级管理人员”扩展解释为包括全资子公司的董事、监事、高级管理人员,但除此之外并无其他制度安排。更为遗憾的是,最终颁发的正式稿删除了上述规定,股东代表诉讼原告范围仍然有限。同样建立在单一公司架构基础之上的该制度无法延伸至母子公司架构,这势必会导致问题的显露。在集团化公司中,倘若子公司董事的不当行为给公司造成损害,作为出资设立(甚至是全资设立)子公司的母公司及其股东,其投资利益也必然受到“反射性”损失。但实践中,如若子公司和母公司均不采取措施追究子公司董事责任以挽回公司利益,母公司股东也无计可施。此外,母公司股东也不能以母公司未对子公司董事提起股东代表诉讼为由,主张母公司董事违反勤勉义务而请求其承担责任。虽说母公司与子公司之间是投资与被投资关系,子公司受损也间接使母公司遭受损失,但母、子公司是两个法人人格相互独立的主体,在存在直接受害人——子公司的情况下,要求母公司董事对子公司损害承担责任,显然忽视了母子公司之间相互独立的公司人格,在司法实践中也很难获得支持。[6]
     
      另一方面,母公司少数股东权益保护措施有所匮乏。尽管我国《公司法》为保护中小股东利益,赋予了知情权、提案权和质询权等诸多权利,同时也增加了累积投票权、表决权限制、大股东对小股东的诚信义务等相应制度,但在目前整个公司法规范都是围绕单一公司展开的大背景下,这些制度规范仅仅停留在平面视角。纵然母公司可通过其对子公司的控股地位,在子公司股东会上选举或者更换董事,以达到监督子公司经营管理活动的目的。然则,少数股东相比于控股股东天然处于弱势地位,在子公司股东会上话语权较低,自然无法对子公司董事进行有效监督。此外,我国《公司法》还规定公司董事负有忠实和勤勉义务,且在董事违反义务时,股东可以请求公司追究董事责任。在母子关系结构下,从母公司层面看,母公司董事对母公司负有忠实和勤勉义务;从子公司层面上看,子公司董事对子公司负有忠实和勤勉义务。基于公司独立的法人人格,子公司董事对母公司不负直接的忠实和勤勉义务,这也从另一侧面证明母公司股东不能依据《公司法》147条追究子公司董事责任。上述所列之制度规范,竟无一能够直接或间接解决母子公司的内生性问题。
     
      (三)我国建立双重股东代表诉讼之现实需求
     
      母子公司的架构能够扩大母公司的资产规模和经营规模,降低企业外部经营风险,提高母公司的企业知名度,提升竞争力,分散经营风险。[7]因此,近年来我国公司通过转投资、合并、分立和换股等方式进行集团化经营可谓大势所趋。但任何新生事物在成长为参天大树前不过是一株幼苗,母子公司运营架构同样有不可忽视的缺陷。其一,母子公司中的关联交易容易损害母公司少数股东利益。《公司法》216条对关联关系进行了界定,即公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益发生转移的其他关系。由此可见,母公司作为子公司的控股股东是最为典型的关联人,而子公司一般由其控股公司的大股东通过控股权决定或者影响其董事的选任,换言之,子公司董事就是母公司大股东的利益代表。母公司控股股东通过子公司董事或者高管与子公司实施关联交易等行为恶意侵害公司财产,无疑会给其他利益主体造成损害。其二,母公司少数股东难以对子公司进行有效的监督。能够规避母公司的投资风险是企业采取母子公司运营模式的目的之一,但同时由于我国《公司法》规定子公司拥有独立的法人人格,母公司股东无法以合法的途径介入子公司的经营管理活动,故而也难以实施有效的监督行为。其三,控股母公司利用上市公司进行利益输送的现象屡见不鲜。近年来,我国上市公司利用关联交易掏空公司资产的情形层出不穷,其背后的始作俑者通常是其控股公司,通过赠与、设立抵押、担保、自我交易、低价出售和高价购买的方式,让上市公司成为其控股公司的利益攫取工具,而母公司背后的小股东对此却只能仰天长叹、万般无奈。
     
      质言之,建立在传统公司理论基础上的我国现行公司法规范并没有母公司少数股东的立足之地。代表诉讼的本质是防止公司被“堕落的董事或者股东”所控制的一种程序设置,而在母子公司经营模式大行其道的今天,双重代表诉讼制度的缺位却会释放出更多“堕落”的董事和股东。以此而言,双重股东代表诉讼制度可谓是公司重组、集团化发展运作中,对中小股东保护的最后一道防线。无论是健全现行公司法制的客观要求,还是市场经济发展的实际需要,都要求立法者为母公司中小股东筑好“最后一道防线”。
     
      二、双重股东代表诉讼之理论重塑
     
      制度构建离不开法理基础,合理制度必定是经得起理论检验的制度。关于双重股东代表诉讼制度的理论基础,学界主要有支持和否认两种立场。本文试图对此进行阐述,并在吸收支持和否认两种学说的基础上重塑该理论,为我国引入该制度提供正当性理论依据。
     
      (一)否认学说
     
      1。存在其他救济途径。该观点认为,双重股东代表诉讼之前置程序要求原告股东在提起诉讼之前须向母、子公司董事会提出请求,如果母公司董事会拒绝起诉,母公司股东直接对其提起单一的股东代表诉讼即可救济。[8]此理论基于双重股东代表诉讼为“非常规则的例外”,既然现有制度足以达到目的,又何必直接适用一项尚有争议的制度呢?然此学说弊端也很明显,第一,实际损害计算困难。母、子公司财产相互独立,受到直接损害的是子公司,母公司只是基于投资而间接受损。而且,有时母公司因此而产生的是非经济损失,如交易机会等,这种期待性利益更是难以估量。而双重代表诉讼是请求赔偿子公司所受损害,其损害直接、明确,计算简单且节约司法资源。第二,易引发滥诉。代表诉讼本就有造成滥诉的隐患,在双重公司层级下,无疑将滥诉的危险性扩大。对法院而言,无价值的工作量增加毫无意义;对公司而言,激增的诉讼会让公司董事成为一个高危职业,即使高薪聘请仍可能空缺,而这显然不利于公司的长足发展。
     
      2。违反股份同期所有权规则。同期所有权规则的设立目的在于防止“购买诉讼”,即在不法侵害行为发生之时并不是公司股东,之后为谋求私利或者干扰公司经营临时购买少量股份以提起股东代表诉讼。[9]该规则在一定程度上有其实效性,但是严格的同期所有权规则显然不利于股东代表诉讼的提起,在抑制恶意诉讼的同时,也妨碍了有价值的诉讼。原因在于:其一,在现代公司集团化的发展趋势下,公司之间合并、换股很常见,而中小股东往往在这些过程中缺乏足够信息,很多股东在公司董事会同意合并时并不知晓不法行为已经发生,如果严守同期所有权规则,不法行为人便可借此逃避赔偿责任。其二,该规则最本质的的内容在于保证实质公平,然而不管现实中是否已经发生股份转换或者合并,控股公司股东仍为损害发生时公司股份的衡平法上的所有人,而股份之实质所有人有权提起双重股东代表诉讼。
     
      (二)支持学说
     
      美国伊利诺伊州上诉法院在Brown v。 Tenney一案中引用了六种理论支持双重股东代表诉讼,即“刺破公司法人面纱理论”、“共同控制理论”、“信托义务理论”、“代理权理论”、“特别履行理论”和“最终危害为母公司股东承担理论”。[10]此六种理论在特定条件下各有优势和用处,因篇幅所限,这里重点分析前两种。
     
      1。刺破公司面纱理论。该理论是指在特定情形下,通过刺破子公司面纱,将母子公司视为同一个主体,进而允许母公司小股东代位子公司提起股东代表诉讼。适用刺破公司面纱理论的一般情形为母公司过度操纵子公司,将其视为获取利益的通道、工具,此时母子公司人格已经混同,子公司受损等同于母公司受损。子公司股东享有的权利,母公司股东理应同样享有,母公司中小股东也自然可以跨越公司独立人格的障碍直接向子公司不法行为人提起代表诉讼。
     
      不过,该观点也具有一定缺陷。因为何种程度视为“过度操纵”一直缺乏具体明确标准,司法实践中只能参考一些因素进行判断,如母子公司资产是否混合、重要人事是否混同等。但这无疑是用一个模糊的概念解释另一模糊的概念,根本无法解决实际问题,也有碍于双重股东代表诉讼制度的广泛适用。此外,初始的举证责任归于原告股东。母公司中小股东大多为公众投资人,不参与公司经营,具有天然的信息劣势。如欲获取充分的证据,则须付出高额的金钱和宝贵的时间,但收获的却只是与其少量股份相同比例的报酬,理性的股东会抱有担心他人搭便车、自己却得不偿失的心理而冷漠对待。
     
      2。共同控制理论。共同控制理论是指当同时控制母子公司的人,做出危害子公司利益的不法行为时,母公司股东有权提起双重股东代表诉讼。[11]这是因为虽然母子公司均有法律救济途径,但是当两者被同一人控制时,其同样可以凭借自身的控制权阻止任何代表子公司或者母公司的代表诉讼。除非给予双重股东代表诉讼权,否则两者的合理利益均得不到有效的保护。
     
      该理论也存有弊端。第一,适用范围过于狭窄,共同控制理论的适用前提是要有一个共同控制人,由其控制母子公司两级的董事会,且不法侵害人为共同控制人。反言之,若不存在共同控制人或者不法侵害人是共同控制人之外的主体,则不能适用该理论。而典型的非受共同控制两层架构的母子公司形态却是现实中最普遍的公司形态,此学说将绝大多数的母公司中小股东利益排除在其保护范围之内,有悖双重代表诉讼的本质。第二,假使满足上述第一个条件,判断谁是共同控制人仍是一个无法逃避的难题。对于立法者而言,要在成文法中确定判断共同控制人的具体标准并不现实,公司的复杂结构排除了运用客观且公正的标准检验公司控制权的可能。对于法院而言,判定共同控制人也十分困难,一方面实际案件的复杂使之不能机械地通过持股比例、相同董事或者高管数量等数据来判断母子公司是否处于共同控制之下;另一方面,倘若根据不同的案件考虑不同的适用标准,无疑增加了法院的司法成本,况且在中国这一成文法国家,法官的“空隙立法”也颇受争议。
     
      (三)我国的理论重塑
     
      上述支持理论从各个角度和层面揭示出双重股东代表诉讼制度的正当性法理基础,但同时也存在各种弊端。事实上,伊利诺伊州法院在判决书中虽阐述了六种支持理论,但在具体判决时并未直接引用其中理论。故此,我国在引入双重股东代表诉讼时,应当明确相关理论基础,以作为该制度的强大理论支撑。笔者认为,综合上述各个理论,可从以下四个维度重塑双重股东代表诉讼的正当性理论依据。
     
      1。控制权论。公司法中控制权理论主要侧重于控制权私人收益的可利用性,[12]并因而衍生出少数股东剥削说[13]和最优奖励说[14]两种理论。公司控制权论同样可以作为双重股东代表诉讼的理论依据之一。控制权论在此语境中,是指只要在公司集团中两个公司存在控制与被控制关系,即可适用双重股东代表诉讼制度。传统的母子公司架构中,母公司与子公司显然存在着控制与被控制的关系。正是因为母公司对子公司的控制权,才诱使母公司大股东串通子公司董事实施不法行为损害子公司利益;也正是由于控制权所代表的大比例股份,意味着子公司受损会危及母公司股东利益,才有必要对母子公司关系进行法律规制。故此,在控制权理论下,赋予母公司小股东提起双重代表诉讼可谓名正理顺。另外,控制权理论是对共同控制理论的修正,将母公司中小股东纳入其保护范围,也是双重股东代表诉讼的制度宗旨和应有之意。
     
      2。诉讼担当论。在程序法理上,诉讼担当理论可论证双重股东代表诉讼的合理性。诉讼担当分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当,法定的诉讼担当是指法律明确规定第三人为他人而以自己的名义享有诉讼实施权;任意的诉讼担当是根据民事法律关系的内容而承认诉讼实施权。[15]该理论是为解决权利主体和诉讼主体相分离的问题而产生,我国《公司法》中的股东代表诉讼,《民事诉讼法》中的代表人诉讼都是其体现。同理,衍生自股东代表诉讼的双重股东代表诉讼也符合该理论的基本要求,因为双重股东代表诉讼与单一股东代表诉讼在法理基础上并无本质的差异。
     
      3。期待利益落空论。该理论认为加入公司的投资者(股东)对公司享有一种期待权,即有权期待公司的人格及特定的经营特征会保持持续性,如果这种人格及经营特征发生根本变化,并导致公司的投资政策、股东之间的信任关系等发生重大变化时,则意味着股东的期待利益落空,[16]此时股东可以采取各种救济途径,比如通过“用脚投票”的方式退出公司。然而,并非任何情况下,股东皆能轻而易举地离开公司,一走了之。恰恰相反,在闭锁型公司中,因为公开交易市场的缺乏以及公司人合性的限制,股东很难潇洒地走一回,此种情况下,期待利益落空很难用“用脚投票”的方式予以解决。因此,选择“揭发罪行”的方式,通过双重股东代表诉讼的形式,“揭发”子公司不法行为人的“罪行”,以此实现自身的期待利益,也是救济之一。故此,期待利益落空论同样可以为双重股东代表诉讼提供法理基础。
     
      4。财产独立与资产分割论。公司财产属于法人所有,区别其背后的出资人股东,此乃财产独立。从资产分割角度而言,当数个股东出资成立公司时,股东财产与公司财产事实上同属一大块,只不过这一大块中会分割出股东与股东之间的财产、公司与股东之间的财产、以全部财产出资的股东的财产与以部分财产出资的股东的财产,此谓资产分割。[17]该理论固然是为找寻各种民事主体之间的特质并通过提取公因式的方式厘清民事主体之间的联系与区别,但这一理论仍然可为双重股东代表诉讼的确立提供依据,因为根据这一理论,无论是公共基金还是法人,其背后的出资者(股东)才是真正的所有权人。据此,子公司的财产当然归属背后的股东母公司所有。而母公司的财产也归属其背后的股东。由此可见,母公司和子公司的股权(或财产)都是母公司股东的特别财产,不管该财产经过多少重的处分和分割。因此关系,母公司股东当然不会因为公司层级的增加而丧失对其最终利益的捍卫,而这自然也可称为双重股东代表诉讼制度的正当性理论依据。
     
      三、我国双重股东代表诉讼之本土化进路
     
      如上所述,构建我国双重股东代表诉讼制度的必要性和重要性不言而喻。但如何进行规范设计与利益衡量无疑是关键。据此,笔者认为,在具体制度设计时应当注意以下两个方面。一是秉承平衡原则,高超而有智慧的立法技艺应当平衡制度涉及的各方利益,考量各方需求,力求定纷止争,并达致衡平;二是保有创新精神,毕竟双重股东代表诉讼在诉讼构造上突破了单一股东代表诉讼制度预设的藩篱,[18]因此应当发挥创新精神,将之视为一种相对独立的诉讼形式,并重点强调“双重”之特殊性。
     
      (一)双重股东代表诉讼的适格原告
     
      无原告便无诉讼,对原告的规制是诉讼制度的首要工作和重要内容。简言之,双重股东代表诉讼的原告为母公司股东,但若想进行规范设计,则需仔细研究此中细节。首先,如何界定母子公司关系。我国《公司法》仅规定有母子公司形态,但并没有对母子公司进行具体解释。有学者认为,母公司系拥有一家公司半数以上股份并能够控制该公司的公司,子公司系半数以上股份受其他公司控制的公司。[19]笔者赞同这一观点,控制关系是母子公司架构的核心,在很难判断控制关系的情况下,持股半数以上是一个不得已却又相对明智的判定标准。其次,适用双重股东代表诉讼的母子公司架构下的母公司为全资母公司还是非全资母公司。有认为限于全资母公司的,[20]也有认为当母公司拥有子公司过半数的表决权时,应当承认母公司股东有权提起双重代表诉讼。[21]笔者认同后者,尽管全资子公司说不上是特例,但是相对于非全资子公司还是少数,并且后者还囊括了前者。作为解决纠纷,维系社会基本秩序的“最后一道防线”的双重股东代表诉讼制度,不能因小失大,将合理诉讼拒之门外,这也与上文中的控制理论相契合。最后,原告股东在母公司的持股比例问题。我国《公司法》151条规定,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,有权提起代表诉讼。对原告资格加以持股时间和持股比例的限制,自有其防止“购买诉讼”的道理。以此为参照,作为股东代表诉讼衍生品的双重股东代表诉讼有两点值得向其借鉴,其一,根据公司类型不同加以区别对待;其二,原告股东的持股比例和持股时间限制可借鉴既有制度。
     
      一言以蔽之,在母公司持有子公司半数以上表决权的公司架构中,母公司为有限责任公司的股东、母公司为股份有限公司的连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,享有双重股东代表诉讼之原告资格。
     
      (二)双重股东代表诉讼的被告范围
     
      与原告相对应的是被告,为侵害子公司利益的不法行为人。日本双重代表诉讼的被告范围,仅限于最终全资母公司的“重要全资子公司”的董事,“重要”体现为,在子公司董事承担责任的原因发生时,母公司直接持有或者通过子公司间接持有的子公司股票的账面价格总额超过母公司总资产的五分之一。[22]此规定过于严苛,与现实不符且实效不显。一方面,不法侵害人既可能是公司内部董事或其他高管,也可能是任何公司外部第三人。因此,不仅要聚焦于子公司董事或高管损害公司利益的情况,更要重视公司外部人员侵害子公司利益的行为,仅将被告限定在董事范围内,过于狭隘。另一方面,无论子公司重不重要,只要其利益受损,其控制母公司股东利益均会受到牵连,只是牵涉程度深浅不一。考虑到我国中小股东屡遭侵犯、大股东损害公司利益层出不穷的背景,我国应采取宽松的立法模式,在双重股东代表诉讼中,适度突破公司内部架构的约束,规定被告既包括内部董事、监事和其他高级管理人员,也包括外部第三人。
     
      (三)双重股东代表诉讼的前置程序
     
      股东代表诉讼制度的立法初衷是在公司因各种原因无法捍卫自身利益情况下,赋予公司背后的股东代表公司提起诉讼。因此,在此类诉讼提起之前,须履行一定的前置程序,以确认适格主体的公司无法提起诉讼。此外,前置程序也能防止公司正常经营受到恶意诉讼的干扰。在母子公司架构下,公司结构从单一变为多面,干扰因素随之成倍增加,双重股东代表诉讼更需前置程序以求利益平衡。鉴于代表诉讼的居次地位和补救性质,在单一的股东代表诉讼中,前置程序要求“竭尽公司内部救济”。同理,在双重股东代表诉讼中,也应要求“竭尽母子公司内部救济”,即母公司股东欲提起双重代表诉讼,必须履行双重的前置程序,分别向子公司和母公司提起救济请求,只有当二者均不可行时,才能以自己的名义提起双重代表诉讼,前者谓之穷尽子公司内部救济,后者谓之穷尽子公司外部救济。
     
      当然,在具体设置双重前置程序时,还需构建相应的配套制度。一是接受申请的机关。在寻求子公司内部救济时,适用于“交叉请求规则”,接受申请机关根据被申请人不同而相应变化,防止不法侵害人与接受申请机关勾结逃避责任;寻求子公司外部救济时,接受申请机关可为母公司董事会。二是双重前置程序的申请顺序。理论上应不设置先后顺序,只要原告股东能够证明其已经履行双重的前置程序即可,但子公司是否提起诉讼决定着母公司是否能有资格起诉,因此,母公司需要等待子公司对申请给予答复之后才能做出回应。三是前置程序的豁免。前置程序的豁免是指当有特殊情况时,可豁免前置程序,允许母公司股东直接提起代表诉讼。如当履行前置程序会给公司造成无可挽回之损失时,又或者因母公司董事会与子公司沆瀣一气、同流合污时,履行前置程序已无必要。值得注意的是,为防止豁免情形的滥用而间接导致前置程序的虚化,豁免情形应当严格限定并谨慎适用,具体举证责任也应归由申请人负担。
     
      (四)对双重股东代表诉讼的防御
     
      股东代表诉讼固然具有赔偿损失、阻吓潜在不当行为、填补法律空缺和执行董事义务之功能,[23]但其本身也具有潜在的弊端,比如公司可能会因大量繁琐的代表诉讼而被善意的摧毁,[24]诉讼的提起也会打击公司声誉,破坏公司形象,更可能因此而影响公司的融资。此外,诉讼并非免费的午餐,公司应对诉讼也需花费一定的金钱和时间精力,且可能因此而忽略日常经营管理,最终导致公司丧失潜在的投资机会和竞争优势。[25]故此,我国双重股东代表诉讼的构建,应清醒认识到这一制度是把双刃剑,在赋予母公司股东有权提起双重代表诉讼的同时,也应设置相关的防御机制,以衡平相关方的利益诉求。
     
      1。明确适格原告的主观要件。此防御措施的目的是在保护母公司中小股东利益与防止无理滥诉之间寻求平衡。前文规定的适格原告的资格仅限于客观要件,但于理论上而言,原告必须基于朴素的正义感代表公司行使权利,主观上必须符合正当目的原则。日本《公司法》中规定的双重股东代表诉讼的适用条件,以及美国诸多州的公司法均规定了对原告资格限制的“净手原则(clean hands)”,都是对原告主观方面的规制。我国可以此为制度蓝本,规定母公司股东在起诉时应能证明自己是代表母子公司利益起诉,若有证据证明原告股东是为了一己私利或他人利益,或存在损害母子公司利益等不当行为,则股东丧失起诉之资格。在此情况下,不同阶段的处理结果不尽相同,在前置程序审查阶段,接受申请机关可阻却代表诉讼;在法院审理阶段,法院应驳回其起诉。
     
      2。赋予公司治理机关阻却代表诉讼的权利。依据上文预设的前置程序规定,履行该程序有两种结果。一是公司对不法侵害人提起诉讼;二是公司拒绝起诉或不予理会,此时股东可代位公司提起代表诉讼。据此,股东均可通过直接或间接诉讼途径捍卫自身以及公司的整体利益。笔者以为,应当在一定情况下赋予两级公司治理机关(即接受前置程序申请机关)在前置程序中阻却代表诉讼的权利,母子公司任何一级治理机关都有此权利。阻却结果有两种:一是调解,二是股东不得起诉,两者均有阻却诉讼的效果。前者是指在潜在诉讼双方(此时还未发生诉讼)同意调解,且能达成一致的情况下,准许公司治理机关对其进行调解,并出具调解书。当然,此调解书不具有法律性质,事后有异议仍可进行救济。后者是指在特殊情形下,公司治理机关拒绝起诉即排除了股东提起代表诉讼的权利。既然设有前置程序,就不能将之束之高阁,高高挂起,应赋予公司治理机关一定的实体性权利,也能减少一定的案件数量,为法院案多人少的突出问题分忧解难。当然,为防止此种阻却事由被公司滥用,进而使得“前置程序”演变为“实体权利”,阻却的特殊情况必须是法定情形。
     
      3。赋予公司中途阻止代表诉讼的权利。在代表诉讼中,真正享有诉权的主体是公司,直接受害人也是公司,公司只不过出于种种(主观或客观)原因而无法提起诉讼,因此其不应当只是一个安静的旁观者。在诉讼进行中,如果母、子公司能够证明其现在有能力实施与所控诉问题有关的商业决策,公司可以向法院请求终止诉讼。此种情况下,法院必须重新审查公司请求,如果母公司或者子公司证据充分,能够证明不需诉讼,通过自身的商业决策能够挽回损失,则可裁定终止诉讼;反之,则诉讼继续。这一措施看似对原告股东不利,但却有较大实际意义。因为商业归商业,司法归司法,公司比法院更清楚公司所受损失为几何,高管比法官更明白如何经营好公司,而挽回损失、平息双方矛盾恰是公司诉讼的宗旨之一。
     
      四、结语
     
      成文法固然具有内生性的滞后,但也需与时俱进。单一、平面的公司结构使得股东代表诉讼制度成形确立,尔后公司集团化愈加普及的今天,复杂、多样和立体的公司形态也呼唤双重股东代表诉讼制度。有鉴于此,本文立足于中国国情,试图从多维度倡议构建本土化的中国双重股东代表诉讼制度。当然,任何一个新型制度的构建,或多或少会面临与其他制度的有效衔接、司法实践的准确执行等诸多问题。但这些问题仅仅是制度构建中所产生的伴随性困难。在我国社会转型的大背景下,知难而上并直面股东代表诉讼问题才能进一步完善公司法的规范体系。而合理、缜密的公司法也能有效促进社会经济的健康发展。笔者相信,双重股东代表诉讼在中国本土环境的滋养下,终能成长为参天大树,并为国民经济的长足发展保驾护航。

    【作者简介】
    林少伟,西南政法大学民商法学院副教授,博士。
    【注释】
    [1]分别是江苏省高级人民法院(2016)苏民终568号民事裁定书、最高人民法院(2012)民四终字第15号民事判决书、广东省高级人民法院(2013)粤高法立民终字第439号民事裁定书。
    [2]分别是陕西省高级人民法院(2016)陕民终255号民事判决书、陕西省高级人民法院(2016)陕民终228号民事判决书。
    [3]参见樊纪伟:《日本多重股东代表诉讼制度及其启示》,北京:《法学杂志》,2016年第7期,第126页。
    [4]参见我国《企业集团登记管理暂行规定》第5条。
    [5]参见朱慈蕴:《论中国公司法本土化与国际化的融合——改革开放以来的历史沿革、最新发展与未来走向》,上海:《东方法学》,2020年第2期,第13页。
    [6][20]参见樊纪伟:《我国双重代表诉讼制度架构研究》,上海:《华东政法大学学报》,2016年第4期,第112页。
    [7][19]参见甘培忠:《企业与公司法学》,北京:北京大学出版社,2007年,第465、463页。
    [8][11]See David W. Locascio, The Dilemma of the Double Derivative Suit, 83Northwestern University Law Review, 1989, p.729.
    [9]参见李小宁:《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国和中国的比较研究》,北京:法律出版社,2009年,第159页。
    [10]Brown v. Tenney, 155. App.3d 605,606-607(1st dist.1987).
    [12]Luigi Zingales, Insider Ownership and the Decision to Go Public, 3 The Review of Economic Studies ,1995, p.425.
    [13]Vladimir Atanasovetal, Law and Tunneling’,37 Journal of Corporation Law, 2011, p.1.
    [14] Ronald Gilson, Controlling Shareholders and Corporate Governance: Complicating the Comparative Taxonomy ’,119 Harvard Law Review, 2006, p.1641.
    [15]参见李德恩:《诉讼担当的理论推演与现实环境》,吉首:《吉首大学学报》,2009年第5期,第87页。
    [16]参见李泫永、关欣荣:《公司僵局与司法救济》,上海:《法学》,2004年第4期,第81页。
    [17]参见张永健:《资产分割理论下的法人与非法人组织——〈民法总则〉欠缺的视角》,北京:《中外法学》,2018年第1期,第64页。
    [18][21]参见王淼、许明月:《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》,武汉:《法学评论》,2014年第1期,第116页。
    [22]参见日本《公司法》第847条之3第4款。
    [23]Arad Reisberg, Derivative Actions and Corporate Governance, Oxford University Press, 2007, p.54.
    [24]Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd (No.2)[1981] CH 257, p.323.
    [25]参见林少伟:《股东代表诉讼:世界与中国》,武汉:华中科技大学出版社,2019年,第8页。

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