防卫过当的罪量因素
2020/7/14 11:17:32  点击率[19]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】刑事法判解
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】防卫过当
    【全文】

      主讲人·陈璇
     
      尊敬的各位同仁、朋友,晚上好!
     
      首先非常感谢主办方北京大学刑事法治研究中心、北京大学犯罪问题研究中心以及北京市盈科律师事务所,感谢车浩老师和赵春雨主任共同搭建全国青年刑法学者讲座这样一个高端学术交流平台。同时,也十分感谢今晚的主持人于改之教授,以及与谈人也是我在中国人民大学的同事蔡桂生教授抽出宝贵的时间参与此次讲座。今天我想向各位同仁和朋友汇报的主题是:防卫过当中的罪量要素。
     
      一、“特色条款”引出的问题
     
      大家都知道,罪量要素的存在是中国的刑事立法相比于大陆法系其他国家而言所具有的一个鲜明特色。在我国《刑法》中,罪量不仅体现在《刑法》总则第13条但书以及分则诸多犯罪的“数额”、“情节”等构成要件要素上,而且还体现在《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定中。1979年《刑法》第17条第2款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”,立法者于1997年对该条款进行了重大而引人注目的修改。
     
      按照现行《刑法》第20条第2款的规定,防卫行为仅仅超过必要限度造成不应有的损害,尚不足以成立犯罪,只有当超过必要限度“明显”而且造成的损害“重大”时,防卫者才“应当负刑事责任”。截至目前,学者们更多地将目光集中在了“定性”的问题,即如何判断防卫行为是否超过了必要限度这个问题之上。在有关防卫过当定性问题的探讨已经愈加深入和成熟的情况下,学界有必要投入更多的精力对防卫过当中的定量要素展开系统的思考。
     
      考虑到这一点,今天晚上的讲座,我将按照以下思路对防卫过当罪量要素的核心问题逐一进行分析:(1)首先,阐述防卫过当民刑二元论的法理依据,从而确立防卫过当罪量要素的实体法地位。(2)接着,在肯定《刑法》第20条第2款中“明显”和“重大”属于可罚的防卫过当的实体性要素的基础上,进一步发展和提炼防卫过当罪量要素的判断规则。
     
      二、防卫过当民刑二元模式之证成
     
      (一)现行法框架下“防卫过当民刑一元论”的疑问
     
      在1997年以前,民刑两大部门法对于防卫过当的规定是完全一致的。彼时,无论是《刑法》第17条第2款还是《民法通则》第128条,均将防卫过当界定为防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的情形。
     
      1997年,立法者为《刑法》中的防卫过当条款添加了“明显”和“重大”这两项定量要素;可是,在民法领域,不仅《民法通则》的相关规定依然如故,就连2009年颁布的《侵权责任法》第30条以及2020年新近颁布的《民法典》第181条第2款,也均未步1997年《刑法》的后尘对防卫过当的要件做出相应的修改,而是几乎原样照搬了《民法通则》第128条的规定。
     
      这就引出了一个问题:从实质上看,民刑法中的防卫过当是否存在区别?在这个问题上,就存在防卫过当民刑二元论和防卫过当民刑一元论两种观点。
     
      我本人赞同二元论的观点,这也和我国审判实践的立场相一致。例如,针对“唐建生诉王利侵犯人身权纠纷案”,法官就明确认为:“刑法对防卫过当的要求比民法更加严格,即刑事标准高于民事标准。……因此,在民事诉讼中,对于未被追究刑事责任的防卫行为,仍有必要根据民法上的判断标准研究其是否构成民法上的防卫过当。”
     
      也有学者主张“防卫过当民刑一元论”,认为立法者对《刑法》中防卫过当条款所作的修改仅仅涉及防卫过当认定的技术操作方法,它并不具有任何实体性的意义,从本质上来说,刑民二法对于防卫过当的界定始终是完全同一的。
     
      例如,陈航教授指出:“现行刑法对防卫过当的修改,绝不是要推翻防卫过当的抽象判断标准,只不过是认为,这一标准太过于抽象、难以把握,必须进一步明确化、具体化,以利行为人理解并便于司法者把握。……现行刑法的修改主要是技术性的,具有‘程序’性质,即怎样判断‘超过必要限度’和‘造成不应有的损害’,而非确立了什么二元论的立法模式。”按照这一观点,现行《刑法》第20条第2款中所谓的“明显”和“重大”,并不属于能够影响防卫过当可罚性的罪量要素。
     
      但是,立足于现行法律的规定,从语义解释和协调解释的视角出发,我们就能察觉该说存在的疑问。
     
      首先,我国奉行的是定性和定量相统一的刑事立法模式,故一旦在刑法条文中出现“损害”、“伤害”等用语,则其所指称的必然是在立法者看来已经颇为严重、达到了可罚程度的损害。于是,如果立法者在“损害”之前又附加了“严重”、“重大”等限制性副词,那就只能将之理解为比一般达到了可罚标准的损害更高的损害。
     
      所以,在现行《刑法》将防卫过当的结果由原来的“损害”明确更改为“重大损害”的情况下,恐怕很难认为新旧《刑法》关于防卫过当的规定具有完全一致的实体性内涵。
     
      其次,从与紧急避险相协调的角度来看。在1997年《刑法》修改之前,防卫过当与避险过当的成立标准完全相同,均为“超过必要限度+造成不应有的损害”。在1997年修改《刑法》的过程中,尽管正当防卫条款是无可争议的焦点,但紧急避险条款也绝非处于完全被遗忘的角落。因为,仅就避险过当条款而言,现行《刑法》就对旧《刑法》的若干用语作了和防卫过当新订条款相一致的调整。一是将原来的“危害”改为“损害”;二是将原来的“酌情”二字删去。这就说明,立法者在专注于大幅修改正当防卫条款的同时,并没有忽视对紧急避险的统筹兼顾。
     
      倘若真如持防卫过当民刑一元论的学者所言,立法者为防卫过当增添的“明显”和“重大”要素仅具有程序的意义,丝毫不会给防卫过当的成立要件本身带来任何实质改变,那么,为了避免引起误解,立法者就完全应该对避险过当的条款也平行地作出相应修改,将《刑法》第21条第2款表述为“紧急避险明显超过必要限度造成重大损害的”。既然立法者在轻而易举就能对两大正当化事由的过当条款采取统一表述的情况下并没有选择这样做,那就只能认为他是有意识地为防卫过当设置了与避险过当不尽相同的成立条件。
     
      (二)“防卫过当入罪标准超严格化”的法理依据
     
      1. 应当有意识地将违法性的有无和可罚性的存否这两个问题区分开来。
     
      (1)刑法中的出罪事由,大体上可以区分为以下三类:第一,赋权事由。第二,免责事由。第三,量微事由。尽管这三类出罪事由在刑法上的最终后果都是“不成立犯罪”,但其性质和来源却有所不同。赋权事由的特点在于,它不是单纯地否定行为成立犯罪,而是积极地为行为人发放了侵入他人权利空间的许可证,使得原本应当受到禁止的法益侵害行为成了一种正当的权利行使之举,受害者则相应地对其负有忍受的义务。
     
      正当防卫是一种典型的赋权事由。既然正当防卫是一项权利,那么一旦其行使行为逾越了该权利应有的边界,不论其违反的程度有多高,也不论它是否引起了损害结果,都必然遭到法秩序的反对和禁止。在这一点上,各个部门法的判断不应有任何分歧。
     
      但另一方面,由各部门法在价值考量和功能取向上的差异所决定,对同一种防卫过当的情形,不同的部门法在一致认可防卫过当行为违法的前提下,完全可以根据各自的目的和需要选择是否追究行为人的责任。因此,从刑法上来说,在确认防卫过当违法的基础上,本来就可以也需要进一步将这种违法行为划分为可罚的防卫过当和不可罚的防卫过当。
     
      (2)对刑民二法中的防卫过当标准作区别化的处理,会不会给公民行使正当防卫权造成不当的限制呢?
     
      陈航教授指出:如果要在构成犯罪的防卫过当行为和正当防卫之间,再挑选出一部分虽然不构成犯罪但构成一般违法、侵权的防卫过当行为,实际上就是在挤压正当防卫的空间,就会令人在面对急迫的不法侵害时,即便不用担忧自己需要承担刑事责任,也会顾虑自己会因防卫过当而需要承担民事责任,进而贻误时机,致使合法权益难以得到有效保护。所以,不应对民刑二法的防卫过当标准的宽严进行区别化的处理,只有使民法和刑法适用同一个严格的防卫过当认定标准,才能切实保障防卫的有效性。
     
      但我还有不同的看法。第一,民法上的防卫过当涉及的是防卫权的边界,刑法上的防卫过当涉及的则是防卫人的刑事责任;而权利边界的划定与入罪标准的设定,本来就是基于两种截然不同的价值考量。
     
      权利边界的划定,不仅牵涉权利人的法律责任,更是直接关系到涉事公民各自自由空间的范围,所以它不能只片面地专注于权利行使者一方的利益,不能一门心思地只想着如何才能使行为人高效、便捷地行使其权利,还需要兼顾因权利行使行为而可能遭受损害一方的利益。因此,民法上防卫过当的认定标准宽于以入罪判断为己任的刑罚上的防卫过当,也就在情理之中。
     
      第二,持一元论的学者担忧,如果对民刑二法中防卫过当的判断标准作二元化的理解,那么在现行《刑法》已经做出有利于防卫人一方的重大修改的背景下,就有可能使广受诟病的“唯结果论”倾向从刑法转移到民法当中,导致正当防卫权最终依旧摆脱不了遭受严重束缚的命运。
     
      事实上,在我国的司法实践中,之所以广泛存在着“唯结果论”的倾向,其根本原因并不在于定量问题,即并不在于人们把那些超过限度不够明显、造成损害不够重大的防卫行为也看成是防卫过当,而是在于定性问题,即在于人们总是习惯于使用法益均衡和“基本相适应”的思维去界定正当防卫的限度要件。
     
      我国晚近20年的法律实践已经清楚地表明,即便刑事立法已大大提高了防卫过当成立犯罪的标准,但只要防卫行为与侵害行为之间的对等均衡仍然在必要限度的判断中把持着核心基准的地位,那么一旦防卫行为保护的法益在价值上低于其损害的法益,一旦防卫行为在强度和危险性上高于侵害行为,则成立正当防卫的可能性几乎荡然无存。这样一来,正当防卫审判实践中的唯结果论倾向自然也就难以从根本上得到扭转。
     
      要想真正保障公民正当防卫权的空间不受侵蚀,唯一有效的途径只能是从总体上将“基本相适应”的思维从正当防卫必要限度的判断中剔除出去,从而认为只要防卫行为属于当时情境下为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少的反击措施,就应当在原则上认定防卫行为未超过必要限度。
     
      2. 我国刑法“防卫过当入罪标准的超严格化”
     
      1979年《刑法》第17条第2款要求过当行为只有现实地“造成不应有的损害”时才能成立犯罪,这实际上已经为可罚的防卫过当设定了额外的限制性条件。因为,即便防卫过当未造成任何实害结果,但如果防卫人对过当是出于故意,并且行为在客观上也具有引起达到可罚程度之损害的危险性,那么原本完全可以以相关故意犯的未遂来追究防卫人的刑事责任。
     
      可是,既然1979年《刑法》第17条第2款明确将未造成实害结果的防卫过当排除出了可罚之防卫过当的范围,那就说明该条款在可罚之防卫过当的基础上,又进一步收缩了防卫过当承担刑事责任的可能。
     
      1997年修订后的《刑法》第20条第2款,又在旧《刑法》的基础上为防卫过当构成犯罪设置了更高的门槛。一是将行为方面的入罪标准提升为“明显”超过必要限度;二是将结果方面的入罪标准升级为“重大”损害。
     
      值得探讨的是:现行《刑法》的立法者先后两度为可罚之防卫过当的成立增添了限制性条件,使其实际的入罪标准显著地高于一般的可罚行为,其实质理由究竟何在?我经过初步思考,提出了三方面的依据:(1)不法大幅度减弱;(2)一般预防的必要性不足;(3)司法证明的成本与收益不均衡。因时间所限,在此就不再详细展开了。
     
      三、防卫过当罪量要素的认定方法
     
      (一)行为不法:防卫手段“明显”过限
     
      对于防卫过当在行为不法方面的罪量要素,即超过必要限度的“明显性”,我国的刑法教科书大多一笔带过。但是,究竟如何辨别过当是否“显著”“清楚”,却往往语焉不详。
     
      近年来,张明楷教授为此提出了“多数服从少数的原则”,即:“在判断防卫过当时,多数人要善于倾听少数人的意见。例如,审委会有9人,虽然6人主张防卫过当,但仍有3人主张防卫不过当。在这种情况下,可以说过当并不明显;如果明显,为什么仍有3人认为不过当?此时,认为过当的6人应当倾听3人所提出的不过当的观点与理由,反思自己关于防卫过当的判断。”这一观点无疑为司法者稳妥地判断防卫过限是否“明显”提出了重要而富有启发的程序性建议。
     
      不过,既然明显性是防卫过当构成犯罪的一个必备要素,那么检察院在作有罪指控时就需要说明其认定防卫行为明显过限的依据是什么;辩方在作无罪辩护时,也势必需要论证为何认为防卫过限尚不明显;在强化裁判文书说理获得高度重视的背景下,法官在未来也不可避免地需要为其关于防卫过限是否明显的判断给出具体理由。
     
      因此,除了要为司法认定过程设置此类制度性保障之外,刑法教义学仍然有必要为明显性要素提炼出实体性的判断规则,从而确保法官对明显性要素的检验能够沿着透明、可视的论证管道进行,而不是完全依赖于个人的内心体察和主观感受。
     
      1. 两个前提性问题的厘清
     
      (1)“明显”所针对的是防卫行为违反“必需性”要求的程度
     
      审判实践在判断防卫限度时往往将注意力集中在防卫和侵害之间的法益均衡性之上,从而将防卫行为在强度和危险性上显著高于侵害行为这一点,作为认定防卫行为明显过限的依据。例如,大量判决认为,在侵害人赤手空拳或者仅持有杀伤力较弱的器具来袭的情况下,一旦防卫人用刀捅刺对方致侵害人重伤死亡,即可认定防卫行为明显超过了必要限度。
     
      在“陈炳廷故意伤害案”中,法院认为:侵害人一方虽有10人之多,但均未使用大杀伤力的工具对防卫人陈炳廷进行殴打,最终也仅致陈轻微伤;可是,陈炳廷却使用酒瓶三次砸击侵害人吴锦彬头部,致其死亡,陈对吴的攻击明显超出了吴的侵害力度,属于明显超过必要限度、造成重大损害,成立防卫过当。但我们可以从以下两个方面出发对这一判决理由展开反思:
     
      第一,行为人是否握有凶器本来就不能成为决定某一行为强度的唯一标准。即便侵害人手无寸铁,但如果其人多势众、以十当一,那么势孤力单的防卫者所面临的危险,并不亚于单个侵害人握有凶器的情形;纵然侵害人赤手空拳,但若他精通少林武功,则其实际拥有的杀伤力甚至远远高于手持刀具的一般人。所以,司法实践中广泛存在的以“是否握有凶器”一问定行为强度的做法,本身就缺乏合理性。
     
      第二,我国刑法学通说在防卫限度的问题上,采取了将必需说和基本相适应说相综合的折中理论(又名“相当说”)。通说据此认为,所谓“明显超过必要限度”是指防卫行为的性质、手段和强度明显超过不法侵害的性质、手段和强度。
     
      但是,既然决定防卫行为是否处于必要限度之内的关键问题在于,防卫人所采取的反击手段是否为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少,那么所谓“明显超过必要限度”,就只能是指防卫行为超出为制止侵害所必要的多余部分明显,而不是指防卫行为在强度上高出侵害行为的部分明显。
     
      (2)需要进行明显性评价的不仅有“超强型过当”,而且有“超时型过当”。
     
      我国传统的正当防卫论向来主张:防卫过当仅仅包括“超强型过当”,即在不法侵害正在进行的前提下,防卫行为的强度逾越了必要限度;一旦不法侵害已经结束,则由于正当防卫的前提条件已不复存在,故此后发生的反击就不再具有任何防卫的属性,自然也就不存在成立防卫过当的余地,这种情况属于防卫不适时,应当根据行为人的主观方面分别论以故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。
     
      我认为,防卫过当除了包括“超强型过当”之外,完全可以包含“超时型过当”。因时间所限,具体的论证理由这里不再展开。
     
      2. “再高一级”判断标准的证成与展开
     
      我主张,所谓“明显”超过必要限度,是指防卫手段比简单地超过必要限度更进一步地高出一个以上的级别。此处判断的难点是:什么是“简单地”超过必要限度,什么是比简单过限“更进一步地高出了一个以上的级别”?这还需要结合具体的案例来进行分析:
     
      例如:
     
      单个侵害人乙在并未持械的情况下试图通过攀爬的方式侵入甲的两层住宅,甲及其家人则在房屋楼顶居高临下实施防守。由于双方呈现出易守难攻的态势,故甲等人本可以通过投掷石块等杀伤力较弱的器物即可达到驱赶乙的目的。若防卫人使用长矛等危险武器捅刺,则属于简单超过必要限度;若防卫人直接向乙的身上泼洒硫酸或者倾倒汽油并引燃,则属于明显过限。
     
      又如:
     
      [胡某某等故意伤害案] 2004年10月2日15时许,胡某某、胡某甲在一公园内摆摊售卖小货品时,侵害人王某某因强行拿走货品不给钱而与胡某某发生争执,继而胡某甲与王某某发生打斗,王某某被打倒在地后离开。为实施报复,王某某从一西瓜档拿了两把西瓜刀返回公园,对胡某某、胡某甲进行追砍。在双方搏斗的过程中,两名防卫人先后夺得王手中的两把西瓜刀,砍伤王某某双脚后跟及头部,直至后者倒地不起。这时,胡某甲、胡某某仍继续各持西瓜刀砍伤王某某的左腿及双脚腕前部位。经法医鉴定,上述三人伤情均属轻伤。本案,法院认为防卫人是在侵害人倒地不起、已失去侵害能力的情况下所实施的事后的故意报复行为,不具有防卫的性质,以故意伤害罪判处两名行为人有期徒刑9个月。
     
      这是在否定超时型防卫过当的前提下,所得出的结论。在本案中,当王某某倒地不起且两把西瓜刀均已被夺下之际,大体可以认定其侵害能力已告终结。胡某甲、胡某某持刀砍伤王的腿、脚部的行为,对于制止侵害来说已属多余,但其过限尚未达到明显的程度。
     
      因为:第一,二人砍击王某某腿、脚部的行为尽管已不再具有必要性,但毕竟发生在王某某刚刚失去侵害能力之时。由该行为与先前必要反击措施的紧密联系所决定,其过当性质尚未显现到确定无疑的程度。砍击行为固然反映出行为人事后泄愤的倾向,但也不能完全排除其具有彻底消除王某某自由行动的能力、进而从根本上防止侵害人起身重新展开袭击的意义。第二,两名防卫人并未持刀针对王某某的要害部位实施砍刺。综上,二人的砍击行为只能算是先前必要防卫措施的轻度溢出。
     
      我们再看一个案件:
     
      [容宝故意伤害案] 被害人容某某与被告人容宝一家长期关系不好。2006年6月12日晚8时多,容某某来到容宝家,手持铁铲,见到容某甲后叫其下跪。容某甲不肯,容某某持铁铲打中容某甲头部致其负伤流血。容某甲便叫喊:“救命啊!”容宝听到父亲的呼救声后,拿起一根木棍冲上来,打中容某某的背部。容某某便向容宝家东侧的篱笆处跑,容宝追到篱笆处,一棍打中容某某的右肋部。当容某某跑到容宝家牛圈旁的酸豆树下摔倒在地时,容宝即用木棍往容某某身上乱打,打中容某某的头部、背部等多处。容某某被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定:容某某系钝器打击致颅脑损伤死亡、失血性休克死亡。与上一个案件相仿,本案的法院也认为被告人的行为属于事后防卫,不具有防卫的性质,最终以故意伤害罪判处有期徒刑15年。
     
      对于本案,可以将案情划分为以下三个阶段来加以分析:
     
      第一阶段,容宝听闻其父呼救后拿起木棍冲上前击打容某某的背部。由于该行为发生在容某某持铁铲袭击容宝之父的过程中,故属于必要的防卫手段。
     
      第二阶段,容宝持木棍打中容某某的背部后,容某某跑向容宝家东侧的篱笆处。此时,容某某的侵害能力并无减损,而且仅凭其跑向篱笆的行为也无法断定他已经放弃了侵害的意图,因为防卫人完全有理由怀疑容某某可能试图拾取某种器械或者工具以便继续发起攻击。因此,容宝持棍击打容某某右肋部的行为仍处在必要限度的范围之内。
     
      第三阶段,容某某被打后奔至容宝家牛圈旁的酸豆树下摔倒,容宝用木棍往期身上乱打。在先前的追打过程中,容某某并未利用工具展开回击,此刻又吃打不过跌倒在地,这一事态说明其侵害意图和侵害能力均已下降到了极为微弱的程度。容宝及其父二人没有必要继续对其实施殴打、伤害。这时,若容宝只是用木棍有节制地击打容某某的非要害部位,则可认为该行为虽已非为防卫所必需,但过限尚不算明显。但在本案中,容宝却朝着容某某的头、背等要害部位连续实施击打,其过限已经跃升了一个以上的档次,故属于明显过当。
     
      (二)结果不法:损害结果足够“重大”
     
      在防卫行为明显超过必要限度的情况下,只有当该过当行为现实造成了“重大损害”时,才能最终成立可罚的防卫过当。那么,何种损害才算得上“重大”呢?
     
      1. “重大性”评价的对象
     
      涉及的问题是:“重大”究竟是一个相对的量还是一个绝对的量?
     
      有一种观点认为,“重大损害”并不是一个绝对的量,而是通过对不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较之后得出的一个相对的量,即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。可是,如前所述,防卫过当的本质是防卫行为逾越了为制止不法侵害所必不可少的范围,而非防卫行为的严重性超过了侵害行为。
     
      因此,我们在对防卫过限之结果不法的程度进行评价时,应当始终针对因防卫行为超出为制止侵害所必需的界限而造成的损害,不能针对防卫行为所致损害与不法侵害可能造成的损害之间的差距。
     
      2. “重大性”评价的指标
     
      冯军教授主张,“重大损害”是指为制止侵害所不必要的多余损害“在刑法上具有重大性”,即刑法将其规定为构成要件性结果,或者说刑法禁止这种损害的发生。于是,当一个明显超过必要限度的行为造成了不法侵害人轻微伤时,它尚未造成刑法上防卫过当所要求的“重大损害”;但是,当该行为造成了不法侵害人轻伤时,即可认定造成了防卫过当所要求的“重大损害”。
     
      可是,如前所述,出现在刑法条文中的“损害”,除有专门限定者外,皆指已经达到了可罚程度的法益损害。因此,一旦立法者在“损害”一词之前又附加了“重大”、“严重”之类的修饰语,恐怕就不能再将其简单地理解为受到刑法禁止的损害,而应当将之解释为比一般达到可罚程度的损害更高一级的损害。在此,需要分别就人身法益和财产法益展开分析:
     
      (1)人身法益。在我国的正当防卫司法实践中,一些判例主张,轻伤害也足以满足刑法上防卫过当在结果不法方面的要求。然而,既然“重大损害”是比单纯可罚的损害更重一级的结果,那么在防卫行为对侵害人身体造成损害的场合,只有当明显过限的防卫手段给侵害人造成了超过轻伤级别的身体损伤,即造成了重伤、死亡结果时,才能认定“重大损害”的成立。
     
      (2)财产法益。对于纯粹财产损害能否成立“重大损害”的问题,学者们的著述鲜有提及。似乎,将一切单纯的财产损失排除出“重大损害”的范畴,已经成了一项不证自明、无需多言的共识。但是我认为,“重大损害”除了死亡重伤结果之外,还包括纯粹财产的重大损失。
     
      我国《刑法》中有不少犯罪的构成要件都包含了“造成严重后果”的要素。例如,破坏电力设备罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、消防责任事故罪等犯罪都包含了“造成严重后果”这一要素。现行司法解释都承认,纯粹财产或者经济损失可以成立“严重后果”。
     
      当然,由于防卫过当中的“重大损害”比单纯达到可罚程度的损害更为严重,故财产损失要成为“重大损害”,就必须在数额上比普通的财产犯罪入罪门槛高出一个以上的等级。
     
      (三)责任:动机形成能力保持正常
     
      即便在不法阶层已经确认防卫手段显著逾越了必要限度并且引起了重大损害,但如果该不法行为存在责任阻却事由,那也无法认定其成立刑法意义上的防卫过当。慌乱、恐惧、激愤等异常情绪,是防卫过当领域所独有的一项责任阻却事由。
     
      在对我国1979年《刑法》进行全面修订的过程中,最高人民检察院和部分学者曾经建议在关于防卫过当减免刑罚的规定中再添加一款:“防卫人因激愤、恐惧或慌乱而防卫过当的,免除处罚。”或者:“防卫人由于恐慌、激愤而超过防卫限度,主观上没有罪过的,不以犯罪论处。”但立法者最终并未采纳这一建议。于是,与《德国刑法》第33条的立法例不同,我国《刑法》目前仅规定了防卫过当成立犯罪的积极要件,却尚未明文确立情绪性出罪事由。
     
      在此情况下,刑法解释者就势必面临着如何处理情绪性出罪事由与“明显超过必要限度造成重大损害”这一要素之间关系的问题。鉴于《刑法》第20条第2款为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”直接配置了“应当负刑事责任”的法律后果,似乎应当认为本条款已经囊括了为防卫过当成立犯罪所需要的一切要件。所以,在当前情绪性出罪事由尚未被刑事立法者成文化的背景下,或许选择内置型的解释路径相对更为合理。
     
      四、基本的结论
     
      最后,我想对我的主要结论做一个简短的小结:
     
      第一,正当防卫是一种赋权事由,它植根于以宪法为基础的整体法秩序。任何逾越了权利行使边界的防卫行为,均无一例外地属于违法举动,这一点并不因为站在不同部门法的视角而有任何的差别。
     
      在确认防卫过当一体违法的基础上,刑法完全可以而且应当基于刑事政策的价值目标和最后手段性的特征,通过增设罪量要素,仅将一部分防卫过当行为筛选出来作为犯罪行为论处。
     
      第二,关于防卫过当罪量要素的设置,可以从行为不法、结果不法以及责任三个层面入手,分别以行为过限的显著性、损害结果的重大性以及动机形成能力的正常性来限制可罚之防卫过当的成立范围。
     
      一方面,在确定“明显”、“重大”要素时,应当采取比普通可罚标准“再高一级”的原则。另一方面,就我国目前的立法来看,责任层面的罪量要素尚存在缺失,未来应在《刑法》中适时增设情绪性免责事由的规定。
     
      以上讲座的内容还有许多不成熟的地方,恳请各位同仁朋友批评指正。谢谢!

    【作者简介】
    陈璇,中国人民大学法学院副教授;蔡桂生,中国人民大学法学院助理教授。

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