左氏解析司法考试试题 ——2016年之行政法与行政诉讼法部分
2020/7/11 11:47:49  点击率[7]  评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      左氏解析司法考试试题
     
      ——2016年之行政法与行政诉讼法部分
     
      左  明
     
      一、单项选择题
     
      43.根据规定,地方的事业单位机构和编制管理办法由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定,报国务院机构编制管理机关审核后,由下列哪一机关发布?
     
      A.国务院
     
      B.省、自治区、直辖市人民政府
     
      C.国务院机构编制管理机关
     
      D.省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关
     
      解析:B
     
      地方的事业单位机构和编制管理办法,由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定,报国务院机构编制管理机关审核后,由省、自治区、直辖市人民政府发布。首先,大家都知道C选项的国务院机构编制管理机关、D选项的省级人民政府机构编制管理机关均为内设机构,而内设机构原则上是不对外的,所以C、D不可能是正确答案。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“大家都知道C选项的国务院机构编制管理机关、D选项的省级人民政府机构编制管理机关均为内设机构,而内设机构原则上是不对外的,所以C、D不可能是正确答案。”
     
      有没有搞错!
     
      国务院机构编制管理机关和省级政府机构编制管理机关,其性质均为政府所属工作部门,怎么能够被认为是“内设机构”呢?请看清楚:是“机关”,而不是“机构”。即便仅仅是以貌取人、望文生义的话,也不应该闹出如此笑话呀!
     
      不过,在现实生活中,人们确实即使是踏破铁鞋也无法找到、不能得见这个神出鬼没——神龙见首不见尾的政府所属的“机构编制管理机关”。
     
      44.为落实淘汰落后产能政策,某区政府发布通告:凡在本通告附件所列名单中的企业两年内关闭。提前关闭或者积极配合的给予一定补贴,逾期不履行的强制关闭。关于通告的性质,下列哪一选项是正确的?
     
      A.行政规范性文件
     
      B.具体行政行为
     
      C.行政给付
     
      D.行政强制
     
      解析:本题正确答案为B。
     
      具体行政行为和抽象行政行为是一对常见、常考的易混淆概念。它们的根本区别在于抽象行政行为是“制订规则,反复适用”,而具体行政行为则是“对象特定,可以统计”。本题所涉及的行为,虽然形式为“通告”,但我们判断一个行政行为的性质时,不仅要看它的形式,更要根据它的内容来确定。由题可见,该通告是针对所列名单中的企业的,正符合“对象特定,可以统计”的判断标准。所以B选项正确。而A选项的行政规范性文件系抽象行政行为的一部分,C选项的行政给付强调的是行政机关给付行政相对人“救命钱”,D选项的行政强制只是该通告中的部分内容,不能作为通告的整体定性,所以A、C、D三个选项错误。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“具体行政行为和抽象行政行为是一对常见、常考的易混淆概念。它们的根本区别在于抽象行政行为是‘制订规则,反复适用’,而具体行政行为则是‘对象特定,可以统计’。”
     
      如果说“常见、常考”,应该没有什么问题;但是,如果说“易混淆”,则就大有问题了。凡是学习过行政法学理论的人就都知道:此二者有天渊之别。
     
      前者,堪称准确、精辟;而后者,则掉了链子。
     
      具体行政行为的本质应该是:执行规则,一次完毕。至于“对象特定,可以统计”,则是相当不重要的表面现象。
     
      解析者认为:“本题所涉及的行为,虽然形式为‘通告’,但我们判断一个行政行为的性质时,不仅要看它的形式,更要根据它的内容来确定。”
     
      此言相当有理!
     
      解析者认为:“由题可见,该通告是针对所列名单中的企业的,正符合‘对象特定,可以统计’的判断标准。”
     
      解析者可真是一个不折不扣的书呆子!
     
      请问:难道“符合‘对象特定,可以统计’的判断标准”的行为就一定是具体行政行为吗?请务必要搞搞清楚!这仅仅是构成具体行政行为的一个必要但非充分的形式条件。
     
      解析者认为:“C选项的行政给付强调的是行政机关给付行政相对人‘救命钱’”。
     
      解析者这也太有才了!居然能够将行政给付与“救命钱”给强行捆绑在一起。这想象力也太枯萎、太凋敝了!
     
      解析者认为:“D选项的行政强制只是该通告中的部分内容,不能作为通告的整体定性”。
     
      请问:此处的“行政强制”,到底是指什么?是指行政强制措施,还是指行政强制执行?该不会是都包括吧?
     
      这无疑是一个由荒唐的现实所引出的一个荒谬的问题!
     
      愚以为:该“通告”是一个彻头彻尾的扯淡行为!!!
     
      请问:是否可以不依法行政而依“政策”行政???某区政府根据什么法律的什么规定就胆敢悍然宣称“凡在本通告附件所列名单中的企业两年内关闭”?某区政府根据什么法律的什么规定就胆敢悍然宣称“提前关闭或者积极配合的给予一定补贴,逾期不履行的强制关闭”?到底是什么东西给了某区政府以如此方式胆敢无法无天、肆意妄为的勇气和力量?
     
      倒要请教命题者和解析者:既然您二位都认为“通告”是具体行政行为,那么这到底是哪一种具体行政行为呢?该不会是一堆具体行政行为吧?
     
      中国的行政机关为非作歹、胡作非为,已经很久、很久了!!!原因之一就是:诸如司法考试的命题者和解析者这样的为行政机关舔屁股、捧臭脚的人,大有人在、绵延不绝!
     
      其实,该“通告”也不是违法的行政行为,而根本就不是行政行为!只不过就是精神错乱、胡言乱语罢了!
     
      在学理上,凡是广而告之的“通告”,其本质都应该仅仅只是行政事实行为。真正的具体行政行为,都应该直接作用于行政相对人,使之能够在第一时间知悉行为内容。
     
      中国的劳苦大众,早就已经被周扒皮的“半夜鸡叫”式的“通告”给吓破胆了!
     
      45.李某多次发送淫秽短信、干扰他人正常生活,公安机关经调查拟对李某作出行政拘留10日的处罚。关于此处罚决定,下列哪一做法是适当的?
     
      A.由公安派出所作出
     
      B.依当场处罚程序作出
     
      C.应及时通知李某的家属
     
      D.紧急情况下可以口头方式作出
     
      解析:本题正确答案为C。
     
      A错误,公安派出所的法定授权是500元以下罚款和警告,不包括行政拘留,因此派出所无权做出行政拘留的决定;B错误,公安机关能够当场作出的处罚限于200元以下罚款和警告;C正确,行政拘留限制了被处罚人的人身自由,如果不及时通知他的家属,家属找不到人,去派出所报案要求找人,是不是会给组织增添不必要的麻烦呀?D错误,行政机关做出行政行为时,原则上都要求以书面的形式做出,另外本题根本不存在紧急情况。
     
      左氏解析:
     
      这是一道标准的“傻子”(即白给分)题。
     
      解析者认为:“行政拘留限制了被处罚人的人身自由,如果不及时通知他的家属,家属找不到人,去派出所报案要求找人,是不是会给组织增添不必要的麻烦呀?”
     
      请千万不要搞错!行政拘留是剥夺而非限制了被处罚人的人身自由。
     
      解析者不愧是幽默高手!
     
      《治安管理处罚法》第九十七条规定:“决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。”
     
      其中的“及时”二字,这不纯粹就是扯淡嘛!请问:警察的工资什么时候发?答曰:及时发。请问警察朋友:您还满意吗?您能够接受吗?
     
      没有标准的“及时”,恐怕早就已经导致“家属找不到人,去派出所报案要求找人”,进而“会给组织增添不必要的麻烦”了。
     
      解析者认为:“行政机关做出行政行为时,原则上都要求以书面的形式做出,另外本题根本不存在紧急情况。”
     
      这一表述,似可成立。
     
      不过,如果按照解析者的思路来理解的话,那么命题者一定是脑子进水了:一方面,在选项中表示“紧急情况”;而另一方面,该题“根本不存在紧急情况”。这算不算是自己抽自己呢?
     
      但是,作为对D选项的解析,似乎应该引用如下法律规定——《治安管理处罚法》第九十六条规定:“公安机关作出治安管理处罚决定的,应当制作治安管理处罚决定书。”
     
      46.下列哪一行政行为不属于行政强制措施?
     
      A.审计局封存转移会计凭证的被审计单位的有关资料
     
      B.公安交通执法大队暂扣酒后驾车的贾某机动车驾驶证6个月
     
      C.税务局扣押某企业价值相当于应纳税款的商品
     
      D.公安机关对醉酒的王某采取约束性措施至酒醒
     
      解析:本题正确答案为B。
     
      A正确,封存行为的目的在于后续审计行为的顺畅进行,
     
      C正确,扣押行为的目的在于后续行政决定的执行,
     
      D正确,约束行为的目的在于防止醉酒的王某对自身或者别人造成危险,上述三个行为完全符合行政强制措施防范风险、“强制+结果”的特点,因此均属于行政强制措施;B错误,暂扣驾驶证为行政处罚。
     
      左氏解析:
     
      这又是一道标准的“傻子”(即白给分)题。
     
      47.甲公司与乙公司发生纠纷向工商局申请公开乙公司的工商登记信息。该局公开了乙公司的名称、注册号、住所、法定代表人等基本信息,但对经营范围、从业人数、注册资本等信息拒绝公开。甲公司向法院起诉,法院受理。关于此事,下列哪一说法是正确的?
     
      A.甲公司应先向工商局的上一级工商局申请复议,对复议决定不服再向法院起诉
     
      B.工商局应当对拒绝公开的依据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证
     
      C.本案审理不适用简易程序
     
      D.因相关信息不属政府信息,拒绝公开合法
     
      解析:本题正确答案为B。
     
      A错误,信息公开案件不涉及“复议前置”,因此不存在“应” 先向工商局的上一级工商局申请复议的情形;
     
      B正确,行政诉讼中被告应就被诉行政行为承担举证责任以及说明义务;
     
      C错误,根据最高院的相关司法解释,公开案件由于比较简单,所以可以适用简易程序;
     
      D错误,“政府信息”的内涵应该做广义理解,即凡是行政机关行使行政权所获得的、与行政权有关的信息原则上都可以认定为政府信息,公司工商登记中的经营范围、从业人数、注册资本等信息完全符合上述理解,因此拒绝公开的行为违法。此题考察范围比较广泛,A考的是行政诉讼和行政复议的衔接关系,B考的是行政诉讼的举证责任,C考的是行政诉讼法修正案新增加的简易程序,D考的是《政府信息公开条例》的有关政府信息的理解及其处理。
     
      左氏解析:
     
      这还是一道标准的“傻子”(即白给分)题。
     
      解析者认为:“根据最高院的相关司法解释,公开案件由于比较简单,所以可以适用简易程序”
     
      请看:好一个“相关司法解释”!解析者居然已经不再明确列示法律规范的具体内容了。
     
      解析者认为:“‘政府信息’的内涵应该做广义理解,即凡是行政机关行使行政权所获得的、与行政权有关的信息原则上都可以认定为政府信息,公司工商登记中的经营范围、从业人数、注册资本等信息完全符合上述理解,因此拒绝公开的行为违法。”
     
      《政府信息公开条例》第二条规定:“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”
     
      名词解释,十分必要。
     
      行政机关,由各级政府和县级以上各级政府所属工作部门两个部分组成。切记:政府可绝对不等于行政机关!因此,该条例的名称十分不妥,似应改为——《行政信息公开条例》。
     
      各级政府,由于有《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》作为依托,因此依法取得了合法地位。但是,县级以上各级政府所属工作部门,却至今尚没有专门的组织法作为依托,至今尚处于“非法”地位!!!!!!!!!
     
      因为缺失了法律的规制,一个政府,到底有多少个、到底应该有多少个所属工作部门,这压根儿就是一笔糊涂账!!!全国各地、各级、各个政府,那可真是八仙过海、各显神通,在随意、任性设立所属工作部门这一方面,没有最惊艳,只有更奇葩!!!
     
      国务院,作为“带头大哥”,以身作则、率先垂范,完全置《计划生育法》于不顾,悍然示范、操演超生、滥生!!!经查询国务院官方网站得知,国务院所生“子女”包括但不限于:办公厅(一个)、组成部门(二十五个)、直属特设机构(一个)、直属机构(十五个)、办事机构(四个)、部委管理的国家局(十六个)、议事协调机构(三个)和直属事业单位(十三个,这些当然不能算是行政机关)。以上“男孩”与“女孩”合计:共有七十八个之多。国务院的繁殖能力那可真是杠杠的——相当旺盛。
     
      中国谚语:上梁不正下梁歪。县级以上地方各级政府群起效尤、身体力行,展开了一场生龙活虎、你追我赶的超生、滥生的大比拼、大竞赛!它们所生产的“子女”数量与国务院所生产的“子女”数量相比较,往往是有过之而无不及。
     
      粗略统计一下。每个县级以上政府的所属工作部门保守的估计有五十个,乐观的估计会达到一百个,甚至更多。中国到底有多少个县级以上政府呢?中央政府一个,省级政府数十个,副省级政府数十个,设区的市级政府数百个,县级政府数千个。县级以上政府合计约有数千个,它们的所属工作部门累计的结果,保守的估计约有十几万个,乐观的估计会达到几十万个。再加上数万个乡级政府,今日中国具有法人资格的行政机关总计数量在十几万个至几十万个之间。
     
      拜托!中国行政机关的精确数量完全应该是行政信息主动公开的事项,而根本就不需要烦劳“北农讲师”在这里去估算。中国所有行政机关的名称(自然也就包括了数量)、中国所有公务员的姓名(自然也就包括了数量),除了涉密之外,其余都必须在中央政府官方网站上予以公布。所有行政机关都必须在其官方网站上主动公开自己和自己所辖行政机关的名称及其公务员的姓名。这就是行政信息公开的最低要求!!!
     
      在今日之中国,什么真多?不仅会议很多,而且税费也很多!不仅衙门真多!而且公仆也真多!绝对打破世界纪录。而且中国人民志气高、决心大,绝不自我满足、从不故步自封,还在不断刷新纪录、屡创新高。
     
      中国的国家机关及其工作人员为什么能够如此任性???就是因为中国的全体百姓过于弱小,无力反抗、无可奈何,因此也就只能是听之任之、逆来顺受。
     
      权力横行无忌的社会,是社会成员之间实力差距较大的社会,是以农耕文明为文明主体的社会。
     
      “制作”信息,搭配似嫌失当。“获取”信息,内容似有不妥。获取的信息,其中必然包括海量的私人(包括公民、法人和其他组织)信息。而这些信息则断然不能列入公开的对象。
     
      愚以为:生成信息,这一表述似乎更加科学、更加合理。生成,就是无中生有的意思,而不是记录、保存原先已有的意思。请注意:是因履行职责而生成的信息。换言之:如果脱离了履行职责,就不可能生成行政信息。试举一例:在公民身份证上的信息,有一部分是非因履行职责而已经存在的信息(如姓名、性别、民族、出生日期、住址等等),不属于行政信息;而另有一部分则是因履行职责而生成的信息(如身份号码、有效期限等等),属于行政信息。当然,生成的信息一定要能够以一定的方式得以呈现。
     
      该条例排斥了立法机关和司法机关生成的信息。
     
      在一个法治国家里,立法机关和司法机关生成的信息,当然也应该公开。行政机关、立法机关和司法机关生成的信息,应该合称国家公务信息。当然应该立即、马上由全国人民代表大会而不是由全国人民代表大会常务委员会制定《国家公务信息公开法》。
     
      请看:在法律规范对政府信息已经明确界定(即法定解释)了的情况下,解析者再去对政府信息的内涵做“广义理解”,就显得是多么的不合时宜呀。
     
      48.某区食品药品监管局以某公司生产经营超过保质期的食品违反《食品安全法》为由,作出处罚决定。公司不服,申请行政复议。关于此案,下列哪一说法是正确的?
     
      A.申请复议期限为60日
     
      B.公司不得以电子邮件形式提出复议申请
     
      C.行政复议机关不能进行调解
     
      D.公司如在复议决定作出前撤回申请,行政复议中止
     
      解析:A正确
     
      A正确,提醒小伙伴儿们格外注意行政复议法中的“两个60天”,即申请复议期限和复议审查期限原则上都是60天,但法律规定申请复议期限超过60天和复议审查期限少于60天的除外,这个考点已经考过多次了;
     
      B错误,公司作为行政相对人,其行为模式原则上是书面、口头任选,特例除外;
     
      C错误,涉及自由裁量的情形,是可以调解的,行政处罚涉及自由裁量;
     
      D错误,公司如在复议决定作出前撤回申请,只要不违反相关法律规定,获得行政复议机关的同意后,这个复议案件即告结束,所以应为行政复议终止,而非“中止”。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“公司不得以电子邮件形式提出复议申请。”
     
      解析者认为:“公司作为行政相对人,其行为模式原则上是书面、口头任选,特例除外。”
     
      请问:电子邮件,这到底是属于书面呀,还是属于口头呀?您的解析也太令人猝不及防了!
     
      解析者已经不屑于引用明确的法律规范来进行解析了。
     
      如果没有猜错的话,解析者肯定是换人了(不同于以往各年的解析者)。
     
      C选项的表述是:“行政复议机关不能进行调解。”
     
      解析者认为:“涉及自由裁量的情形,是可以调解的,行政处罚涉及自由裁量。”
     
      《行政复议法实施条例》第五十条第一款规定:“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:
     
      (一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;
     
      (二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”
     
      这无疑是一个荒诞条款!
     
      行政复议当然应该与调解无缘!
     
      其实,行政赔偿和行政补偿纠纷,并不是行政争议,而只是另类的民事争议。行政争议救济的本质是:对争议具体行政行为的合法性作出判断。
     
      行政赔偿,不过就是在确认争议具体行政行为违法之后,违法者需要承担的一种责任。行政赔偿纠纷无法独立成为一种争议类型,而必须依赖于前置争议——真正的行政争议——确认具体行政行为是否合法的争议。通常,作为寄生关系的行政赔偿纠纷仅仅只是萎缩为行政争议中的一项请求。绝对不能因此而迷离了双眼,误认为行政赔偿纠纷就是行政争议。
     
      行政补偿纠纷,就更与行政争议毫无关系了。行政补偿是建立在一个合法的具体行政行为的基础之上的。一看便知,行政补偿纠纷肯定与行政争议绝缘。行政补偿本身当然也可能发生纷争,但那也仅仅就是利益的计较了,当属民事争议。
     
      关于自由裁量权,有必要借题发挥一下。
     
      所谓的自由裁量权,其本质就是:拥有裁量空间,而非无可选择。为什么会有选择空间呢?就是因为现实生活千差万别,而法律条文注定有限,以有限去匹配无限,不合情理、无法实现。给予执法者或者司法者裁量空间,为的就是要让他们灵活适用法律去贴切符合错综复杂的现实生活。
     
      裁量的前提条件是遵循不言自明、不证自明的裁量法则——该宽则宽、该严则严,该重则重、该轻则轻,而断然不是无原则的“自由裁量”——胡乱裁量、随意裁量,更绝对禁止反向裁量——该重反轻、该宽反严。自由,是不存在的!在裁量权面前,裁量者是没有自由可言的!
     
      所有的选择,都是必然的,甚至是唯一的。一个生动形象的比喻:给你十双鞋(大小不一),请你给十个人(他们的脚也是相应的大小不一)分别穿上,要追求的效果和达到的目的,尽人皆知——大小合适。请问:你能随意选择、随意搭配吗?即使你愿意随意,那个穿上鞋后脚不舒服的人肯定也不会答应!最后合情合理的结果一定是:每人一双、大小合适。你是自由的吗?你不是!你只是负有更艰巨的责任,在较多选择可能的情况下,去审慎选择,去对号入座,你没有随意处置的可能,而只有精确匹配的义务。让所谓的“自由”见鬼去吧!左氏更愿意将其命名为——斟酌裁量权。至于羁束行政行为,则肯定没有选择空间,你只有一个尺码的鞋子,只能去寻找符合这个尺码的脚。在法律面前,所有的公法主体,其实都是没有自由可言的。成为法律的忠实奴仆,这就是所有公职人员的座右铭!
     
      所谓的自由裁量的案件,可以调解吗?答案已经揭晓了——绝对是做梦!裁量行为与羁束行为,没有本质差异。有一个传统相声(抱歉,年代久远,名称记不得了。我印象中的版本,是由常宝华和常贵田二位先生合演的),其中就有这样的内容,买鞋者:这鞋有点儿小。卖鞋者:没关系,穿一穿就大了。买鞋者:不对,我说错了,我的意思是,这鞋有点儿大。卖鞋者:不用怕,穿一穿就小了。买鞋者:敢情,您这鞋是用猴皮筋儿做的呀。这包袱够响吧!请问:裁量者与行政相对人就执法事宜能友好协商吗?鞋的大小或者合适与否,能通过协商而得到解决吗?更何况,执法者还不如卖鞋者,卖鞋者至少还能自己做主——赔本儿赚吆喝、挥泪大甩卖,可执法者有资格将手中的权力低价贱卖了吗?打折促销了吗?执法者不是权力所有者,没有处分权力的权利,自然也就没有就执法事宜进行妥协、让步、讨价还价的可能。
     
      立法者,非常有必要邀请“北农讲师”去给你们清洗、清理一下脑子。
     
      绝对免费!
     
      49.某区卫计局以董某擅自开展诊疗活动为由作出没收其违法诊疗工具并处5万元罚款的处罚。董某向区政府申请复议,区政府维持了原处罚决定。董某向法院起诉。下列哪一说法是正确的?
     
      A.如董某只起诉区卫计局,法院应追加区政府为第三人
     
      B.本案应以区政府确定案件的级别管辖
     
      C.本案可由区卫计局所在地的法院管辖
     
      D.法院应对原处罚决定和复议决定进行合法性审查,但不对复议决定作出判决
     
      解析:正确答案为C
     
      A错误,行政诉讼法修正案的重大修改“复议维持双被告[5]”,意味着本题中的区卫计局和区政府应该作为共同被告,如果出现被告遗漏且原告不同意追加的,为了维护“复议维持双被告”这一新制度,由法院将遗漏的被告硬性列为共同被告,而不是第三人;
     
      B错误、C正确,因为本案是经过复议的,所以管辖法院应该有两个,即原机关区卫计局和复议机关区政府所在地的法院,且以原机关区卫计局来确定级别管辖;
     
      D错误,复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议程序的合法性。自然要对两个行为都作出判决。
     
      左氏解析:
     
      不难看出:本年度司法考试的解析者,完全就是“踢开党委闹革命”——抛开法律去解析的节奏!
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定:“复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的,人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的,人民法院应当将另一机关列为共同被告。”
     
      请问:如果出现原告遗漏被告且原告不同意追加被告的情况,法院到底应该怎么办?
     
      最高法院所给出的答案竟然是——“人民法院应当将另一机关列为共同被告”。最高法院如此扎实、工稳的诉讼法学基本功,着实令人目瞪口呆、张口结舌。包括身为法学专业本科生的小伙伴儿们,全都看傻了!
     
      强奸人意!这也可以算是逆天的制度创新吧?
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八条规定:“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的,以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”
     
      请问:在“复议维持双被告”的制度背景之下,到底应该以哪个被告来确定级别管辖?
     
      最高法院所给出的答案是——“以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖”。这一答案虽然具有一定的合理性,但是,却没有给出不以另一个被告(即复议机关)来确定级别管辖的充分且正当的理由。因此,难以令人信服。特别是在以不同的被告来确定级别管辖的结果会有所不同的情况下,这个问题确实是相当棘手。
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款规定:“复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议程序的合法性。”
     
      请注意:是“审查复议程序的合法性”,而不是——审查复议决定的合法性。这到底是什么诡异的精心设计?
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款规定:“人民法院对原行政行为作出判决的同时,应当对复议决定一并作出相应判决。”
     
      请问:在“复议维持双被告”的制度背景之下,行政诉讼的客体(或曰:标的),到底是什么?是原行政行为,还是复议决定?还是都包括?
     
      如果原告只对原行政行为提起行政诉讼的话,那么法院是不是又要强行搭售、“买一赠一”——强令原告对复议决定也提起行政诉讼呢?否则的话,法院怎么可能对不是诉讼客体(或曰:标的)的复议决定一并作出相应判决呢?
     
      这分明是法院牵着原告的鼻子、摁着原告的脑袋逼迫打官司的节奏呀!
     
      都是立法者任性立法惹的祸!
     
      事实胜于雄辩!所谓的“复议维持双被告”,是一个不折不扣的荒唐制度设计。
     
      一个在前、在上的错误所造成的窘境、生成的麻烦,往往需要由十个、百个甚至更多在后、在下的错误去包庇、掩盖、开脱、洗涮、逃避……
     
      错上加错,万劫不复!
     
      50.某县公安局于2012年5月25日以方某涉嫌合同诈骗罪将其刑事拘留,同年6月26日取保候审,8月11日检察院决定批准逮捕方某。2013年5月11日,法院以指控依据不足为由判决方某无罪,方某被释放。2014年3月2日方某申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的?
     
      A.县公安局为赔偿义务机关
     
      B.赔偿义务机关可就赔偿方式和数额与方某协商,但不得就赔偿项目进行协商
     
      C.方某2012年6月26日至8月11日取保候审,不属于国家赔偿范围
     
      D.对方某的赔偿金标准应按照2012年度国家职工日平均工资计算
     
      解析:C
     
      A错误,本题属于逮捕错误的情况,所以赔偿义务机关应当为逮捕的决定者即检察院;
     
      B错误,赔偿义务机关可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依法进行协商;
     
      C正确,国家赔偿法保护的、赔偿的对象限定为“法定场所的实际羁押”,取保候审系没有实际羁押,因此这部分不赔;
     
      D错误,对方某的赔偿金标准应按照赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度国家职工日平均工资计算,若复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定,按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金,所以不是按照2012年度国家职工日平均工资计算的。这是2016年司法考试大纲新增加的《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》的新规定。
     
      左氏解析:
     
      老调重弹,实在乏味。
     
      请问:自2012年5月25日至2012年6月26日,方某被某县公安局刑事拘留期间,该刑事拘留是否合法?是否应该予以国家赔偿?赔偿义务机关到底应该是何者?
     
      二、多项选择题
     
      76.财政局干部李某在机关外兼职。关于李某兼职,下列哪些说法是正确的?
     
      A.为发挥个人专长可在外兼职
     
      B.兼职应经有关机关批准
     
      C.不得领取兼职报酬
     
      D.兼职情况应向社会公示
     
      解析:本题正确答案为B、C
     
      公务员在体系内兼职是没有限制的;但公务员体系外的兼职有三个限制:一是经有关机关批准,二是不得领取兼职报酬,三是不得在盈利性组织中兼职。所以A错误,其说法不准确;B、C正确;D错误,因为于法无据,法律并没有如此规定。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“公务员在体系内兼职是没有限制的”。
     
      请问:可以如此吗?应该如此吗?中国的公务员管理乱象丛生、失范横行,一部《公务员法》完全就是披着法治外衣而行人治之实的工具。
     
      D选项的表述是:“兼职情况应向社会公示。”
     
      解析者认为:“D错误,因为于法无据,法律并没有如此规定。”
     
      不错!法律确实没有直接、明确规定公务员的“兼职情况应向社会公示”。但是,堂堂的《政府信息公开条例》也不是吃素的、吃白饭的!愚以为:公务员的兼职情况,当然属于应予公开的“政府信息”的具体内容。
     
      77.某省会城市的市政府拟制定限制电动自行车通行的规章。关于此规章的制定,下列哪些说法是正确的?
     
      A.应先列入市政府年度规章制定工作计划中,未列入不得制定
     
      B.起草该规章应广泛听取有关机关、组织和公民的意见
     
      C.此规章送审稿的说明应对制定规章的必要性、规定的主要措施和有关方面的意见等情况作出说明
     
      D.市政府法制机构认为制定此规章基本条件尚不成熟,可将规章送审稿退回起草单位
     
      解析:本题正确答案为B、C、D
     
      A错误,年度规章制定工作计划在执行中,可以根据实际情况予以调整,对拟增加的规章项目应当进行补充论证,所以并非未列入工作计划的规章,就不得制定;
     
      B正确,这是立法民主性的体现和要求;
     
      C正确,制定规章的必要性、规定的主要措施和有关方面的意见等情况都是规章送审稿的主要内容,对此做出说明,以供审议者审查;
     
      D正确,此时可以缓办或者将规章送审稿退回起草单位,以等待条件成熟。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“年度规章制定工作计划在执行中,可以根据实际情况予以调整,对拟增加的规章项目应当进行补充论证,所以并非未列入工作计划的规章,就不得制定。”
     
      既然是可以调整,那就意味着工作计划纯属可有可无、可多可少的无聊扯淡!如此前后不一、出尔反尔的儿戏条款,怎么能够成为法律规范呢!
     
      中国的法律规范,完全就是自取其辱、自欺欺人的闹剧!以此作为司法考试的试题,真是有辱斯文、岂有此理!
     
      78.《执业医师法》规定,执业医师需依法取得卫生行政主管部门发放的执业医师资格,并经注册后方能执业。关于执业医师资格,下列哪些说法是正确的?
     
      A.该资格属于直接关系人身健康,需按照技术规范通过检验、检测确定申请人条件的许可
     
      B.对《执业医师法》规定的取得资格的条件和要求,部门规章不得作出具体规定
     
      C.卫生行政主管部门组织执业医师资格考试,应公开举行
     
      D.卫生行政主管部门组织执业医师资格考试,不得组织强制性考前培训
     
      解析:本题正确答案为C、D
     
      A错误,执业医师资格涉及提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项,通常以考试的方式来做出许可决定;
     
      B错误,部门规章没有行政许可的创设权,但它可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定;
     
      C正确,考试公开进行的目的在于保证考试的客观性和公正性、公平性;
     
      D正确,这主要是为了避免行政垄断的出现,同时也避免行政机关利用行政职权谋利的现象。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“该资格属于直接关系人身健康,需按照技术规范通过检验、检测确定申请人条件的许可。”
     
      《行政许可法》第十二条第四项规定:“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。
     
      诸位请看:此二者还是存在明显差异的(A选项的表述偷偷省略了很多关键、重要的内容)。甚至可以认为:A选项的表述已经完全扭曲了法律规定的本意。换言之:拿后者来证明前者不符合后者,明显牵强、实属不当。
     
      79.关于行政许可的设定权限,下列哪些说法是不正确的?
     
      A.必要时省政府制定的规章可设定企业的设立登记及其前置性行政许可
     
      B.地方性法规可设定应由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可
     
      C.必要时国务院部门可采用发布决定的方式设定临时性行政许可
     
      D.省政府报国务院批准后可在本区域停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可
     
      解析:本题正确答案A、B、C
     
      A、B错误,因为地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可;
     
      C错误,必要时国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可,而国务院部门没有行政许可的设定权;
     
      D正确,它是行政许可法的特别规定,目的在于“因地制宜”,针对中国严重的经济发展不平衡的现状,赋予省级政府在行政许可领域的灵活处理权,以避免一个许可制度在欠发达地区适合而在发达地区阻碍经济发展的尴尬局面。
     
      左氏解析:
     
      D选项的表述是:“省政府报国务院批准后可在本区域停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可。”
     
      《行政许可法》第二十一条 规定:“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”
     
      解析者认为:“它是行政许可法的特别规定,目的在于‘因地制宜’,针对中国严重的经济发展不平衡的现状,赋予省级政府在行政许可领域的灵活处理权,以避免一个许可制度在欠发达地区适合而在发达地区阻碍经济发展的尴尬局面。”
     
      对此高论,鄙人不敢苟同。
     
      为什么仅限于“省、自治区、直辖市人民政府”?为什么国务院不可以?
     
      为什么仅限于针对行政法规?为什么不可以针对法律?
     
      为什么仅限于“有关经济事务的行政许可”?为什么其他事务不可以?
     
      如果设定某个行政许可的行政法规不进行相应的修改、废止(仅仅是由国务院批准个别或者部分省、自治区、直辖市停止实施该行政许可)的话,那么本条规定是否会造成国民之间的差别待遇呢?是否涉嫌违背“法律面前人人平等”这项法律原则呢?
     
      在立法法学的理论里,一项规则能否仅仅因制定者的同意(以事后批准的方式,并非以事先在规则内明示的方式)而使部分约束对象不受约束?遗憾的是:中国的立法理论太粗疏了、太幼稚了,无法回答这一问题。
     
      80.关于一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权和行政处罚权的安排,下列哪些说法是正确的?
     
      A.涉及行政处罚的,由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市政府决定
     
      B.涉及行政许可的,由经国务院批准的省、自治区、直辖市政府决定
     
      C.限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使,不得交由其他行政机关行使
     
      D.由公安机关行使的行政许可,不得交由其他行政机关行使
     
      解析:正确答案A、B、C
     
      A、B正确,行政处罚权的集中行使是由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市政府决定的,而行政许可权的集中行使则是由经国务院批准的省、自治区、直辖市政府决定的,二者在此规定不同;
     
      C正确,限制人身自由作为最严厉的行政处罚形式,是受到最高规格的规范和约束的,它不能交由其他行政机关行使,只能由公安机关行使;
     
      D错误,对于行政许可,没有类似C选项的相应限制。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“行政处罚权的集中行使是由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市政府决定的,而行政许可权的集中行使则是由经国务院批准的省、自治区、直辖市政府决定的,二者在此规定不同。”
     
      可问题是:1。不同的行政权的表现形态可以“集中行使”吗?如果可以“集中行使”的话,那么经典的越权无效原则恐怕也就应该作废了吧?2。行政处罚权的集中行使与行政许可权的集中行使,此二者的法律规范为什么会有所不同?为什么应该有所不同?
     
      法学学人,绝对不该沦落为法律规范的奴仆!
     
      解析者认为:“限制人身自由作为最严厉的行政处罚形式,是受到最高规格的规范和约束的,它不能交由其他行政机关行使,只能由公安机关行使。”
     
      对于解析者的这一高论,在下深以为然!
     
      但是、但是、但是,这极有可能也就仅仅只是解析者和笔者的一家之言、一孔之见,而立法者则是肯定不接受、不认可的。理由很简单:在《行政处罚法》中,拘留(其本质就是剥夺人身自由的行政处罚),根本就没有资格被纳入到听证程序之中。
     
      立法者实在是不给解析者和笔者面子呀!
     
      81.下列哪些行政行为不属于行政处罚?
     
      A.质监局对甲企业涉嫌冒用他人商品识别代码的产品予以先行登记保存
     
      B.食品药品监管局责令乙企业召回已上市销售的不符合药品安全标准的药品
     
      C.环保局对排污超标的丙企业作出责令停产6个月的决定
     
      D.工商局责令销售不合格产品的丁企业支付消费者3倍赔偿金
     
      解析:本题正确答案A、B、D
     
      行政处罚的判断标准是“前有违法,后有惩罚”, A、B完全不符合这一标准,它们都不涉及“惩罚性”,因此不是行政处罚,而是行政强制措施;
     
      C正确,违法行为是超标排污,惩罚是6个月内不能生产;
     
      D错误,工商局针对丁企业和消费者之间的消费纠纷做出的是行政裁决,而不是工商局对丁企业的惩罚,因此不是行政处罚。此类考察小伙伴儿们基本功的题,十分常见,提醒大家注意每一种具体行政行为的基本特征和判断标准。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为“先行登记保存”属于行政强制措施。这一观点,似可商榷。
     
      《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
     
      由此观之:所谓的“先行登记保存”,只不过就是与“抽样取证”相提并论的另一种“收集证据”的方法罢了。
     
      不难看出:所谓的“先行登记保存”,所针对的直接对象仅仅只是“证据”,而不是行政相对人,更不是行政相对人的涉案物品和涉案行为。
     
      因此,愚以为:所谓的“先行登记保存”,似乎不宜被认为——属于行政强制措施。
     
      该款规定的表述确实是问题多多:1。“抽样取证”,是否就足以说明——所谓的证据不同于涉案物品?取证不同于查封、扣押涉案物品?2。“先行”,到底是相对于什么而言的?3。“保存”,到底应该由谁来保存?是当事人或者有关人员?还是行政机关?此外,应该怎么保存?保存能否以及如何解决“证据可能灭失或者以后难以取得”的问题(例如:鲜活物品)?4。“作出处理决定”,到底是对证据进行处理,还是对整个案件进行处理?如果是前者的话,那么为什么不直接采取查封、扣押等行政强制措施以达到保护证据的目的?如果是后者的话,那么倒要请问:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”,是否就一定能够使办案进程大幅度提速,进而在区区七日内结案?
     
      解析者认为责令企业召回属于行政强制措施。这一观点,似可商榷。
     
      《行政强制法》第二条第二款规定:“行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”
     
      请看清楚:行政强制措施,是“暂时性”行为。
     
      而“食品药品监管局责令乙企业召回已上市销售的不符合药品安全标准的药品”,则明显不是“暂时性”行为,而是典型的终结性行为。
     
      当然,责令企业召回,似乎也不是标准的行政处罚,而更像是责令停止违法行为、责令改正等这一类不伦不类的行为。
     
      D选项的表述是:“工商局责令销售不合格产品的丁企业支付消费者3倍赔偿金。”
     
      解析者认为:“工商局针对丁企业和消费者之间的消费纠纷做出的是行政裁决,而不是工商局对丁企业的惩罚,因此不是行政处罚。此类考察小伙伴儿们基本功的题,十分常见,提醒大家注意每一种具体行政行为的基本特征和判断标准。”
     
      责令赔偿,其性质应该不是行政处罚。
     
      好一个“行政裁决”!请问:工商局负责解决企业与消费者之间发生的消费纠纷吗?这是工商局的法定职权吗?消费纠纷,是典型的民事纠纷,当然应该通过民事诉讼的方式进行解决。工商局之所以会“责令销售不合格产品的丁企业支付消费者3倍赔偿金”,绝对不是因为工商局负有解决消费纠纷的职责,而是因为工商局负有依法查处企业违法经营的职责。所谓的责令赔偿,只不过就是搂草打兔子——捎带手的事儿罢了。
     
      请问:如果丁企业不支付消费者3倍赔偿金的话,那么就该项内容而言,是否可以成为行政强制执行的对象?
     
      再请问:如果丁企业不服责令赔偿决定的话,能否对此提起行政诉讼?
     
      这两个问题的答案,恐怕都应该是否定的吧?
     
      结论:责令赔偿,根本就不是具体行政行为。
     
      真正的行政裁决,一定是以明确的法律规范作为依据的一种制度体系。
     
      此类体现命题者和解析者基本功的题目,十分常见,提醒他们注意每一种具体行政行为的基本特征和判断标准。
     
      82.某工商局因陈某擅自设立互联网上网服务营业场所扣押其从事违法经营活动的电脑15台,后作出没收被扣电脑的决定。下列哪些说法是正确的?
     
      A.工商局应制作并当场交付扣押决定书和扣押清单
     
      B.因扣押电脑数量较多,作出扣押决定前工商局应告知陈某享有要求听证的权利
     
      C.对扣押的电脑,工商局不得使用
     
      D.因扣押行为系过程性行政行为,陈某不能单独对扣押行为提起行政诉讼
     
      解析:A、C
     
      A、C正确,以保证被扣押财产的安全,规范行政机关的扣押行为;
     
      B错误,行政强制法并没有规定具体强制行为的听证制度,所以于法无据;
     
      D错误,扣押行为已经直接影响了行政相对人的财产权,所以陈某可以单独对扣押行为提起行政诉讼。
     
      左氏解析:
     
      须知:行政强制措施,压根儿就没有听证。这是由行政强制措施的突发性、紧迫性所决定的。
     
      D选项的表述是:“因扣押行为系过程性行政行为,陈某不能单独对扣押行为提起行政诉讼。”
     
      解析者认为:“扣押行为已经直接影响了行政相对人的财产权,所以陈某可以单独对扣押行为提起行政诉讼。”
     
      其实,如果所有的行政强制措施都只是暂时性、过程性的行为的话,那么就确实没有必要允许对其提起行政诉讼。可是,事实未必如此!总会有一些非典型的行政强制措施是终结性、结果性的行为。例如:驱散集会或者游行示威的人群等等。
     
      对法院实施的强制执行行政决定的行为,是肯定不能提起行政诉讼的。
     
      对行政机关自行强制执行行政决定的行为,其实,也不应该提起行政诉讼,因为,这是事实行为。除非,该行为违法导致侵害结果的发生。
     
      关于行政强制的可诉性问题,相当复杂和棘手,根本无法一概而论。绝非直接影响行政相对人的财产权这一个因素即可判定。
     
      83.对于下列起诉,哪些不属于行政诉讼受案范围?
     
      A.某公司与县政府签订天然气特许经营协议,双方发生纠纷后该公司以县政府不依法履行协议向法院起诉
     
      B.环保局干部孙某对定期考核被定为不称职向法院起诉
     
      C.李某与房屋征收主管部门签订国有土地上的房屋征收补偿安置协议,后李某不履行协议,房屋征收主管部门向法院起诉
     
      D.县政府发布全县征地补偿安置标准的文件,村民万某以文件确定的补偿标准过低为由向法院起诉
     
      解析:本题正确答案B、C、D
     
      A正确,某公司与县政府签订的天然气特许经营协议系行政协议,由此而引发的纠纷属于行政诉讼受案范围;
     
      B错误,此系内部行为,不可诉;
     
      C错误,此虽系行政协议,但是行政主体起诉行政相对人,这违背了行政诉讼只能是“行政相对人告行政主体”的强制性要求,所以不受理;
     
      D错误,县政府发布的全县征地补偿安置标准的文件原则上属于“其他规范性文件”,它只能在行政诉讼中“附带”提起,而不能对其直接提起行政诉讼。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“某公司与县政府签订天然气特许经营协议,双方发生纠纷后该公司以县政府不依法履行协议向法院起诉。”
     
      解析者认为:“某公司与县政府签订的天然气特许经营协议系行政协议,由此而引发的纠纷属于行政诉讼受案范围。”
     
      C选项的表述是:“李某与房屋征收主管部门签订国有土地上的房屋征收补偿安置协议,后李某不履行协议,房屋征收主管部门向法院起诉。”
     
      解析者认为:“此虽系行政协议,但是行政主体起诉行政相对人,这违背了行政诉讼只能是‘行政相对人告行政主体’的强制性要求,所以不受理。”
     
      让我们好好端详一下这两个选项。
     
      解析者认定天然气特许经营协议和房屋征收补偿安置协议均系所谓的行政协议。并且公然宣称:“由此(即行政协议——笔者注)而引发的纠纷属于行政诉讼受案范围。”
     
      众所周知:在行政诉讼中,只能是行政相对人起诉行政主体,而断然不可能是行政主体起诉(包括反诉)行政相对人。
     
      请问:在李某不履行协议的情况下,房屋征收主管部门是否可以向法院起诉?虽然肯定不能提起行政诉讼,但是,难道也不能提起民事诉讼吗?
     
      如果房屋征收主管部门可以因李某不履行所谓的行政协议而提起民事诉讼的话,那么就足以说明所谓的行政协议的法律属性绝对不是具体行政行为。
     
      同样是基于一方当事人不履行所谓的行政协议而产生的纠纷,为什么忽而是百姓一方可以提起行政诉讼,忽而又是官府一方可以提起民事诉讼呢?这算不算是自相矛盾呢?
     
      这就是谋略——以子之矛、攻子之盾。
     
      由所谓的行政协议而引发的纠纷,属于行政诉讼受案范围,这一荒唐可笑的结论不攻自破!
     
      衷心感谢命题者为我提供了一个此前不曾想到的绝佳的视角和例证!
     
      84.交警大队以方某闯红灯为由当场处以50元罚款,方某不服起诉。法院适用简易程序审理。关于简易程序,下列哪些说法是正确的?
     
      A.由审判员一人独任审理
     
      B.法院应在立案之日起30日内审结,有特殊情况需延长的经批准可延长
     
      C.法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序
     
      D.对适用简易程序作出的判决,当事人不得提出上诉
     
      解析:本题正确答案A、C
     
      A正确,这与2015年卷2第83题的C选项考点相同;
     
      B错误,简易程序的审理期限为45天,且不存在延期的情形;
     
      C正确,这也是符合审判的实际需要的;
     
      D错误,简易程序只是法院审理的程序简化,当事人仍然享有上诉权。
     
      左氏解析:
     
      除了B选项需要机械记忆法律规定之外,其他选项均可轻松判断正误。
     
      不过,B选项的表述却露出了显而易见的马脚和破绽——未明确交代延长的期限。
     
      85.甲、乙两村因土地使用权发生争议,县政府裁决使用权归甲村。乙村不服向法院起诉撤销县政府的裁决,并请求法院判定使用权归乙村。关于乙村提出的土地使用权归属请求,下列哪些说法是正确的?
     
      A.除非有正当理由的,乙村应于第一审开庭审理前提出
     
      B.法院作出不予准许决定的,乙村可申请复议一次
     
      C.法院应单独立案
     
      D.法院应另行组成合议庭审理
     
      解析:本题正确答案为A、B
     
      本题考察行政附带民事诉讼制度,具体体现在2016年司法考试大纲新增加的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。
     
      A正确,乙村系原告,其提出的土地使用权归属请求系行政附带民事诉讼的性质,应当在第一审开庭审理前提出,当然有正当理由的,也可以在法庭调查中提出;
     
      B正确,对不予准许的决定可以申请复议一次;
     
      C错误,人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,民事争议原则上应当单独立案,但是行政裁决案件除外,因为行政裁决本身针对的就是民事纠纷,行政裁决与民事纠纷根本分不开,所以它们是一并立案的;
     
      D错误,人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,是由同一审判组织审理。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“法院作出不予准许决定的,乙村可申请复议一次。”
     
      请问:这到底是不予准许什么的决定呀?
     
      而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条的原文表述则是:“人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定”。
     
      请看清楚:作出不予准许决定的对象是——一并审理民事争议。
     
      通过对比,不难发现:B选项的表述,明显不当。
     
      三、不定项选择题
     
      市工商局认定豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第2项规定的“商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响”情形,属发布虚假广告,予以行政处罚。豪美公司向省工商局申请行政复议,省工商局受理。
     
      请回答第97—99题。
     
      97.关于此案的复议,下列说法正确的是?
     
      A.豪美公司委托代理人参加复议,应提交授权委托书
     
      B.应由2名以上行政复议人员参加审理
     
      C.省工商局应为公司查阅有关材料提供必要条件
     
      D.如处罚决定认定事实不清,证据不足,省工商局不得作出变更决定
     
      解析:本题正确答案为A、B、C
     
      A正确,提交授权委托书以明确授权委托的法律关系和授权范围;
     
      B正确,复议没有诉讼中的简易程序,即没有一个行政复议人员审查复议案件的情形;
     
      C正确,这是便民原则的体现;
     
      D错误,行政复议的特点是“全面审”,复议机关可以做出变更决定。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“应由2名以上行政复议人员参加审理。”
     
      解析者认为:“复议没有诉讼中的简易程序,即没有一个行政复议人员审查复议案件的情形。”
     
      拜托!行政复议审查的方式与行政诉讼审理的方式,可不是一回事儿。行政复议是书面审,而行政诉讼则是开庭审。
     
      《行政复议法实施条例》第三十二条规定:“行政复议机构审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。”
     
      请看:行政复议审查无需组成类似于合议庭那样的草台班子,参加人员也不必是三人以上的单数。其运作机理(包括如何形成复议决定),完全不得而知。
     
      C选项的表述是:“省工商局应为公司查阅有关材料提供必要条件。”
     
      解析者认为:“这是便民原则的体现。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      《行政复议法》第二十三条第二款规定:“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。”
     
      《行政复议法实施条例》第三十五条规定:“行政复议机关应当为申请人、第三人查阅有关材料提供必要条件。”
     
      复议机关为复议申请人查阅有关材料提供必要条件,这是行政复议制度最为基本的法理基础——是行政复议制度尚且还有那么一点点正当性的基本保障。与所谓的“便民原则”,没有半毛钱关系!
     
      D选项的表述是:“如处罚决定认定事实不清,证据不足,省工商局不得作出变更决定。”
     
      解析者认为:“行政复议的特点是‘全面审’,复议机关可以做出变更决定。”
     
      开什么法律玩笑!
     
      人家的问题是——如何结合案情选择行政复议决定的种类。这与所谓的“全面审”毫无关系。
     
      根据行政法学理论,如果被复议的处罚决定认定事实不清、证据不足的话,那么复议机关应该作出撤销决定。只有在被复议的处罚决定明显不当的情况下,复议机关才能作出变更决定。
     
      《行政复议法实施条例》第四十七条规定:“具体行政行为有下列情形之一,行政复议机关可以决定变更:
     
      (一)认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的;
     
      (二)认定事实不清,证据不足,但是经行政复议机关审理查明事实清楚,证据确凿的。”
     
      请看:其中的第二项规定的表述与D选项的表述,明显存在较大差异。
     
      因此,D选项的表述与所设定的答案之间的匹配性,肯定是大有问题的。
     
      98.如省工商局在法定期限内不作出复议决定,下列说法正确的是?
     
      A.有监督权的行政机关可督促省工商局加以改正
     
      B.可对省工商局直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分
     
      C.豪美公司可向法院起诉要求省工商局履行复议职责
     
      D.豪美公司可针对原处罚决定向法院起诉市工商局
     
      解析:本题正确答案为A、B、C、D
     
      A、B正确,系行政监督权的体现;C正确,省工商局有义务在法定期限内做出复议决定,所以针对省工商局的不作为行为,行政相对人豪美公司有权起诉;D正确,因为复议没有作出决定,原处罚决定没有被重新处理,从客观上看依然存在,所以豪美公司有权针对原处罚决定向法院起诉市工商局。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“有监督权的行政机关可督促省工商局加以改正。”
     
      在“省工商局在法定期限内不作出复议决定”的情况下,“有监督权的行政机关可督促省工商局加以改正”,拜托!黄花菜都已经凉透了,再去回锅加热,那还有什么实际意义呢?
     
      倒要请教:如果错过了断指再殖的有效期限的话,那么还能够“加以改正”吗?
     
      99.如省工商局在复议时认定,豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第4项规定的“虚构使用商品或者接受服务的效果”情形,亦属发布虚假广告,在改变处罚依据后维持了原处罚决定。公司不服起诉。下列说法正确的是?
     
      A.被告为市工商局和省工商局
     
      B.被告为省工商局
     
      C.市工商局所在地的法院对本案有管辖权
     
      D.省工商局所在地的法院对本案无管辖权
     
      解析:本题正确答案为A、C
     
      A正确、B错误,省工商局在改变处罚依据后维持了原处罚结果,此系复议维持原行为,因此基于“复议维持双被告”这一行政诉讼法修正案的新规定,本题被告应该为市工商局和省工商局;
     
      C正确、D错误,经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖,所以本案中市工商局所在地的法院和省工商局所在地的法院对本案都享有管辖权。
     
      左氏解析:
     
      一方面,“市工商局认定豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第2项规定的‘商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响’情形”;而另一方面,省工商局在复议时则认定“豪美公司的行为符合《广告法》第28条第2款第4项规定的‘虚构使用商品或者接受服务的效果’情形”。这是什么情况?这是典型的“适用依据(即对行政相对人的违法行为进行定性——笔者注)错误”,而不是“改变处罚依据”。在这种情况下,当然应该作出撤销决定,而断然不应该作出“维持决定”。
     
      切记:处罚依据相同、处罚结果相同,并不意味着就可以作出“维持决定”。
     
      如此命题,自取其辱。
     
      100.行政法规条文本身需进一步明确界限或作出补充规定的,应对行政法规进行解释。关于行政法规的解释,下列说法正确的是?
     
      A.解释权属于国务院
     
      B.解释行政法规的程序,适用行政法规制定程序
     
      C.解释可由国务院授权国务院有关部门公布
     
      D.行政法规的解释与行政法规具有同等效力
     
      解析:A、C、D
     
      A、C、D正确,行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由国务院解释,且由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
     
      B错误,行政法规的制定程序是有严格的法律规范的,相对来说比较繁琐,而其解释的程序无需如此,只需国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出行政法规的解释要求即可。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“解释行政法规的程序,适用行政法规制定程序。”
     
      解析者认为:“行政法规的制定程序是有严格的法律规范的,相对来说比较繁琐,而其解释的程序无需如此,只需国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出行政法规的解释要求即可。”
     
      此言谬矣!
     
      《行政法规制定程序条例》第二条规定:“行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。”
     
      请看清楚:这其中所罗列的可并没有“行政法规的制定程序”。换言之:“制定”,可并不是一种单独的程序。
     
      正确的理解应该是:行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,都属于是“行政法规的制定程序”。换言之:制定与解释,可不是并列关系。
     
      既然解释是行政法规制定程序之一种且“适用本条例”,因此,解释行政法规的程序,当然适用行政法规制定程序。
     
      所以,B选项正确无疑。
     
      C选项的表述是:“解释可由国务院授权国务院有关部门公布。”
     
      《行政法规制定程序条例》第三十一条第二款规定:“国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。”
     
      既然行政法规的解释主体是国务院、既然行政法规的解释与行政法规具有同等效力,那么就应该将行政法规的解释视为行政法规的组成部分。因此,行政法规的解释就只能由国务院公布,而不能由国务院授权国务院有关部门公布。
     
      四、案例分析题
     
      七、(本题24分)
     
      材料一(案情):
     
      孙某与村委会达成在该村采砂的协议,期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可,该局向孙某发放采矿许可证,载明采矿的有效期为2年,至2015年10月20日止。
     
      2015年10月15日,乙县国土资源局通知孙某,根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》,采矿许可证到期后不再延续,被许可人应立即停止采砂行为,撤回采砂设施和设备。
     
      孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采,并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效,无法续期。
     
      2015年11月20日,乙县国土资源局接到举报,得知孙某仍在采砂,以孙某未经批准非法采砂,违反《矿产资源法》为由,发出《责令停止违法行为通知书》,要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书,一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。
     
      孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容,向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。
     
      左氏解析:
     
      “孙某与村委会达成在该村采砂的协议,期限为5年。”
     
      请问:这到底是什么性质的“协议”?答曰:这是也只能是标准的民事协议。该协议与行政主体和行政职权毫无关系。
     
      “2015年10月15日,乙县国土资源局通知孙某,根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》,采矿许可证到期后不再延续,被许可人应立即停止采砂行为,撤回采砂设施和设备。”
     
      请问:乙县国土资源局是否有“通知”的义务?答曰:似乎应该没有明确的法律规定。
     
      请问:为什么要“通知”孙某在《严禁在自然保护区采砂的规定》中已经有明确规定的内容?难道采矿许可证在到期后不应该是由孙某去提出延续申请吗?难道在没有或者不能延续采矿许可证的情况下,孙某不就应该自动停止采砂行为吗?至于是否“撤回采砂设施和设备”,那可就更是孙某自己个人决断的事务了。
     
      这样的“通知”,真是莫名其妙。
     
      由此派生的问题:在现实中,那些“红头文件”(学术名称是——行政规范性文件或者其他规范性文件)到底是以什么方式公之于众的?该不会是逐一“通知”吧?
     
      “孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采,并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。”
     
      孙某不仅是相当任性,而且还是如此霸道——“与村委会协议未到期、投资未收回”就是老子可以“继续开采”的充分理由。至于“申请延续采矿许可证的有效期”嘛,则是一件相当不重要、不紧迫的事情,在老子方便的时候再去办。
     
      “该局通知其许可证已失效,无法续期。”
     
      这一表述,相当不妥。
     
      许可证已失效,绝对不应是无法续期的理由和原因。
     
      大家都已经看清楚、整明白了:无法续期的真正理由和原因,就是源于《严禁在自然保护区采砂的规定》中的相关规定。
     
      “2015年11月20日,乙县国土资源局接到举报,得知孙某仍在采砂,以孙某未经批准非法采砂,违反《矿产资源法》为由,发出《责令停止违法行为通知书》,要求其停止违法行为。”
     
      请问:仅仅在“接到举报”之后,就能够“得知”了吗?仅仅在“得知”之后,就能够采取法律手段了吗?
     
      请问:“《责令停止违法行为通知书》”,其中的“要求其停止违法行为”,这到底是什么性质的行为?是行政处罚吗?
     
      “孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容,向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。”
     
      说了半天、说得这么热闹,敢情孙某还不了解《严禁在自然保护区采砂的规定》的内容呐!
     
      请问:《严禁在自然保护区采砂的规定》,作为行政规范性文件或者其他规范性文件可能尚未公开吗?
     
      材料二:
     
      涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件,按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化,加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)
     
      左氏解析:
     
      须知法谚:法不公布不生效。
     
      基本法理:公布是抽象行政行为的生效要件。
     
      请问:所谓的规范性文件,应该“按照政府信息公开要求和程序予以公布”吗?
     
      虽然行政规范性文件或者其他规范性文件也可以算是属于广义的行政信息的范畴,但是,其制定程序(其中自然就会包括公布这一环节)当然应该专门立法规范,而断然不可以与一般的、普通的行政信息的公开的“要求和程序”混为一谈。
     
      “推行行政执法公示制度。”
     
      这与公布《严禁在自然保护区采砂的规定》(其性质可不是行政执法,而是类似于行政立法),没有任何关系。
     
      “推进政务公开信息化,加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。”
     
      这也与公布《严禁在自然保护区采砂的规定》,没有什么直接关系。
     
      最为搞笑的是:作为一个标准的、纯粹的法律问题,命题者居然不辞劳苦、兴师动众的去摘引《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的相关内容,这到底是几个意思呀???
     
      难道这就是中国法律人或者法学人的法律思维吗?
     
      问题:
     
      (一)结合材料一回答以下问题:
     
      1.《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求?行政许可机关接到申请后应如何处理?
     
      2.孙某一并审查的请求是否符合要求?根据有关规定,原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?
     
      3.行政诉讼中,如法院经审查认为规范性文件不合法,应如何处理?
     
      4.对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断,并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。
     
      (二)结合材料一和材料二作答(要求观点明确,逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字):
     
      谈谈政府信息公开的意义和作用,以及处理公开与不公开关系的看法。
     
      司法部公布的答案及其解析如下:
     
      (一)
     
      1。行政许可法第50条规定,被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。行政机关应根据被许可人的申请,在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作出决定的,视为准予延续。
     
      解析:此题的考点是行政许可的延期。有些行政许可是有期限的,比如采矿许可,因此就会存在延期的问题。通常被许可人应当在期满30日前提出延期申请,注意至少提前30天申请,因为行政机关对延期申请的审查期限为30天。如果行政机关在30天内没有作出决定,此时的遗忘就是“对行政相对人最大的爱”,因为此时视为行政机关“批准”了延期申请。这也是行政许可法对行政机关怠于履行职责的“惩罚”。
     
      左氏解析:
     
      这分明就是强迫应试者去复述法律规定的节奏——残忍至极!下贱至极!
     
      《行政许可法》第五十条规定:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。
     
      行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”
     
      有有效期的行政许可,会存在延续有效期的问题。延续有效期的本质,其实就是产生一个新的行政许可。
     
      其中的“届满三十日前”,这一表述,相当荒唐!请问:届满六十日前,行不行?届满一百日前,行不行?在刚刚取得行政许可之日,行不行?
     
      其中的“逾期未作决定的,视为准予延续”,这可绝对是经典的法律玩笑!是否获得了行政许可——绝非儿戏,是有正式的行政许可证件作为法定凭据的。好一个“视为准予延续”,说的可是真轻巧呀!请问:延续多长时间呀?在没有获得新的行政许可证件的情况下,如何证明已经取得了延续的行政许可?如何证明延续的行政许可的有效期限?
     
      拍脑门儿立法,是要闹笑话的!
     
      在中国的法律中,经常会看到这样的表述——“未这么样,则视为那么样”。这可是需要前提条件的:这其中的“那么样”,不应该是要式法律行为。
     
      而解析者则认为:“如果行政机关在30天内没有作出决定,此时的遗忘就是‘对行政相对人最大的爱’,因为此时视为行政机关‘批准’了延期申请。”
     
      绝对够煽情!解析者就是法律条文——无脑的“铁粉”、“死忠”!没有胆量、没有能力,不!应该是根本就没有意识去——挑战荒唐的法律。
     
      解析者认为:“这也是行政许可法对行政机关怠于履行职责的‘惩罚’。”
     
      请问:“逾期未作决定的,视为准予延续”,难道这就可以被认为是“对行政机关怠于履行职责的‘惩罚’”吗?请问:惩,在哪里?罚,在何处?
     
      2。本案中,因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为(责令停止违法行为通知)作出的依据,孙某的请求不成立。根据行政诉讼法第53条和司法解释的规定,原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求:一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件,但不含规章;二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据;三是应在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。
     
      解析:《严禁在自然保护区采砂的规定》系甲市国土资源局制定并发布的,由于甲市国土资源局并没有行政立法的权力,所以该规定属于其他规范性文件,它原本是可以附带的形式成为行政诉讼的审查对象的,但有一个前提,即它是被诉行政行为的依据。否则是无法附带提起行政诉讼的。本案中,孙某诉的是《责令停止违法行为通知书》,其依据为《矿产资源法》,而不是《严禁在自然保护区采砂的规定》,所以孙某一并审查的请求不予支持。
     
      左氏解析:
     
      孙某未经许可(也可以认为是延期申请未获批准)非法采砂,是一种常见、典型的违法行为。完全可以依据最为基础的《矿产资源法》进行相应的法律制裁,而与《严禁在自然保护区采砂的规定》没有必然联系。
     
      题目交代了这样的信息:孙某“于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效,无法续期。”
     
      孙某对乙县国土资源局拒绝延期申请这一行为(请注意:不是不作为),可以提起行政诉讼。
     
      可以合理推测:乙县国土资源局拒绝延期申请,应该是依据《严禁在自然保护区采砂的规定》(其核心内容应该就是:停止办理采砂许可)而作出的。因此,在这一个行政诉讼中,是可以请求附带审查该规范性文件的。
     
      3。法院不作为认定被诉行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。
     
      解析:行政诉讼中,人民法院虽然可以审查附带提起的其他规范性文件的合法性,但这是一种跨越权力体系的有限审查,因此出于对行政权的尊重,人民法院如果经审查认为规范性文件不合法,无权直接在裁判中判令撤销或者确认违法,只要不作为裁判依据,阐明理由,然后发建议和抄送即可。
     
      左氏解析:
     
      这又是在要求复述法律规定的内容。
     
      解析者认为:“行政诉讼中,人民法院虽然可以审查附带提起的其他规范性文件的合法性,但这是一种跨越权力体系的有限审查,因此出于对行政权的尊重,人民法院如果经审查认为规范性文件不合法,无权直接在裁判中判令撤销或者确认违法,只要不作为裁判依据,阐明理由,然后发建议和抄送即可。”
     
      好一个“跨越权力体系的有限审查”!
     
      倒要请教:法院对具体行政行为的正常审理算不算是“跨越权力体系”的审查呢?整个行政诉讼制度算不算是“跨越权力体系”的审查呢?
     
      请问:所谓的“有限审查”,而不是无限审查或者完全审查,其原因竟然是“出于对行政权的尊重”吗?
     
      那么还要再次请教:法院对具体行政行为的正常审理算不算是对行政权的不尊重呢?整个行政诉讼制度算不算是对行政权的不尊重呢?
     
      之所以法院“无权直接在裁判中判令撤销或者确认违法”,不是因为“跨越权力体系”,也不是因为“出于对行政权的尊重”,而恰恰是因为其他规范性文件根本就不是诉讼的客体,而只是附带审查的对象。
     
      4。本案中,责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为,不具有制裁性质,归于行政强制措施更为恰当。行政处罚和行政强制措施不同主要体现在下列方面:一是目的不同。行政处罚的目的是制裁性,给予违法者制裁是本质特征;行政强制措施主要目的在于制止性和预防性,即在行政管理中制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。二是阶段性不同。行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定,常发生在行政程序终了之时;行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施,常发生在行政程序前端;三是表现形式不同。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等;行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。
     
      解析:行政处罚和行政强制措施的区别一直是晨姐在课堂上反复强调的重点,除了行为目的和表现形式不同以外,二者更加明显的区别在于行政处罚是终了性,它就是最终的处理结果;而行政强制措施是暂时性,它不是最终结果,其后一定会有最终结果的出现。本案中的责令停止违法行为通知,只是通知孙某停止违法行为,通知之后行政机关还要不要进一步做出决定呢?答案是肯定的,这个通知不可能是最终结果,所以责令停止违法行为的通知为行政强制措施,而非行政处罚。
     
      左氏解析:
     
      “本案中,责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为,不具有制裁性质,归于行政强制措施更为恰当。”
     
      这可绝对是石破天惊的雷人之语!
     
      凡是对行政法律实践稍微有所了解的人就都知道:责令停止违法行为或者责令改正,只不过就是行政处罚的“前奏”、“序曲”或者“过门儿”,而几乎很少单独出现。
     
      须知:行政强制措施的本质特征是“暂时性”(引自《行政强制法》第二条第二款之规定),而非“制止性和预防性”。
     
      尽管责令停止违法行为不具有制裁的性质,但是,也肯定不具有“暂时性”的特征。因此,无论如何也不可能、不应该被归于行政强制措施。
     
      解析者认为:“本案中的责令停止违法行为通知,只是通知孙某停止违法行为,通知之后行政机关还要不要进一步做出决定呢?答案是肯定的,这个通知不可能是最终结果,所以责令停止违法行为的通知为行政强制措施,而非行政处罚。”
     
      我就纳闷儿了:解析者怎么那么肯定“这个通知不可能是最终结果”、通知之后行政机关还要进一步做出决定呢?请千万不要搞错!作出行政处罚可不同于爬泰山——身体不够强健的朋友通常都需要中途休息若干次,而一定是一鼓作气、一气呵成。
     
      责令停止违法行为,其本身的属性肯定是具有“终了性”,而不是“暂时性”。在此之后,行政机关未必还要进一步做出其他“最终结果”的决定。锚点
     
      请看:行政处罚和行政强制措施的区别即使是老师们在课堂上反复强调,恐怕这个问题也依然没有能够得到有效解决。原因很简单:老师们自己还是一群糊涂蛋呢?
     
      我终于等到你了——“晨姐”!但却又难见芳颜,恰似“千呼万唤始出来,犹抱琵琶半遮面”。难道这个“晨姐”就是传说中的“神龙见首不见尾”的解析者吗?
     
      我们之间可谓是神交已久矣!
     
      久仰!久仰!
     
      (二)
     
      略。
     
      左氏解析:
     
      纯属扯淡问题,必须拒绝解析。
     
      结语:
     
      绝大多数的司法考试试题,不过就是挂羊头、卖狗肉——以案例分析为名、行法条记忆之实。
     
      所谓的案情交代,不过就是吓人一跳的虚晃一枪罢了。并非夸张:应试者即使是不看题干,也几乎都可以顺畅答题。
     
      在司法考试的试题和答案解析中,已经充分暴露了命题者和解析者的法学理论和法律实践基本功的真实水平——真是一塌糊涂、惨不忍睹呀!
     
      命题者和解析者的表现,真可谓是:王小二过年——一年不如一年。
     
      这题目已经简单到令人难以相信的程度了:这是要白给分呀,还是在挖坑儿呢?
     
      该不会是江郎才尽、黔驴技穷了吧?
     
      对此,也许会有一些预备应试者正在暗中窃喜。
     
      2019。09。19。于首都师范大学本部教师公寓

    【作者简介】
    北农讲师

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