珍贵、濒危野生动物的法教义学分析
—— 以深圳“鹦鹉案”为视角
2020/7/14 14:51:46  点击率[20]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】动物资源保护法
    【出处】《法律科学》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】深圳“鹦鹉案”作为备受社会关注的热点案件,涉及对《刑法》中珍贵、濒危野生动物真实含义的准确把握,也映射出当下我国刑事司法的理念和裁判逻辑。对珍贵、濒危野生动物的目的性扩张解释应予禁止。基于规范保护目的及预防犯罪的政策需求,只有在是一代驯养繁殖,没有产生明显的基因、形态变异,且种群数量未明显增多并达到相当规模的情况下,才宜将驯养繁殖的国家一、二级保护野生动物以及《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、二所列野生动物解释为“珍贵、濒危野生动物”。出售驯养繁殖的涉案鹦鹉,对野生动物资源的管理制度危害较小,不具有实质违法性,属于行政不法性质;应当在区分违法性认识错误与规范构成要件要素认识错误的基础上,准确判断是否影响故意的成立以及应否非难行为人。应尽快启动《国家重点保护野生动物名录》的更新调整,及时修改完善相关司法解释。
    【中文关键字】珍贵、濒危野生动物;驯养繁殖物种;实质违法性;违法性认识
    【全文】

      一、前言
     
      近年来,发生多起涉收购、出售鹦鹉等野生动物被司法机关追究刑事责任的案件,引起社会广泛关注。其中,最受关注、影响最大的当推深圳“鹦鹉案”[1],该案自2017年5月被媒体披露后,就一石激起千层浪,成为社会关注的热点案件,也是破坏野生动物资源类犯罪领域的标志性案件。深圳“鹦鹉案”是我国刑事法治深度演绎的鲜活范本,其所展示的复杂场域及对于刑事法治的意义,引人深思。
     
      该案的案情并不复杂,根据深圳市中级人民法院二审判决的认定:王鹏从2014年4月开始非法收购、繁殖珍贵、濒危的鹦鹉并出售牟利。2016年4月初,王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉以500元/只卖给谢田福。经鉴定,该2只鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)。2016年5月10日,民警在广东省深圳市宝安区沙井街道沙井花卉世界谢田福经营的田福水族馆查获10只鹦鹉(包括上述2只鹦鹉)。同年5月17日,民警在宝安区石岩街道麻布新村自力大道1号301房王鹏的租住处查获45只珍贵、濒危的鹦鹉。经鉴定,该45只鹦鹉包括35只绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)、9只和尚鹦鹉、1只非洲灰鹦鹉。上述非洲灰鹦鹉被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一,其余鹦鹉均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二[2]。上述案情叙述中,有以下几个细节值得注意:一是王鹏出售给谢田福的2只小太阳鹦鹉系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称“《公约》”)附录二的绿颊锥尾鹦鹉;二是在王鹏租住处查获的45只鹦鹉系未售状态,且其中除了有35只绿颊锥尾鹦鹉以外,还有列入《公约》附录一的1只非洲灰鹦鹉;三是王鹏出售给谢田福的2只小太阳鹦鹉(即绿颊锥尾鹦鹉)及民警在其租住处查获的35只绿颊锥尾鹦鹉系人工变异种。人工变异种有别于一般意义上的野生动物,涉及出售人工驯养繁殖的野生物种问题。
     
      深圳“鹦鹉案”争议的焦点集中在对《刑法》中珍贵、濒危野生动物的理解和认定标准上,即涉案鹦鹉是否属于珍贵、濒危野生动物?如何把握刑法中珍贵、濒危野生动物的范围?人工驯养繁殖的物种与纯粹意义上的野生动物在法律上应否等同对待?司法解释关于珍贵、濒危野生动物的认定标准是否科学、合理?等等。上述争论并没有因最高人民法院核准深圳市中级人民法院二审改判的判决平息,而是继续在舆论场上发酵。对于社会大众来说,关注更多的可能是王鹏的际遇以及司法审判对法治、人情和常识平衡的拿捏;而对于刑事法治来说,则更应关注深圳“鹦鹉案”背后的司法逻辑以及珍贵、濒危野生动物范围的准确把握。那么,涉案的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种)及其它鹦鹉属于《刑法》中的珍贵、濒危野生动物吗?这是本文首先需要分析的问题。
     
      二、对珍贵、濒危野生动物的认定
     
      《刑法》341条第1款规定了非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。该罪是选择性罪名,行为人知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而非法收购、出售的,定非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。本案一审判决认定王鹏的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪,二审法院则认为一审判决未认定王鹏有非法收购珍贵、濒危野生动物行为,遂判决王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。构成本罪,无论是非法出售还是非法收购,其对象必须是珍贵、濒危野生动物。
     
      何谓珍贵、濒危野生动物?《刑法》《野生动物保护法》均未作解释。从文理解释的角度看,“珍贵、濒危野生动物”首先必须是野生动物,其次这种野生动物属于珍贵稀有或者濒危的。关于野生动物的定义,当前我国动物学界通说的观点是:“凡生存在天然自由状态下,或来源于天然自由状态,虽然已经短期驯养,但还没有产生进化变异的各种动物。”{1}202至于“珍贵”野生动物和“濒危”野生动物的涵义,全国人大常委会法工委编的《中华人民共和国刑法释义》对其作了比较权威的解释。“珍贵”野生动物是指具有较高的科学研究、经济利用或观赏价值的野生动物,如隼、秃鹫、猕猴、黄羊、马鹿等。“濒危”野生动物是指除珍贵和稀有之外,种群数量处于急剧下降的趋势,面临灭绝危险的野生动物。{2}596-597由上可知,“珍贵”野生动物不一定是“濒危”野生动物,但“濒危”野生动物通常属于“珍贵”野生动物。如有些野生动物既是珍贵的又是濒危的,比如大熊猫等。综合前述“野生动物”和“珍贵”野生动物、“濒危”野生动物的定义分析,可以合理地推断出“珍贵、濒危野生动物”大致应包括以下几类:(一)具有较高的科学研究、经济利用或观赏价值,生存在天然自由状态下的动物;(二)具有较高的科学研究、经济利用或观赏价值,来源于天然自由状态,虽然已经短期驯养,但还没有产生进化变异的动物;(三)珍贵稀有且种群数量处于急剧下降的趋势,面临灭绝危险的生存在天然自由状态下的动物;(四)珍贵稀有且种群数量处于急剧下降的趋势,面临灭绝危险,源于天然自由状态,虽然已经短期驯养,但还没有产生进化变异的动物。上述四类珍贵、濒危的野生动物,既包括珍贵、濒危的陆生野生动物,也包括珍贵、濒危的水生野生动物。
     
      关于珍贵、濒危野生动物的具体认定,最高人民法院于2000年11月27日颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)作了明确规定。《解释》第1条规定:“《刑法》341条第1款规定的‘珍贵、濒危野生动物’,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”根据上述司法解释的规定,珍贵、濒危野生动物主要包括三类:一是列入《国家重点保护野生动物名录》(以下简称“《名录》”)的一、二级保护野生动物。《名录》“鸟纲”部分将鹦鹉科(所有种)列入了二级保护范围。二是列入《公约》附录一、二的野生动物。《公约》的主旨在于管制而非完全禁止野生物种的国际贸易,其主要通过物种分级与许可证的管理方式,达到野生物种市场的永续利用。《公约》将其管辖的物种分为三类,分别列入三个附录中,并采取不同管理办法,其中附录一包括所有受到和可能受到贸易影响而有灭绝危险的物种,明确禁止其国际性交易;附录二包括所有目前虽未濒临灭绝,但如对其贸易不严加管理,就可能变成有灭绝危险的物种;附录三包括成员国认为属其管辖范围内,应该进行管理以防止或限制开发利用,而需要其他成员国合作控制的物种[3]。《解释》将列入《公约》附录一、二的野生动物认定为珍贵、濒危野生动物。三是列入《名录》一、二级保护野生动物以及《公约》附录一、二的野生动物的驯养繁殖物种。
     
      作为《公约》缔约国,为加强对濒危野生动物的进出口管理,履行相应国际义务,使国内野生动物的保护管理工作与世界濒危物种保护相衔接,我国林业部于1993年印发了《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》(林护通字[1993]48号,以下简称“《通知》”)。《通知》将《公约》附录一、二所列非原产我国的所有野生动物(如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鸵鸟、非洲象、斑马等),分别核准为国家一级和二级保护野生动物。易言之,《通知》将《公约》附录一、二所列非原产我国的野生动物,同原产我国的国家一、二级保护野生动物一样,实行平等保护。根据《中国鸟类分布名录》{3}277-280《中国动物志》{4}79的记载,原产我国的鹦鹉科只有鹦鹉属、短尾鹦鹉属2个属,包括红领绿鹦鹉、长尾鹦鹉、大紫胸鹦鹉、绯胸鹦鹉、花头鹦鹉、灰头鹦鹉和短尾鹦鹉7种。在深圳“鹦鹉案”中,涉案的绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉均非原产我国的鹦鹉,绿颊锥尾鹦鹉则主要分布在南美洲。{5}56-62这里需要注意的是,虽然涉案鹦鹉系非原产于我国的野生动物,但因其列入了《公约》附录一、二,故应按《通知》的要求将其作为国家一、二级保护野生动物对待。
     
      在深圳“鹦鹉案”中,问题的关键不在于非原产于我国的鹦鹉能否认定为国家重点保护(一级、二级)的野生动物,而是涉案鹦鹉大多数属于人工变异种。所谓人工变异种,鉴定专家胡诗佳指出,是指动物研究机构、动物园或个人饲养某种动物多代后形成了某些基因的变异。这些变异会受到人工选育的影响,必须要经过多代的积累才会呈现效果[4]。那么这种驯养繁殖的鹦鹉(人工变异种)能否以及应否认定为《刑法》341条第1款规定的珍贵、濒危野生动物,则成为问题。从实然角度分析,司法鉴定意见已将涉案鹦鹉鉴定为《公约》附录一、二所列野生动物(其中,1只非洲灰鹦鹉列入了新《公约》的附录一,其他涉案鹦鹉列入《公约》附录二),而《解释》第1条又明确将驯养繁殖的列入《公约》附录一、二的物种认定为珍贵、濒危野生动物,将涉案鹦鹉认定为珍贵、濒危野生动物,就成了自然的结论。毕竟,在目前司法实践中,最高人民法院颁布的司法解释是具有普遍司法效力的有权解释,其对各级人民法院的审判具有约束力,是审判人员办案的重要依据。就此而论,人民法院根据《解释》的规定认定涉案的鹦鹉为珍贵、濒危野生动物似无可厚非。也正是如此,二审判决在裁判说理中强调:“司法解释具有无可争辩的法律效力,各级人民法院在审理破坏野生动物资源类刑事案件时,应当严格遵照执行《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。”[5]应当说,这涉及如何理性对待司法解释的问题。实际上,司法解释的法律效力与其内容的科学性、合理性并不能划等号,有法律效力的司法解释并不必然等于其内容就是科学合理的,实际上完全有可能未准确揭示刑法条文的真实含义,或者解释结论落后于时代的发展而有损正义观念。因之,即使是“具有无可争辩的法律效力”的司法解释,也需要进行妥当解释。例如,对于《刑法》363条规定的“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”,相关司法解释明确了其定罪处罚的具体数量标准。如根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)的规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的,即应以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。倘若数量达到前述规定标准(20个)5倍以上的,应当认定为“情节严重”;达到规定标准25倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。但是,随着互联网技术的飞速发展,当今信息网络时代以网络云盘制作、复制、存储、传播巨量淫秽电子信息和音视频文件变得轻而易举,一个账户就可存储成千上万个(部)淫秽电子信息或音视频文件。如果按照司法解释定罪处罚的具体数量标准,随便一个卷入网络云盘存储或者传播淫秽电子信息和音视频的案件,动辄就达到了“情节特别严重”的标准,应当适用10年以上有期徒刑或者无期徒刑的刑罚,而这显然罚超其罪,有损国民朴素的法感情和正义观念。正因如此,最高人民法院、最高人民检察院于2017年11月22日联合发布了《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(以下简称“《批复》”),该《批复》第2条规定:“对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。”上述《批复》实际上修正和完善了相关司法解释确立的利用互联网等网络平台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件的具体处罚标准,较好地适应了社会变迁和时代发展需要。
     
      从法教义学角度衡量,《解释》将列入《公约》附录一、二的驯养繁殖的物种全部认定为刑法中的珍贵、濒危野生动物,确实超出了一般公众的理解认知,未能立足规范保护目的,准确揭示出刑法中珍贵、濒危野生动物的真实含义,不适当地扩大了珍贵、濒危野生动物的范围,实际上无异于加重了我国的公约义务,其解释结论是值得质疑的。应当说,《刑法》341条第1款“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”的法益是国家对野生动物资源的管理制度,《解释》出台的目的也是为依法惩处破坏野生动物资源的犯罪活动。事实上,无论是生活环境及习性还是野外生存繁殖能力等,纯粹的野生动物与驯养繁殖的物种是存在较大区别的,尤其是把人工驯养繁殖的野生动物或者野生动物驯养繁殖的后代再次繁殖产生的后代(多代人工繁殖)的物种也一概视为刑法意义上的珍贵、濒危野生动物,是与社会实践以及野生动物保护实际脱节的,不利于增加珍贵、濒危野生动物的种群数量,对于野生动物资源的科学保护并无益处,且偏离了公众认知,缺乏应有的科学性和合理性。综合考虑到1997年《刑法》增设非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪时的立法背景及目的,立足于当下野生动物分级分类保护以及驯养繁殖野生动物实际,基于规范保护目的以及预防犯罪的刑事政策需求,不应将所有驯养繁殖的国家一、二级保护的野生动物以及《公约》附录一、二所列野生动物都认定为刑法中的珍贵、濒危野生动物。笔者认为,驯养繁殖的国家一、二级保护的野生动物以及《公约》附录一、二所列野生动物,只有在是一代驯养繁殖,没有产生明显的基因、形态变异,且该物种种群数量并未明显增多达到相当规模的情况下,才宜认定为珍贵、濒危野生动物。详言之,只有在排除以下三种情形的情况下,《解释》中“驯养繁殖的上述物种”的结论才是成立的,才是准确探寻到了刑法规范的真实含义,才是符合正义理念和富有社会现实意义的解释结论:(一)超过一代驯养繁殖或者说在家养状态下出生的野生动物物种。人工驯养繁殖的源头必须是野生种源。多世代驯养繁殖的野生动物或者人工圈养状态下出生的物种,其行为特性乃至遗传构成都发生了一定变化,野外生存能力和繁殖能力不足,“野性”明显消退,生物习性改变,若将放归其自然生态环境,这些物种将很难存活和繁衍。(二)在生物学意义上,已经产生了明显的基因、形态变异的物种。基因、形态发生明显变异,表明该野生动物种群的遗传结构(基因型频率和基因频率)和生物性特征发生了适应性改变,有的甚至就是人工诱变选育出来的新品种或者说形成了生殖隔离。(三)驯养繁殖技术成熟,野生动物种群数量大大增多并达到相当规模的物种。《野生动物保护法》对人工繁育技术成熟的国家重点保护动物实行标识化管理,人工繁育驯养技术成熟而野生动物种群数量大大增加并达到相当规模的物种,具备了商业化养殖的条件,收购、出售这些人工驯养繁殖的野生动物缺乏严重的社会危害性,不应纳入刑法规制的范围。
     
      《解释》之所以将驯养繁殖的“列入国家一、二级保护野生动物以及《公约》附录一、二的野生动物”全部认定为《刑法》341条第1款规定的珍贵、濒危野生动物,究其根源,是因为其在探寻刑法规范的真实含义和客观意义时进行了目的性扩张解释,不适当地扩大了刑法的打击范围,实质上违反了罪刑法定原则的基本精神。
     
      三、目的性扩张解释的禁止
     
      目的性扩张解释是指将法条的含义予以扩张,由此而将某些法条没有规定的行为吸纳在法条之内的解释方法。在刑法解释中,目的性扩张与罪刑法定原则存在抵触,因此应当禁止。{6}本文认为,《解释》对《刑法》341条第1款规定的珍贵、濒危野生动物的解释,就是这样一种目的性扩张解释,超出了刑法用语可能具有的含义,偏离了事物的本质和民众朴素的正义观念,未能使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应,从而错误界定了珍贵、濒危野生动物的范围。这样的解释结论经不起正义理念、生活事实的检验,原因在于把刑法规范的涵摄范围限定到了解释者的先前理解中去了,想当然地以为非法收购、出售所有驯养繁殖的国家一、二级保护野生动物和《公约》附录一、二所列野生动物,与非法收购、出售纯野生动物一样,都具有严重的社会危害性,需要予以刑事制裁。其实,“法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。{7}87倘若解释者基于珍贵、濒危野生动物的事物本质和规范保护目的,在正义理念的指导下通过事实解释规范,认识到相关涉案鹦鹉驯养繁殖技术成熟、种群数量大大增加并达到相当规模的生活事实,认识到《解释》第1条所依据的《名录》久未更新、难以真实反映野生动物保护变化现状以及《公约》对驯养繁殖的列入附录一、二的野生动物采取降级保护、宽松对待的态度,就不会得出违反正义理念和刑法目的的解释结论。
     
      在深圳“鹦鹉案”中,一、二审法院认定涉案鹦鹉系《公约》附录一、二所列野生动物,进而依据《解释》规定认定涉案鹦鹉属于珍贵、濒危野生动物。实际上,《公约》作为保护濒危物种和控制其国际贸易的国际公约,其将管辖的物种分别列入三个附录之中,并采取不同的管理办法。根据《公约》第2条规定,附录一应包括所有受到和可能受到贸易的影响而有灭绝危险的物种。对这些物种标本的贸易必须加以特别严格的管理,以防止进一步危害其生存,并且只有在特殊的情况下才能允许进行贸易。附录二应包括所有那些目前虽未濒临灭绝,但如对其贸易不严加管理,以防止不利其生存的利用,就可能变成有灭绝危险的物种;为了使本款第1项中指明的某些物种标本的贸易能得到有效的控制,而必须加以管理的其它物种[6]。另外根据《公约》第7条第4、5项的规定,附录一所列的某一动物物种的标本,系为了商业目的而由人工饲养繁殖的,应视为附录二内所列的物种标本。当出口国管理机构确认,某一动物物种的任一标本是由人工饲养繁殖的,该管理机构出具的关于上述情况的证明书可以代替相关进出口许可证或证明书[7]。这表明《公约》对于为了商业目的而由人工饲养繁殖的附录一之动物以及人工饲养繁殖的附录二之动物,采取的是降级保护和更为宽松的管理方式,前者应降级视为附录二内所列的物种标本;后者管理机构出具的情况证明书即可代替《公约》相关条款所要求的进出口许可证或证明书。但令人遗憾的是,《解释》将驯养繁殖的《公约》附录一、二所列全部野生动物解释为刑法中的珍贵、濒危野生动物,无异于将《公约》原本降级保护和宽松对待的人工饲养繁殖的野生动物提升保护级别,不仅加重了我国的公约义务和野生动物资源保护压力,而且也有违国家保护利用野生动物资源的立法目的,不利于野生动物种群数量的增加,难言科学和合理。
     
      除此之外,《解释》界定的珍贵、濒危野生动物,还有一类是列入《名录》的一、二级保护野生动物。也就是说,这一类珍贵、濒危野生动物确定的法定依据是《名录》。但值得指出的是,虽然新修订的《野生动物保护法》10条规定:“国家重点保护野生动物名录,由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定,并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。”但现行《名录》自1988年12月10日批准公布以来,除2003年2月国家林业局以国家林业局令(第7号)将麝科麝属所有种由国家二级保护野生动物调整为国家一级保护野生动物之外,再无修改或者更新,已经难以全面反映当前野生动物物种保护现状。因为《名录》颁布至今已近30年,随着自然状态和法律实施等一系列影响和变化,物种生存和受威胁的状态也随之改变。{8}如对比濒危等级评估结果与《名录》,就不难发现相对于1988年《名录》颁布以来,116种/亚种国家重点保护野生动物的濒危趋势发生了变化。其中,生存状况有所改善的物种有30种,包括国家一级保护动物18种/亚种和国家二级保护动物12种。86种国家重点保护野生动物物种的生存状况有所恶化,包括国家一级保护动物5种和国家二级保护动物81种。{9}对于野生动物种群数量明显增加,不符合珍贵、濒危野生动物标准的这些物种,若国家继续严格管制甚至动辄入刑,显然与野生动物保护实际脱节,也会造成国家保护资源的浪费。另外,一些新出现的珍贵、濒危野生物种,由于《名录》未及时更新调整,未能将其纳入国家重点保护野生动物范围,又使得这些真正需要保护的物种没有坚实有力的刑法保障,不利于这些物种的繁殖和野生动物资源的积极发展。由上不难得出,《解释》将更新滞后、与野生动物保护实际有所脱节的《名录》作为确定珍贵、濒危野生动物的重要依据,客观上可能有损刑法的正义性和合目的性。
     
      一言以蔽之,正是因为《解释》对《刑法》341条第1款中的珍贵、濒危野生动物进行了目的性扩张解释,未区分情况,把所有驯养繁殖的国家一、二级保护野生动物或者列入《公约》附录一、二的野生动物纳入其中;《解释》所依据的《名录》更新滞后、与野生动物保护实际脱节,并且忽略了《公约》对驯养繁殖的附录一、二所列野生动物采取降低保护、宽松管理的政策态度,本文建议有关部门尽快启动《解释》的修订工作以及《名录》的更新工作,尤其是应对《解释》关于珍贵、濒危野生动物的目的性扩张解释进行纠偏,将某些人工驯养繁殖技术成熟、种群数量大大增多并达到相当规模的野生动物、多代驯养繁殖的野生动物以及基因、形态产生明显变异的物种,排除在珍贵、濒危野生动物之外,从而更好地实现罪责刑相适应。令人欣慰的是,在王鹏的代理律师斯伟江、徐昕向全国人大常委会提出请求对珍贵、濒危野生动物司法解释进行审查的建议书之后,全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室于2018年6月27日作出了答复,表示最高人民法院已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作,拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场,以实现罪责刑相适应,确保相关案件裁判法律效果与社会效果有机统一[8]。2018年9月,最高人民法院发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》,更是明确提到要进一步修订完善涉野生动物和国家重点保护植物相关犯罪案件的司法解释。{10}可以预见,《解释》会在不久的将来得到修订,届时对涉案动物系人工变异种的案件处理也会从政策、法律的角度理性衡量。
     
      四、实质违法性的判断
     
      在目前《解释》尚未修正从而具有普遍司法效力的情况下,要否定深圳“鹦鹉案”中的涉案鹦鹉(人工变异种)系珍贵、濒危野生动物,进而判定王鹏的行为不具有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的构成要件该当性,恐怕是不现实的。那么,在这种情况下,值得进一步思考的问题是:能否根据对构成要件的实质判断(实质的违法性)而出罪?在我国四要件犯罪构成理论框架下,这主要涉及行为社会危害性的判断;而在三阶层犯罪构成模式下,在形式上具备构成要件该当性的基础上,尚需进行是否具有法益侵害性(实质违法性)的实质审查。
     
      毋庸置疑,对于某些珍贵、濒危的野生动物,如大熊猫,目前种群数量有限(33个局域种群)且其中有一些种群的数量少于30只,具有灭绝风险的就有22个,特别是有18个小于10只的局域种群,可以说具有高度的灭绝风险。{11}非法收购、出售驯养繁殖的大熊猫这样的物种也具有严重社会危害性,同样是法秩序所不允许的。就此来说,一概否认非法收购、出售驯养繁殖的所有国家一、二级保护野生动物或者列入《公约》附录一、二的野生动物的法益侵害性,未必妥当。而且在《解释》制定的21世纪前十年,在我国除极少数几种野生动物的驯养繁殖技术达到了子二代水平(即野生来源的野生动物亲本,经人工驯养繁殖,能繁殖到两代以上),大部分野生动物的人工驯养繁殖活动,只存在于动物园和一些野生动物救护驯养繁殖基地,并且没有达到繁育子二代的水平,有些甚至是直接到野外捕获再圈养起来的野生个体;或者达到了繁育子二代的水平,但这种驯养繁殖包含了以未来放归野外为目的的野化过程。{12}彼时驯养繁殖野生动物,主要目的是要发展和壮大珍贵、濒危野生动物的种群。如国家林业局野生动植物保护及自然保护区管理司司长张希武2015年在答记者问时表示,将人工繁育、野化训练的大熊猫放归自然补充种群,增加种群的遗传性,这是濒危野生动物驯养繁殖的一个重要目的。{11}因此这种不是以营利或者商业利用为目的,而是以促进珍贵、濒危野生动物种群数量增加为目的而驯养繁殖的动物,也具有刑法保护的意义。正因如此,对于有人提出的所谓《解释》将驯养繁殖的动物解释为野生动物,远远超出刑法文本,与《刑法》本身相抵触,有违立法本意,不应适用的观点,{13}本文难以苟同。当然,同样不容否认的事实是,近年来人工驯养繁殖技术发展迅速,不少物种不仅人工繁育技术日益成熟稳定,并且达到一定规模。{14}如野外已经绝种的物种,通过从国外重新引种和繁育,种群正在恢复,麋鹿现在已发展到2000多头,新疆野马从18匹发展到290多匹,高鼻羚羊发展到39只。{1}207实际上,为满足社会合理需求,2017年7月1日林业局还公布了首批《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》,已经批准9种人工繁育重点保护野生动物凭标识出售。{15}因此,在解释《刑法》341条第1款规定的珍贵、濒危野生动物的真实含义时,对驯养繁殖的野生动物理应区别对待。如果驯养繁殖的野生动物不是一代驯养繁殖野生动物,或者产生了明显的基因、形态变异,或者驯养繁殖技术成熟、该物种种群数量明显增多,达到了相当规模,那就不应认定为珍贵、濒危野生动物。
     
      回到深圳“鹦鹉案”,大多数涉案鹦鹉为绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种),根据《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》[9](以下简称“《IUCN红色名录》”)记载,绿颊锥尾鹦鹉分布广泛、数量稳定,被评估为1988(LR/LC)、1994(LR/LC)、2000(LR/LC)、2004(LC)、2008(LC)、2009(LC)、2012(LC)、2016(LC)。由上可见,绿颊锥尾鹦鹉已多次被《IUCN红色名录》稳定评估为Last Concern(LC),属于只需予以关注的物种类别,即可以认为是“低危”物种。截至2019年12月31日,笔者分别以“绿颊锥尾鹦鹉”“小太阳鹦鹉”为关键词,在百度上分别搜索到124,000、3,660,000余个相关记录;百度贴吧“小太阳鹦鹉吧”有逾64,380个关注、913,690条帖子。{16}这些搜索结果及帖子发言大多以讨论绿颊锥尾鹦鹉(小太阳鹦鹉)的饲养经验、购买价格、品种类型为主题。这从一定程度上说明,绿颊锥尾鹦鹉当前种群数量巨大并且商业利用已成规模,其驯养繁殖产业发展迅速,民众人工饲养绿颊锥尾鹦鹉的现象较为普遍,属于驯养繁殖技术成熟、种群数量稳定且已成规模的物种。值得注意的是,最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》(法研〔2016〕23号,以下简称“《复函》”)中明确提到:“由于驯养繁殖技术的成熟,对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模,有关野生动物的数量极大增加,收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。”而深圳鹦鹉案中涉案的绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种),就属于上述《复函》所指的物种,收购、出售这些人工驯养繁殖的物种实际上已无多大社会危害性,也就是不具有实质违法性。最高人民法院在核准深圳“鹦鹉案”二审判决时指出,王鹏出售的是自己驯养繁殖而非野外捕捉的鹦鹉,社会危害性相对较小。{17}这在某种程度上也表明最高人民法院未将出售人工驯养繁殖的鹦鹉与出售纯野生鹦鹉等同看待。
     
      违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断。不具有实质违法性则表明行为不是刑事不法。就驯养繁殖的国家重点保护的野生动物之收购、出售来说,《野生动物保护法》28条明确规定:“对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。”《陆生野生动物保护实施条例》21条亦规定:“驯养繁殖国家重点保护野生动物的,应当持有驯养繁殖许可证。”这说明国家对驯养繁殖国家重点保护的野生动物实行许可制度。没有取得相关许可资质擅自收购、出售驯养繁殖的国家重点保护的野生动物,属于违法行为。具体到深圳“鹦鹉案”,二审判决认定王鹏“知道小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物,买卖此类鹦鹉需要办理许可证而自己没办理”[10],王鹏没有办理相关许可证即收购、出售涉案鹦鹉,显然属于非法收购、出售。不过,这种非法收购、出售涉案鹦鹉(人工变异种)的行为,违反的是《野生动物保护法》等法律法规,具有行政不法的性质;至于是否同时具有刑事不法的性质,则在于能否把驯养繁殖的涉案鹦鹉认定为珍贵、濒危野生动物。这里涉及正确区分行政不法与刑事不法的问题。这两种不法的性质和程度是不同的,不能混为一谈。刑事归责意义上的不法是可罚的不法,而非行政不法。毕竟“违法性的判断有具体的性质,所以在违法性存在与否之外尚包括强弱的判断;违法性的强弱在表现违法性的程度的同时,还反映责任的量进而刑罚的量”。{18}323例如,《刑法》第六章第八节专门规定了“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”,但对什么是卖淫行为,《刑法》及相关司法解释、行政法规均未作出具体界定,司法、执法实践中处理不尽一致、争议不断。一些地方性法规曾尝试对卖淫行为作出解释,如湖南省1990年出台的《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条,将卖淫界定为“系指女性以谋取财物为目的,与男性非法发生性关系的行为”;又如黑龙江省2002年8月17日新修订的《黑龙江省严禁卖淫嫖娼的规定》2条规定:“本规定所称卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱财物为媒介而发生性关系的行为。”可见,一般所理解的卖淫,是指女性以谋取财物为目的,与男性非法发生性关系的行为。女性以营利为目的自愿与男性进行性交的行为,属于卖淫没有异议。但是,“打飞机”这样的单纯为男性手淫以及女性用乳房摩擦男性生殖器的行为,是否也属于卖淫行为呢?《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字〔2001〕4号)作了肯定问答:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”但是,广东省高级人民法院在回应有关卖淫案件的处理时称,提供手淫服务(“打飞机”)的行为,现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为,按照罪刑法定原则,此类行为不应认定为犯罪,该行为是否为犯罪应由立法机关和司法解释部门予以明确。{19}既然“打飞机”这样的手淫服务不构成刑法意义上的卖淫行为,则相关行为人自然不可能构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。这里其实就涉及对行政不法意义的卖淫与刑事不法意义的卖淫之区别的把握。“打飞机”“乳交”这样的打擦边球式的性服务属于行政不法,但不属于刑事不法。从法教义学的角度分析,作为刑事不法的卖淫,显然应限定为女性以谋取财物为目的,与男性非法进行性交(两性性器官接触)的行为,不应包括女性单纯为男性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。再回到深圳“鹦鹉案”,前文已经提到非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的保护法益是国家对野生动物资源的管理制度,是为了更好地保护野生动物资源。王鹏在没有取得许可证的情况下收购、出售驯养繁殖的涉案鹦鹉,而涉案鹦鹉多数是绿颊锥尾鹦鹉的人工变异种,目前该物种数量稳定且明显增多,商业性驯养繁殖技术成熟,具备从事经营性驯养繁殖和经营的条件,不处于濒危的状态。即使在没有合法许可的情况下收购、出售驯养繁殖的涉案鹦鹉,对野生动物资源的管理制度危害也较小,不会对保护、拯救珍贵、濒危野生动物以及生态平衡的维护起到实质性破坏作用,充其量只具有行政不法的性质,受行政处罚自然没有问题。但若认定其构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,则是值得商榷的。我国学者陈兴良教授曾提出依法入罪、以理出罪的观点,主张在某个行为完全符合刑法规定的构成要件的情况下,对此进行限缩解释是完全可以接受的。{6}这种观点颇有见地,尽管不一定会被司法实践所接受,但通过法教义学的解释路径,在实质违法性判断阶段,将王鹏非法收购、出售涉案鹦鹉的行为出罪,是契合罪刑法定原则基本旨趣的。
     
      五、责任排除事由的衡量
     
      结合珍贵、濒危野生动物的法教义学解析,对深圳“鹦鹉案”的定性衡量,除了在构成要件该当性以及违法性阶层进行分析外,还可从有责任性阶层进行分析。如果在构成要件该当性、违法性阶层不能出罪,亦即在行为被判断具备构成要件该当性,且没有违法性阻却事由而有可罚违法性的情况下,即进入责任判断阶层,以此进一步判断相关事实是否足以非难行为人。如果得不出肯定结论或者存在责任排除事由,则同样不成立犯罪。
     
      在深圳“鹦鹉案”中,有责性阶层的判断主要涉及违法性认识(意识)问题。关于违法性认识是否影响故意的成立,在阶层犯罪论体系下,这是争论很激烈的问题,有违法性意识不要说、违法性意识必要说、限制故意说、责任说以及自然犯、法定犯区别说等多种观点,目前尚未形成占有绝对支配地位的学说。在我国四要件犯罪论体系下,通说的观点认为,违法性认识错误对罪之成立没有影响,只要行为人对犯罪事实有认识,便可成立故意。{20}374当然,如果违法性认识错误是由于对行为的社会危害性缺乏认识造成的,则可排除故意的成立。那么,深圳“鹦鹉案”中的行为人王鹏是否具有违法性认识,能否排除故意的成立呢?关键看王鹏是否认识到其收购、出售涉案鹦鹉的行为具有社会危害性。该案王鹏辩护人提出的一个辩护意见即“王鹏在网站上无法明确知道出售某种鹦鹉构成犯罪,更无从知道《解释》将人工饲养繁殖的与纯野生的完全同等对待,都要入刑”[11]。实际上就是否认王鹏具有违法性认识,进而否定其具有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的主观故意。对此,二审判决则根据王鹏的供述、证人证言等证据认定“王鹏明确承认其学过饲养野生动物的专业知识,对于驯养鹦鹉的种类有很强的选择性,知道小太阳鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物,买卖此类鹦鹉需要办理许可证而自己没有办理……同时还承认自己是基于侥幸心理而犯罪”[12]。按照上述判决认定的事实和裁判逻辑,王鹏具有违法性认识,且认识到了其行为的社会危害性,即明知自己的行为会发生危害社会的结果,仍然抱持侥幸心理收购、出售涉案鹦鹉,难以否定其故意的成立。二审判决认定的事实,不仅否定了王鹏存在事实性认识错误,而且也直接否定了其具有违法性认识错误,由此得出王鹏具有主观故意这一结论,完全符合我国当前司法认定逻辑。
     
      退一步说,若王鹏辩护人的相关辩护意见被采纳,在认定王鹏具有违法性认识错误的情况下,能否排除其故意的成立呢,仍然是不无疑问的。诚然,王鹏行为所触犯的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,属于法定犯的范畴。对此,有学者认为,自然犯的违法性认识无需在个案中具体证明;但对于法定犯而言,如果行为人缺乏违法性认识是难以避免的,就应当阻却犯罪故意的成立。{21}这种观点与国外学者提出的“自然犯、法定犯区别说”并无二致,即认为违法性认识错误,对自然犯不阻却故意,但对法定犯阻却故意。这是理论上的探讨争鸣,若回到司法实践,在当前我国犯罪构成模式以及司法裁判规则下,要否定其故意的成立恐怕是困难的,因为实践中认定故意并不要求行为人有现实的违法性认识。当然,若完全不存在违法性认识的可能性,能否排除故意的成立则需另当别论。在深圳“鹦鹉案”二审宣判后,王鹏的辩护律师接受《新京报》采访时就说,涉案动物是王鹏自己饲养繁殖的,鹦鹉的种类复杂难辨,不是专家难以明白,让一个爱好者来分辨这到底是哪种鹦鹉,是否属于名录保护的一二类保护动物很难。{22}按照规范责任论的观点,此种场合应当阻却故意。尤其是对于法定犯,之所以要求有违法性认识的可能性,是因为法定犯本质上并没有违反社会伦理规范,主要是立法者基于政策需要或者行政目的而对特定行为予以刑事规制,更多是立法设定的因素。如果一般人都很难认识到违法性,难以辨别其行为是否触犯刑法,那给予非难谴责无异于强人所难。日本学者大谷实指出,为了有违法性认识的可能性,需要:一是基于犯罪事实的认识,行为人被给予检讨自己的行为法律上是否允许的机会;二是由于这个机会使自己产生实施适法行为的动机,即形成反对动机是可能的。{23}356
     
      值得一提的是,违法性认识错误与规范构成要件要素认识错误是不同的,不能混淆。构成要件要素包括记叙的构成要件要素和规范的构成要件要素两类。规范构成要件要素是指需要法官予以规范的、评价的、判断的要素。在我国刑法分则中,不少犯罪的构成要件中包含了规范评价要素。如强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”“侮辱”即是。对于非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪来说,其中的“非法”也属于规范构成要件要素。该罪构成要件规制的行为不是收购、出售珍贵、濒危野生动物,而是非法收购、出售珍贵、濒危野生动物。这里的非法即是对收购、出售珍贵、濒危野生动物的规范评价要素。如行为人在没有取得许可证的情况下收购、出售珍贵、濒危鹦鹉的人工变异种,但行为人却误认为不需要办理许可证即可合法收购、出售;或者行为人收购、出售的是珍贵、濒危鹦鹉的人工变异种,但行为人却误认为是虎皮鹦鹉等常见的可以商业利用的鹦鹉(这种鹦鹉的收购、出售不需要办理许可证)。如果具备这种对于收购、出售珍贵、濒危鹦鹉行为的非法性的认识错误,则属于规范构成要件要素认识错误,一般可以阻却故意。不过,深圳“鹦鹉案”的二审判决已认定,王鹏明知涉案鹦鹉是国家禁止买卖的保护动物,买卖此类鹦鹉需要办理许可证,其出于侥幸心理觉得小范围买卖不会有大问题,具有主观故意。深圳“鹦鹉案”二审的审判长涂俊峰在接受中国之声采访时称:“王某明知涉案鹦鹉是受国家保护的珍贵濒危野生动物,买卖需要办证而不办证,明知非法买卖是犯罪,却存在侥幸心理以身试法。”{24}这表明二审法院并未认定王鹏具有规范构成要件要素认识错误,故从有责性阶层衡量,难以排除王鹏主观故意的成立。
     
      六、结语
     
      深圳“鹦鹉案”尽管已尘埃落定,但其留给我们的思考却是沉重而久远的。该案由一个普通刑事个案上升为社会广泛关注的热点案件,其法治意义早已超越个案本身。在一定程度上,该案也映射出我国刑事司法的理念和真实的裁判逻辑。该案裁判的核心在于涉案鹦鹉能否认定为刑法中的珍贵、濒危野生动物以及如何理性对待司法解释的问题。
     
      从实然的角度看,司法解释已将驯养繁殖的列入《公约》附录一、二的野生动物认定为《刑法》341条第1款规定的珍贵、濒危野生动物。在司法解释具有“无可争辩的法律效力”的情况下,法院认定涉案鹦鹉(人工变异种)属于珍贵、濒危野生动物,进而认定王鹏的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,是无可厚非的,其彰显了形式正义的理念,但未能体现出实质正义,也有损国民对法的情感。毕竟,一个(形式)合法的判决未必就是一个真正正义的判决。体现了形式正义的要求,却不一定合乎情理,甚或还会有悖于实质正义。为了纾解严格适用法律、司法解释的过度僵化和苛刻带来的背离公众对实质正义的期待,需要法官运用良知和智慧权衡利弊,作出一个既符合实定法规定同时又彰显情理的判决,努力实现法、理、情的统一。尽管“我们并不倾向于赞成我们的法官以在某一特殊案件情形下适用某一法规会导致严重的非正义现象为理由而拒绝适用该法规”,{25}461但应在尽可能的情况下,利用(法律)制度内的渠道对个案实质正义进行补救。这就不难理解该案二审判决在与一审判决认定的事实基本一致的情况下,依法适用特殊减轻处罚制度,将一审判处王鹏的5年有期徒刑改为2年有期徒刑。最高人民法院后来也依法核准了二审法院在法定刑以下对王鹏作出的刑事判决。毋庸置疑,该案的改判,更符合民众心中对正义的期盼。
     
      众所周知,驯养繁殖动物与纯野生动物在生活环境及习性、野外生存及繁殖能力、科研价值及社会效益等方面都有不少差异。那么,在刑法规范评价上将两者简单同等对待就不见得妥当,但一概不将驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物纳入刑法保护范围也不合适,譬如大熊猫等不少珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖,其主要目的就是为了促进该物种数量的增加和繁育。因此非法收购、出售此类物种,同样也具有较大的社会危害性,因而有刑法制裁的必要。鉴于此,对驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物应否认定为《刑法》341条第1款规定的珍贵、濒危野生动物,本文认为合乎理性的选择就是区别对待。而法教义学正为区别对待提供了重要法理根据。深圳“鹦鹉案”中大多数涉案鹦鹉包括已出售的两只鹦鹉均系绿颊锥尾鹦鹉(人工变异种),而该种鹦鹉并不处于濒危的状态,驯养繁殖技术成熟,物种数量稳定上升,人工饲养也有相当规模,收购、出售这类鹦鹉(人工变异种)的社会危害性较小,对野生动物资源的保护亦不会带来实质性的损害,不具有可罚的违法性,不将其解释为珍贵、濒危野生动物,更契合正义理念和刑法的合目的性,也更能为社会公众所接受。当然,从长远来看,还是要按照《野生动物保护法》的要求尽快启动《名录》的更新调整,及时修改完善《解释》的相关规定,科学界定珍贵、濒危野生动物的范围,将刑法规制的范围限定在非法收购、出售真正意义上的珍贵、濒危野生动物上,从而更好地实现罪责刑相适应。

    【作者简介】
    彭新林,法学博士,北京师范大学刑事法律科学研究院研究员、博士生导师。
    【注释】
    基金项目:最高人民检察院检察理论研究课题(GJ2018D26)“认罪认罚从宽程序中的量刑建议制度研究”
    [1]2018年4月28日,最高人民法院核准了深圳市中级人民法院对王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪(即深圳“鹦鹉案”)判处2年有期徒刑、并处罚金3000元的刑事判决。
    [2]参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终第1098号刑事判决书。
    [3]参见《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二和附录三,2016年12月。
    [4]参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终第1098号刑事判决书。
    [5]广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终第1098号刑事判决书。
    [6]参见《濒危野生动植物种国际贸易公约》第2条。
    [7]参见《濒危野生动植物种国际贸易公约》第7条。
    [8]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室法工备函〔2018〕19号复函。
    [9]《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》系世界自然保护联盟于1963年开始编制的全球动植物物种保护现状最全面的名录,被认为是生物多样性状况最具权威的指标。该红色名录也是CITES公约和世界各国在制定类似名录时的主要参考模本。
    [10]参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终第1098号刑事判决书。
    [11]参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终第1098号刑事判决书。
    [12]参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终第1098号刑事判决书。
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