反蒙面法与表达自由的宪法边界: 蒙面的法律性质,比例原则与基本法
2020/7/9 10:52:07  点击率[25]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】特别行政区基本法
    【出处】《澳门法学》
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】2020年4月9日,香港高等法院上诉庭做出CACV 541/2019, CACV 542/2019及CACV 583/2019号上诉判决,该案是有关香港法例第241章《紧急情况规例条例》是否违反基本法,以及行政长官会同行政会议依据《紧急情况规例条例》制定的《禁止蒙面规例》是否违反基本法。从世界范围来看,各国各地区的禁蒙面法一般可分为两种,一种是通过一般法律(general laws)来做出一般禁止(general bans),另一种是刑事反蒙面法(criminal anti-mask laws),即将禁止蒙面规范在刑法中,或是虽不规范在刑法中,却要求蒙面者具有除蒙面本身以外的其他犯罪意图(intent to commit a crime separate from the masking itself)。上诉庭判决最重要的一点,是通过将非法集结(《禁止蒙面规例》第3(1)(a))和未经批准的集结(第3(1)(b))这两种情况和合法的公众集会(第3(1)(c))和公众游行(第3(1)(d)) 这另外两种的情况予以区分,事实上将《禁止蒙面规例》从一般禁止(general bans),变为了与其它犯罪意图(即非法集结和未经批准的集结)相结合的刑事反蒙面法(criminal anti-mask laws)。与此同时,蒙面是否构成一种受言论自由保护的表达性的行为是值得讨论的。本文认为,《禁蒙面规例》所规范的蒙面行为,是对表达方式的限制,而非对表达内容的限制。蒙面这一行为并不构成表达性的行为(expressive conduct)。然而,即使我们假定蒙面构成表达性行为,《禁蒙面规例》所保护的公共利益,依然具有足够的重要性来限制这种表达。 本文根据高等法院原讼庭和上诉庭这两个判决,尤其是原讼庭判决所讨论的三个主要法律争议问题,通过美国宪法的相关反蒙面法案例和加拿大宪法的比例原则来试图分析蒙面的法律性质,表达自由的界限,以及比例原则的适用。
    【中文关键字】反蒙面法;言论自由;清楚和迫切威胁;比例原则
    【全文】

      2019年10月4日,香港特区行政长官会同行政会议,依据香港法例第241章《紧急情况规例条例》(《紧急条例》Emergency Regulations Ordinance,ERO),[1]制定《禁止蒙面规例》(《禁蒙面规例》Prohibition on Face Covering Regulation,PFCR),立法禁止在公众集会,公众游行,和非法及未经批准的集结中遮盖面部。[2]此一附属立法的立法目的和背景及其所因应的近期社会事件众所周知,此处不作赘述。
     
      2019年11月18日,高等法院原讼庭做出HCAL2945/2019号判决,法庭裁定:
     
      (1) 就《紧急条例》赋权行政长官会同行政会议在任何公安受危害的情况下(Public Danger)订立规例而言,该条例不符合《基本法》;因此,在公安受危害的情况下依据《紧急条例》制定的《禁蒙面规例》属无效及不具作用;
     
      (2) 《禁蒙面规例》第3(1)(b)、(c)及(d)条抵触《基本法》第二十七条和《人权法案》第十四、十六及十七条,因此属无效及不具作用;以及
     
      (3) 宣告《禁蒙面规例》第5条牴触根据《基本法》第二十八条和《人权法案》第五条订明的各项权利,因此属无效及不具作用。[3]
     
      就此判决,特区政府作为答辩人提出上诉,而一审案件的申请人则提出交相上诉(cross-appeals)。2020年4月9日,高等法院上诉庭做出CACV 541/2019, CACV 542/2019及CACV 583/2019号判决,在裁定撤销申请人等的交相上诉的同时,上诉庭裁定:
     
      (1)《紧急条例》有关行政长官会同行政会议认为危害公安的情况时订立紧急情况规例的部分符合《基本法》的规定。
     
      (2)《禁蒙面规例》第3(1)(b)条(有关未经批准集结)符合基本法, 但第3(1)(c)条(有关公众集会)第3(1)(d)条(有关公众游行)依然被裁定牴触基本法。
     
      (3)《禁蒙面规例》第5条(有关警方权力)也依然被裁定牴触基本法。
     
      高等法院原讼庭及之后上诉庭的判决提出的以上三点问题,第一点是关于行政长官会同行政会议(CEIC)依据《紧急条例》在任何公安受危害的情况下制定附属规例(Subordinate Regulations),例如《禁蒙面规例》,是否违反基本法?此一获授权立法的行为是否侵犯了立法会作为立法机关的立法权?换言之,这是有关特区行政机关与立法机关依照基本法所具有的宪制性权力的争议。而第二和第三点是有关禁蒙面规例是否对基本法所保障的包括言论自由在内的个人权利和自由,施加了不合比例的限制?以下将就此一判决的以上三点作逐一分析。本文将试图从比较法,尤其是美国宪法的角度予以分析。
     
      一.行政长官会同行政会议(CEIC)依据《紧急条例》在任何公安受危害的情况下制定附属规例(Subordinate Regulations)是否违反基本法?
     
      (1) 赋权法例作为宪制安排的延续性:回归前符合《英王制诰》,而回归后违反《基本法》吗?
     
      原讼庭判决的第88段和第89段认为,回归前根据《英王制诰》,《英王制诰》第七条直接赋予了总督制定殖民地法律的权力,总督拥有立法权,而立法局只是总督的谘询机构,但与此同时回归前殖民地时代的立法局拥有绝对的权力可以授权行政机构立法。而根据《英王制诰》第十条,总督可拒绝签署立法局通过的法律,而不受任何限制。因而,《紧急条例》回归前是符合《英王制诰》的。但是回归后,根据基本法立法会也不具有这样的一般立法(General legislative power)授权。行政长官拒绝签署立法会通过的法律也受到一定的限制。原讼庭据此认为,回归后立法会根据基本法所行使的立法权与回归前港英立法局舆总督的关系有着实质的不同。
     
      上诉庭认为,《紧急条例》是否违反基本法的关键问题在于,回归前和回归后就立法会的一般立法权力和授权立法的宪制安排这一问题是否具有延续性。上诉庭认为,回归前立法局在不能放弃其一般立法权力的规限下,通过制定特定的赋权条例授权港督制定附属法规。而回归后,在相同的普通法原则下,立法会也可藉赋权条例授权行政长官会同行政会议来制定附属法规,例如依据《紧急条例》制定紧急情况规例,只要此类紧急情况规例为附属法规。这也是根据《基本法》第五十六(二)条所明确的行政长官的职权。因而,此一宪制安排具有延续性。
     
      笔者认为,回归前符合《英王制诰》的《紧急条例》,而回归后是否违反《基本法》,很显然应该跟从《全国人民代表大会常务委员会关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定》。[4]根据该决定,《紧急条例》符合《基本法》,并被采用为香港特别行政区法律。既然如此,这就代表了《紧急条例》所做的授权并没有违反《基本法》。对于原讼庭的判决,在基本法对立法,行政,以及司法机关所做的宪制性权力的安排这一方面,参考其它普通法系国家或地区的法律或判例是没有意义的。一国两制和基本法所做的宪制安排,是基于中国宪法所做出的一个创造性的安排,无先例可循,也无法参照域外判例或立法来予以解释。
     
      (2)一般立法权的问题
     
      原讼庭在HCAL 2945/2019号判案书(以下简称“原讼庭判决”)中虽然承认,立法会具有授权行政机关制定附属立法的权力。但是与此同时,判决中认为,
     
      第一,就《紧急条例》赋权行政长官会同行政会议在任何公安受危害的情况下(Public Danger)订立规例而言,该条例不符合《基本法》,因为《紧急条例》所授权行政长官会同行政会议(CEIC)立法的范围过于宽泛,因而可被认为是授予了CEIC一般立法权(General legislative power),CEIC依据《紧急条例》所制定的附属规例与一般认知上的附属规例不同。[5]基于此,原讼庭判决将《紧急条例》的赋权视为一般立法授权(General legislative power),并裁定与《基本法》不符。[6]
     
      第二,原讼庭判决认为《紧急条例》授权行政长官会同行政会议可订立任何他认为合乎公众利益的规例。这一措辞,即由行政长官来判断是否“合乎”(desirable)公共利益(public interest),而不是公共利益所“必需”(necessary),也存在与第一点相似的问题。[7]《紧急条例》赋权行政长官会同行政会议在两种情况下订立规例:第一种是紧急状态(Emergency),第二种是公安受危害的情况(Public Danger) 。而这两种情况的判断,都取决于行政长官会同行政会议。再一次地,原讼庭判决再三重申了CEIC权力过大的问题。[8]据此,判决认为《紧急条例》赋权行政长官会同行政会议在任何公安受危害的情况下(Public Danger)订立规例而言,该条例不符合《基本法》。而就《紧急条例》赋权行政长官会同行政会议在紧急情况下(Emergency)订立规例的条文,法庭不作判断。
     
      第三,《紧急条例》的规定与1966年生效的《释义及通则条例》条文不符。[9]
     
      第四,原讼庭判决也质疑了关于依据《紧急条例》制定的附属规例的生效期间与修改和废除的程序问题。
     
      对于以上问题,上诉庭认为,行政长官会同行政会议依据《紧急条例》所制定的是附属规例(Subordinate Regulations),而不属于订立主体法例的一般立法权力,故此没有抵触《基本法》。对于原讼庭判决的以上几点,上诉庭对应地表达了如下见解:
     
      第一,《基本法》的立法原意是使中央以及特区政府能够因应各种突发的紧急或危害公安情况作出不同及特定的一般应对措施,其中即包含行政长官会同行政会议援引《紧急条例》制定属于附属法规的紧急情况规例。《基本法》第五十六(二)条明确地认可,在普通法下行政长官可根据赋权法例制定附属法规。“截至1997年7月1日为止,《紧急条例》是唯一的赋权法例,根据以往援引《紧急条例》的经验,《紧急条例》足以让行政长官能够迅速和有效地立法,以应付对香港及香港市民构成严重和持续性威胁的所有和任何类型的紧急及危害公安情况。…《紧急条例》是与宪法相符的。如果《紧急条例》被裁定为违宪,法律便会留下一个重大缺口。即使有关的情况显然需制定紧急情况规例,此举也符合公众利益,但行政长官却被剥夺所需的权力,以制定有必要的紧急情况规例来作出迅速、灵活和充分的应对”。[10]行政长官援引《紧急条例》的决定及制定的紧急情况规例是受到审视和制约的的。行政长官只能在危害公安的情况出现时才能援引《紧急条例》,而行政长官认为出现了危害公安的情况的这一决定是可以受到司法审查的。
     
      第二,《紧急条例》赋予行政长官会同行政会议的是有限的权力,CEIC在紧急或危害公安的情况下制订的是附属法规,而非主体法例。紧急或危害公安的情况的本质和特殊性决定了紧急情况规例所规范的事项的广泛性及行政机关所需要的权力的灵活性以迅速和有效地处理所有突发事件。“紧急情况规例的范畴必然是既宽且广,甚至可修订主体法例或使其不适用。在此恰当的背景下考虑,行政长官会同行政会议可在《紧急条例》下制定的紧急情况规例,不会因其范畴既宽且广而令其性质成为主体法例”。[11]
     
      第三,因为背景相反,《紧急条例》的若干条文使《释义及通则条例》(第1章)的相关条文不适用。
     
      第四,《紧急条例》下制定的附属立法,也即紧急情况规例是否合乎基本法、其权限,及其持续多久都可予以司法覆核。与此同时,CEIC在《紧急条例》下订立的紧急情况规例也根据先订立后审议的程序(negative vetting procedure)而受立法会的审视。立法会可根据先订立后审议的程序,或通过制定一般立法,也即主体法例,废除行政长官根据《紧急条例》制定的附属立法。
     
      第五,基于以上理由,因而,上诉庭认为,《紧急条例》授权行政长官会同行政会议(CEIC)制定附属规例不属于一般立法权。
     
      以上是关于行政长官会同行政会议(CEIC)依据《紧急条例》在任何公安受危害的情况下制定附属规例(Subordinate Regulations)是否属于一般立法权的问题,对于原讼庭和上诉庭的以上不同见解,笔者认为,香港基本法第四十八条关于行政长官的职权中,第(11)款清楚写明,“(行政长官)根据安全和重大公共利益的考虑(To decide, in the light of security and vital public interests),决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其属下的委员会作证和提供证据”。也就是说,哪些属于“安全”和“重大公共利益”的“考虑”, 依据《基本法》,是由行政长官做出的。与此同时,根据《基本法》第五十六条,“行政长官在作出重要决策、向立法会提交法案、制定附属法规和解散立法会前,须征询行政会议的意见,但人事任免、纪律制裁和紧急情况下采取的措施(the adoption of measures in emergencies)除外”。同样地,也就是说,“紧急情况下采取的措施”, 依据《基本法》,其判断的权力也属于行政长官。因而,根据基本法,在现行的行政主导体制下,无论是公共利益,公共安全,还是“紧急情况下采取的措施”,做出判断的权力都属于行政长官。
     
      (3)法院是否有权判断香港原有法律是否符合基本法?
     
      原讼庭判决第94段提出,虽然根据《全国人民代表大会常务委员会关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定》(《决定》),人大已经确定《紧急条例》符合《基本法》,并被采用为香港特别行政区法律,但是原讼庭认为,根据该决定,如以后发现香港原有法律与《基本法》相抵触者,可依照《基本法》规定的程序修改或停止生效。据此,原讼庭判决认为,不能排除《紧急条例》在将来被发现与《基本法》相抵触,也因而,人大的此一《决定》不具有决定性效力。香港法院依然有权宣告已被人大确定符合基本法的香港原有法律违反基本法。
     
      与此相类似,上诉庭判决则指出,对于根据《全国人民代表大会常务委员会关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定》已被采用为香港特区法律的香港原有法律,香港法院有司法管辖权及宪制责任去审查其是否违反基本法。作为一部活的宪法文件,《基本法》凌驾于所有根据全国人大常务委员会的《决定》已被采用为特区法律的香港原有法律。上诉庭同样认为,根据人大常务委员会的《决定》和《基本法》第一百六十条,“香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效”。因而,香港法院有权审视该赋权条例是否违反基本法,或据此所制定的附属法规是否违反基本法,以及是否超越立法会或赋权条例的权力。
     
      笔者认为,既然“香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律”,那麽,“如以后发现与《基本法》相抵触”,那麽这一发现与《基本法》相抵触的权力和责任也是属于全国人大,而不是特区法院。只要人大没有做出相关宣布,根据《决定》被采用为香港特别行政区法律的原有法律就是符合基本法的。人大的决定无疑具有确定的效力。否则,这就等于说人大这一《决定》永远处于不确定的状态而不具有确定的最高效力。与此同时,《基本法》第一百六十条规定的“如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效”,所指向的是《基本法》第八条,也即“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留”。那麽,综合人大的《决定》,以及《基本法》的第八条和第一百六十条,我们可以完整地得出以下结论:
     
      第一,香港原有法律是否抵触基本法是由全国人大常委会做出宣布的;
     
      第二,香港特别行政区成立时,全国人民代表大会常务委员会已经通过排除法宣布哪些香港原有法律因抵触基本法而不采用为香港特别行政区法律,哪些香港原有法律的部分条款抵触《基本法》,而抵触的部分条款不采用为香港特别行政区法律。,除以上两类之外的香港原有法律采用为香港特区法律。
     
      第三,在人大这一《决定》做出后,以及香港特别行政区成立以后,如发现有其它的原有法律与本法抵触,这一发现的责任和权力同样属于全国人大常委会,而并非特区法院。[12]
     
      第四,如人大之后发现其它原有法律与基本法相抵触,那麽根据基本法第八条有两种后果,第一种是经香港特别行政区的立法机关作出修改,第二种是由于与基本法相抵触停止生效。而停止生效的宣布,根据基本法第一百六十条,与人大之前做出《决定》一样,也是属于全国人大。
     
      第五,由于香港原有法律是否违反基本法的审查权限属于全国人大,因而,香港法院无权审查香港原有法律是否违反基本法。《紧急条例》是唯一的属于香港原有法律的赋权法例,因而,香港法院无权审查并宣布《紧急条例》是否违反基本法。对于回归后立法会倘若制定其它赋权条例,香港法院是否有权通过司法覆核审查该赋权条例是否违反基本法,或据此所制定的附属法规是否违反基本法,以及是否超越立法会或赋权条例的权力,笔者不作判断。
     
      因而,《紧急条例》作为回归前由港英当局制定的香港原有法律,在回归时已由全国人大宣布符合基本法并采用为香港特区法律。也就是说,从全国人大的正式决定中,可以看出在基本法的框架下,《紧急条例》赋予行政长官会同行政会议(CEIC)授权制定附属立法是符合基本法的,授权范围是否合适等合宪性问题已经也应该由人大做出判断。而与此同时,《紧急条例》符合基本法也并不影响法院从基本权利的内涵和范围的角度去讨论《禁蒙面规例》是否合乎比例。
     
      二. 蒙面的法律性质是什么?蒙面与言论自由以及其它权利的关系是什么?
     
      根据《禁蒙面规例》第3(1)条,任何人在非法集结(第3(1)(a)),未经批准的集结(第3(1)(b)),公众集会(第3(1)(c)),公众游行(第3(1)(d))这四种情况下,使用相当可能阻止识辨身分的蒙面物品,即属犯罪,一经定罪,可处第4级罚款及监禁1年。[13]
     
      《原讼庭判决》第127段认为,《禁蒙面规例》第3条所涉及到的基本权利,包括了:集会,游行,示威的权利,言论自由(同属基本法第27条,人权法案条例第16-17条),以及隐私权(人权法案条例第14条)。判决也承认,这些权利并不是绝对的,而是可以受合法限制的。经过进行比例测试,《原讼庭判决》认为,《禁蒙面规例》第三条所要达到的目标的合法性和正当性没有问题,目的和手段之间也存在合理关联,然而不合乎比例[14]。原讼庭认为,对于《禁蒙面规例》第3(1)条,在第3(1)(a)条,即“非法集结”这一情况下,禁蒙面规例所做出的限制是符合比例原则的,而在其他三种情况下,即未经批准的集结(第3(1)(b)),公众集会(第3(1)(c)),公众游行(第3(1)(d)),这三种情况下,禁蒙面规例对基本权利所做出的限制不符合比例原则。对于为何不合乎比例,《原讼庭判决》通过两个案例予以说明。第一,是法国的SAS v France案。[15]《原讼庭判决》通过援引欧洲人权法院的判决和联合国人权委员会在另一个Yaker v France案中对SAS v France案的法律问题及相同法律问题的见解,认为《禁蒙面规例》第三条所限制的个人权利的程度与所要达到的目标不合比例。[16]
     
      笔者认为,SAS v France案中法国的禁蒙面立法与香港的《禁蒙面规例》所规范的情况不存在可比性。首先,法国的禁蒙面立法规范的范围是达到了在所有的公共场所和地方,[17]是通过一般法律(general laws)来做出一般禁止(general bans)。而香港的《禁蒙面规例》仅适用于非法集结(第3(1)(a)),未经批准的集结(第3(1)(b)),公众集会(第3(1)(c)),和公众游行(第3(1)(d))这四种场合(而如下所述,上诉庭的判决事实上更将《禁止蒙面规例》的适用范围进一步限定于非法集结和未经批准的集结这两种的情况)。第二,立法原意和背景完全不同。法国的禁蒙面立法,主要是出于在公共场所去宗教化,同时也有着反恐和公共安全的需要。[18]而香港的《禁蒙面规例》主要是因应香港所出现的极端严重的公共安全危险。[19]因而,SAS v France案中法国的禁蒙面立法是否合乎比例与香港的《禁蒙面规例》所规范的情况的可比性值得商榷。
     
      原讼庭判决援引的另一个案例是加拿大魁北克法院做出的Villeneuve v Montreal一案,[20]所挑战的蒙特利尔市制定的地方法例(bylaw)《le Règlement sur la prévention des troubles de la paix, de la sécurité et de l’ordre publics, et sur l’utilisation du domaine public》的第3.2条。[21]
     
      《原讼庭判决》认为,魁北克法院在Villeneuve v Montreal一案所使用的加拿大最高法院所创立的Oakes Test的比例测试的推理“看上去”(“seems to us”)可以适用于本案,[22]《禁蒙面规例》在未经批准的集结(第3(1)(b)),公众集会(第3(1)(c)),和公众游行(第3(1)(d))这三种情况下对蒙面所做出的限制不符合比例原则。
     
      对于此一问题,上诉庭认为,《禁蒙面规例》第3(1)(b)条,即在未经批准的集结的情况下,禁蒙面规例对基本权利所做出的限制是合理的。而在其他两种情况下,也即公众集会(第3(1)(c))和公众游行(第3(1)(d))的情况下,上诉庭也依然认为禁蒙面规例对基本权利所做出的限制不符合比例原则。对于此,笔者认为,考虑到制定《禁蒙面规例》所基于的《紧急条例》的紧急性质,上诉庭将《禁蒙面规例》所知用的范围限定在非法集结和未经批准的集结这两种情况是合理的。从世界范围来看,各国各地区的禁蒙面法一般可分为两种,一种是通过一般法律(general laws)来做出一般禁止(general bans),另一种是刑事反蒙面法(criminal anti-mask laws),即将禁止蒙面规范在刑法中,或是虽不规范在刑法中,却要求蒙面者具有除蒙面本身以外的其他犯罪意图(intent to commit a crime separate from the masking itself)。[23]上诉庭的判决最重要的一点,是通过将一般所称的非法集会(包含非法集结(第3(1)(a))和未经批准的集结(第3(1)(b))这两种的情况)和合法的公众集会(第3(1)(c))和公众游行(第3(1)(d))予以区分,事实上将《禁止蒙面规例》从一般禁止(general bans),变为了与其它犯罪意图(即非法集结和未经批准的集结)相结合的刑事反蒙面法(criminal anti-mask laws)。
     
      以下,笔者试图通过分析《原讼庭判决》中列出的基本权利和所提出的理据,从美国和加拿大宪法的角度,通过以下问题来分析《禁蒙面规例》第三条所限制的个人权利的程度是否违反基本法: 蒙面的法律性质是什么?蒙面与言论自由以及其它权利的关系是什么?《禁蒙面规例》所要保护的价值是什么?《禁蒙面规例》第三条所作出的限制是什么类型,什么性质的限制?《禁蒙面规例》第三条所作出的限制是否违反基本法对言论自由和其它权利自由的保护?魁北克法院在Villeneuve v Montreal案中所使用的Oakes Test的推理部分是否应在香港适用于HCAL2945/2019号案件?
     
      (1)蒙面的法律性质是什么?蒙面与言论自由以及其它权利的关系是什么?
     
      如上所述,原讼庭判决认为,《禁蒙面规例》第3条所涉及到的基本权利,包括了言论自由,集会,游行,示威的权利(同属基本法第27条,人权法案条例第16-17条),以及隐私权(人权法案条例第14条)。同时,原讼庭判决也承认,这些权利并不是绝对的,而是可以受合法限制的。[24]
     
      对于蒙面的法律性质,以及禁蒙面立法是否构成对表达自由的损害,美国联邦第二巡回上诉法院在2004年的Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中做了详细的分析。[25]
     
      首先,蒙面并不是一种纯言论(pure speech),或者说实在的言论(actual speech),但是有观点认为,蒙面可以被看成是一种象征性的言论(symbolic speech),或者说,是一种表达性的行为(expressive conduct)。[26]
     
      而对于expressive conduct,美国最高法院在O'Brien一案中已明确指出,“我们不能接受这样一种观点,也即只要某人从事某行为旨在表达一个想法,这种明显毫无限制的各种行为都可以被贴上“言论”的标签”。[27]而且,即使一种“沟通的元素”(communicative element)可以被视为与第一修正案的言论自由有关,也并不一定(does not necessarily) 构成受宪法保护的行为(constitutionally protected activity)。[28] 而且美国最高法院在Clark v. Community for Creative Non-Violence一案中也确立了,当事人如果主张他的行为是表达性的,他具有举证责任来证明第一修正案适用于此,而这不仅仅是单纯的“合理主张”即可。[29]
     
      联邦第二巡回上诉法院在2004年的Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中通过分析蒙面是否构成表达性行为来确定了美国纽约州的禁蒙面法是否可以合理地限制3K党在公共场合使用面罩。联邦第二巡回上诉法院的判词指出,3K党穿戴面罩所要表达的想法,事实上和穿戴长袍等3K党的其它标志所要表达的想法是一样的,是一种“重复的信息”(“duplicated message”)。联邦第二巡回上诉法援引了以下两个案件:
     
      在Hernandez v. Superintendent一案中,法院指出,“口罩对服装其余部分已经传达的资讯没有任何帮助,也没有传达任何独立的资讯。因此,就所陈述的事实而言,申请人戴口罩并不构成有权获得第一修正案保护的表达行为。因为它没有传达特定的资讯”。[30]同时,Hernandez v. Commonwealth一案的判词也指出:“在没有面具的情况下,3K党制服所传达的社会和政治资讯与有面具的情况下是相同的”。[31]
     
      一个值得说明的问题是,如上所述,对于表达性的行为(expressive conduct),美国最高法院在O'Brien一案中,已指出, “当“言论”和“非言论”要素在同一行为过程中结合在一起时,政府在规范非言论要素方面的一种足够重要的利益可以使对第一修正案所保护的自由所施加的限制合法化”。[32]作为最高法院的一个标志性的判决, O'Brien案基于以上见解确立了O'Brien Test,用于判断对于政府在对象征性的言论(symbolic speech)或表达性行为(expressive conduct)予以限制时是否会触发第一修正案的表达自由。与此同时,只有当足够分量的受保护的表达被侵害时,才会触动O'Brien test。[33]
     
      美国联邦第二巡回上诉法院在Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中同意最高法院在O'Brien一案中的见解,并认为,“如果一项法律禁止一种行为,并因此对穿着具有表达要素的制服施加了限制,而该要素没有独立的或增加的表达价值,那就没有涉及第一修正案的表达自由,也因此不必进行O'Brien一案中所确立的利益平衡测试”。[34]也就是说,第二巡回上诉法院认为,配带面罩不属于表达性的行为(expressive conduct),因而,根本不用进行O'Brien Test来判断政府保护的是否是一项足够重要的公共利益。
     
      美国联邦第二巡回上诉法院在Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中的以上推理似乎可以适用于《禁蒙面规例》(Prohibition on Face Covering Regulation,PFCR)所规范的情况并能够以此分析高等法院原讼庭做出HCAL2945/2019号判决的理据。如果抗议者佩戴口罩和身穿黑衣所表达的是完全相同的资讯,那麽佩戴口罩不应属于一项受保护的象征言论。
     
      与此相关联的是在近期,也即2020年伊始,由于新型冠状病毒蔓延所産生的公共卫生事件,如果蒙面可被视为构成一种受言论自由保护的表达性的行为,幷因此判定政府出于公共安全的理由限制个人在公众场合佩戴口罩或以其它形式蒙面构成违宪,那麽政府如果在公共卫生事件中立法强制要求个人必须佩戴口罩也就同样构成了限制表达自由的强迫言论(compelled speech)。正如美国最高法院首席大法官John G. Roberts Jr. 在Rumsfeld v. Forum for Academic and Institutional Rights一案中所阐述的那样,“美国最高法院关于第一修正案的判例所确定的言论自由原则是禁止政府告诉人民什麽是他们必须说的”。[35]因而,如果将蒙面视为构成一种受言论自由保护的表达性的行为,显然是不成立的。
     
      以上所讨论的是蒙面是否构成一种受宪法保护的表达。HCAL2945/2019号原讼庭判决认为,《禁蒙面规例》涉及到的另外一个问题是《香港人权法案条例》第十四条对隐私权(Right to Privacy)的保护。笔者认为,《人权法案条例》第十四条规范的对私生活、家庭、住宅、通信、名誉及信用的保护,是属于有关个人生活的权利的范畴。而《禁蒙面规例》规范的是在公众场合进行公开政治表达时。与其说蒙面与隐私权有关,不如说,可能与蒙面相关联的是匿名言论和表达的权利。那么,两者是否相关呢?对于此,联邦第二巡回上诉法院明确指出,“最高法院从来没有认为结社自由或进行匿名言论的权利意味着存在在公众示威中蒙面的权利。也从来没有任何巡回上诉法院持此一观点”。[36] ?
     
      正如着名的美国最高法院大法官Scalia在Doe v. Reed一案的协同意见书(Concurring Judgment)的结论中所指出的,
     
      “我们有禁止威胁和恐吓的法律,而不带有非法行为的(对政府的)严厉批评是我们人民实行自我管理在传统上所愿意付出的代价。要求人民站出来公开地进行自己的政治行动,可以培养公民的勇气,而没有这种勇气,民主就死亡了。就我而言,感谢最高法院,我不希望有这样一个社会,是匿名进行政治活动,这种(匿名进行政治活动)甚至可以成为一种可以不受公众审查,也不受批评和问责的直接民主和全民投票”。[37]
     
      (2)《禁蒙面规例》第三条所作出的限制是什么类型,什么性质的限制?《禁蒙面规例》所要保护的公共利益是什么?《禁蒙面规例》第三条所作出的限制是否违反基本法对言论自由和其它权利自由的保护?
     
      联邦第二巡回上诉法院在Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中指出,
     
      “纽约的反蒙面法所规范的是成群佩戴口罩行为,而不是规范纯粹的言论,而立法区分不同的行为类型在形式上并不构成无效。…此外,我们认为,蒙面并不涉及《第一修正案》的表达行为。纽约的反蒙面法远非根据内容来限制表达,也根本没有限制受保护的表达。…因为反蒙面法规范了面具的佩戴行为,并且以宪法上合法的方式进行了规制,所以它可以合法地为 “假面舞会或类似娱乐活动” 设置佩戴面具的例外。我们认为,纽约的反蒙面法在形式上并非违宪”。[38]
     
      联邦第二巡回上诉法院的这一判决,事实上是跟从之前美国最高法院在O'Brien一案中所确立的见解。通过区分纯言论(pure speech)和象征性言论(symbolic speech)或表达性的行为(expressive conduct),确立了O'Brien Test,如上所述,“当“言论”和“非言论”要素在同一行为过程中结合在一起时,政府在规范非言论要素方面的一种足够重要的公共利益可以使对第一修正案所保护的自由所施加的限制合法化”,并以此区分了对言论自由的两种不同的限制形态,也即基于内容的限制(content based restrictions)和与内容无关的限制(content neutral restrictions)。基于内容的限制(content based restrictions)对于政府所保护的公共利益的重要性的要求极高,在违宪审查中适用“严格审查”(strict scrutiny)。例如必须在言论的内容会带来“清楚和迫切的威胁”("clear and present danger")的情况下才可以对言论做出限制。而与内容无关的限制(content neutral restrictions)在违宪审查中适用“中度审查”,(intermediate scrutiny 或称exacting scrutiny)对于政府所保护的公共利益的重要性的要求就会有所降低,因为content neutral restrictions规范的是表达的行为方式,而非内容。[39]
     
      笔者在此想要表明的是,首先,《禁蒙面规例》所规范的蒙面行为,正如同联邦第二巡回上诉法院所解释的,是对表达方式的限制,而非对表达内容的限制。[40]因为如上所述,蒙面这一行为并不构成表达性的行为(expressive conduct)。然而,即使我们假定蒙面构成表达性行为,《禁蒙面规例》所保护的公共利益,也具有足够的重要性来限制这种表达。
     
      那么,政府所要保护的公共利益是什么呢?众所周知,在香港近期发生的社会事件中,蒙面示威者无论从言论还是行动,事实上的确属于进行暴力犯罪并具有暴力推翻政府的目的,也就是所谓的“时代革命”。这就有如美国联邦第二巡回上诉法院所指出的那样,“那些团体戴上口罩的行为对和平构成了威胁,破坏了执法人员为保护公众而查明不法行为者的努力”。[41]
     
      而香港发生的社会事件,相比美国的3K党似乎更为严重。如果 “时代革命”就是暴力推翻政府,那麽这种行为在其它国家同样属于严重罪行,而不可能受宪法保护。
     
      美国最高法院在Dennis v. United States一案中,首席大法官Vinson在判决中这样写道:
     
      “武力和暴力推翻政府毫无疑问是政府限制言论的足够大的公共利益。事实上也是任何社会的终极价值,因为如果一个社会无法保护其自身结构不受内部的暴力攻击,那么这个社会就必须接受:任何从属价值都无法被保护。那么,如果这种公共利益可以受保护,那么所面临的文字上的问题是,带有邪恶的言论所构成的“清楚和迫切的威胁”,对于在国会的立法权内予以处罚意味着什么。
     
      显然,“清楚和迫切的威胁”这句话并不意味着,必须等到暴力推翻政府即将要实施,计划已经制定,正在等待信号,政府才可以采取行动。如果政府意识到,一个旨在推翻它的组织正在试图灌输其成员并让他们接受当这个组织的领导人认为情况允许时将行动,那么政府就需要采取措施。有一种观点认为政府无需关心自身,因为政府是强大的,它有足够的力量来镇压叛乱,它可能轻松击败革命。这种观点无需回应。因为这不是问题。毫无疑问,暴力推翻政府的尝试即使一开始就注定会由于革命者人数或力量的不足而会失败,这种恶也已经足够需要国会通过立法来予以防止。这种暴力推翻政府的尝试在物质上和政治上对一个国家造成的破坏使它不可能根据暴力推翻政府成功的可能性或成功的即时性来衡量其有效性。在本案中,初审法官认为除非陪审团发现当事人意图在条件允许的情况下尽快推翻政府,否则,陪审团不能定罪。”这并不意味着在有成功的确定性以前他们就不会行动。而是意味着,革命者会在他们认为时机成熟的时候来发动革命。因此,我们必须拒绝关于暴力推翻政府的成功或成功的可能性是判断的标准”。[42] 虽然clear and present danger这一用语在Brandenburg v. Ohio 一案中被“imminent lawless action”所替代,但是这衹是使clear and present danger的主要的内涵变得更清晰和更严格。因而,综上所述,即使我们假定蒙面构成表达性行为,《禁蒙面规例》所保护的公共利益,也完全具备足够的重要性来限制这种表达。
     
      归纳来说,如果蒙面这一行为不构成政治表达(就如同联邦第二巡回上诉法院在Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案中的见解一样) ,《禁蒙面规例》第三条所作出的限制就不涉及到基本法对言论自由和其它权利自由的保护, 甚至不属于与内容无关的限制(content neutral restrictions)。而即使蒙面这一行为构成政治表达,《禁蒙面规例》第三条对言论自由所作出的限制也仅仅规范蒙面行为本身,与蒙面所要表达的内容无关,因而属于与内容无关的限制(content neutral restrictions)。即使法院认定《禁蒙面规例》第三条限制的是蒙面所要表达的特定内容,属于基于内容的限制(content based restrictions),它所保护的公共利益,也就是对“imminent lawless action”的防范,也完全具备足够的重要性来证明这一限制的正当性。
     
      三. 比例原则应如何适用于HCAL2945/2019号案件?
     
      Villeneuve v Montreal案中所使用的Oakes Test,是加拿大联邦最高法院在1982年的权利和自由宪章通过后的1986年在R. v Oakes一案中所确立的一种比例测试模式,适用于加拿大权利和自由宪章所保护的基本权利。首席大法官Dickson在该案的判决中将Oakes Test描述为一个“严格的证明标准”(“stringent standard of justification”)。[43]
     
      关于Oakes Test和比例原则,笔者想要指出以下三点:
     
      (1)加拿大权利和自由宪章对于言论自由有着很宽泛的保护范围。然而,即使如此,有两个例外是不受宪章所保护的。
     
      首先是暴力行为,即使该行为传达着资讯。[44]第二个例外则与美国宪法相似。美国最高法院对言论自由区分了两种不同的限制形态,也即基于内容的限制(content based restrictions)和与内容无关的限制(content neutral restrictions)。而与此相似,加拿大最高法院则区分了两种政府行为:一种政府行为是具有限制言论自由的目的(state acts that have as their purpose the restriction of expression),另一种政府行为并不具有限制言论自由的目的,但是该行为却具有限制言论自由的效果(state acts that do not have this purpose but nevertheless, have this effect)。[45]对于前一种政府行为会被自动推断为违宪,而对于后一种政府行为,只有当主张某一法律违宪的一方能够证明受限制的表达是为了促进言论自由最根本的价值时,此种政府行为才可被认定为违宪。
     
      (2)Oakes Test变得越来越模糊,也越来越灵活。
     
      正如加拿大温莎大学宪法学教授Richard Moon所指出的,
     
      “法院必须确定受保护的权利的范围,并确定国家是否干涉了其行使。由于这些权利有时可能与其它有价值的利益冲突,因此法院还必须决定如何适当和公正地平衡这些相互冲突的利益。Oakes Test为这种司法平衡提供了框架。
     
      然而,言论自由并不仅仅是保护个人的“自主权”(可被理解为独立于他人的权利)。相反,它保护的是个人与他人互动的自由。它基于一种认识,即个人的能动性与自治是一种在交流互动中实现的能力。我们对表达的依赖意味着语言会对我们具有影响。我们身份认同的形成是基于我们所说的内容以及他人对我们所说的内容和他人所说的关于我们的内容。人类的思考和判断依赖于社会创造的语言,这些语言使思想和感觉得以成形。表达会引起恐惧,骚扰并破坏自尊。表达也可以是欺骗性或操纵性的。
     
      通过以上这些,我们可以理解,表达自由适用于Oakes Test非常尴尬(fits awkwardly)。这种尴尬是由于Oakes Test变得越来越模糊和灵活,或者像批评者所认为的已经腐蚀或破坏的原因。Oakes Test提供了一种平衡冲突的利益的结构,一方面是个人的利益,另一方面是其他个人或集体的利益。但是,在表达自由案件中,法院不仅仅是在平衡各种单独的利益并优先考虑某一种价值或权利高于另一种价值或权利。而应该说,法院是在做一个复杂的判断,关于在社群生活中实现个人的能动性与身份。它试图在两种不同的表达之间划清界限,一种是个体具有意识的反思或自主判断,而另一种则是具有操纵性的。但是,这没有明确的界限。法院如何划定界限,将取决于不同的背景因素及其对个案判决的影响。当法院试图使表达自由适用于裁判的框架(区分受保护的行为的定义和对该行为的限制的正当性)时,Oakes Test的问题就会体现出来”。[46]
     
      因而,正如La Forest大法官在Ross v. New Brunswick School District (No.15)一案中代表法院指出的,“Oakes Test应灵活应用,以在个人权利和社会需要之间取得适当的平衡。在完成此任务时,法院必须考虑到受限制的权利的本质以及国家证明这一限制的合理性所依据的特定价值”。[47]
     
      (3)原讼庭在HCAL2945/2019号判决中使用的比例测试
     
      Oakes Test这一比例测试分为四步,第一步是判断限制表达自由的法律所要达到的目的重要性是否足以对表达自由予以限制。第二步则是作出的限制与所要达到的重要目的是否合理相关。第三步则是最小损害测试(minimal impairment test),用以判断对受保护的表达自由的限制是否超出了达到目的所必须的程度。而第四步则是利益平衡测试,用以平衡和比较对表达自由做出限制的法律的价值与表达自由受限的代价。[48]因而,美国宪法中依据不同的基本权利类型所适用的三种不同程度的违宪审查与加拿大的Oakes Test所使用的比例测试(proportionality)本质上是异曲同工的。正如耶鲁大学法学院教授Alec S. Sweet指出的,美国宪法三个层次的审查(合理性,中度审查和严格审查)在其发展的各个阶段都包含了比例的核心要素。[49]同时,事实上,无论是美国的分类测试模式(categorical approach),还是加拿大Oakes Test的比例测试,都是对不同利益的平衡。如上所述,Oakes Test的最后一步也是一种balance测试。
     
      Oakes Test作为一种比例测试,与香港现行所使用的比例测试是高度一致的。在2016年终审法院Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016) 19 HKCFAR 372一案的判决做出以前,香港的比例测试是三步,即(1)正当目的(legitimate aim),(2)合理关联(rational connection),(3)不超过合理的必要(no more than reasonably necessary)。然而,2016年香港终审法院在Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案的判决中,增加了第四步,即权衡限制个人权利的法律和措施的负面影响与获得的社会利益(reasonable balance)。此外,终审法院在这一判决中也明确了另外一个问题,就是no more than reasonably necessary指的是“合理的必要性” (“reasonable necessity”),而非“严格的必要性”(“strict necessity”)。[50]同时,高等法院原讼庭在HCAL2945/2019号案件的判决第147段也已经明确了本案适用“合理的必要性”这一点。[51]
     
      由此可见,第一,在Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案终审法院的判决后,加拿大Oakes Test的比例测试,与现行香港法院所采用的比例测试在形式上已经高度趋同,都是四部曲。而不同点在于,Oakes Test的第三步,即最小损害测试(minimal impairment test),在用于政治表达等基本权利时其严格程度超过了经过Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案所重新定义的“no more than reasonably necessary”,也即“合理的必要性” (“reasonable necessity”)。
     
      第二,加拿大最高法院前首席大法官 McLachlin指出,Oakes Test的最后一步,是有关受限制的表达本身的价值(value of the restricted expression)。Oakes Test最后一步的任务,是判断对表达自由的这一限制是否超出了这一限制的负面影响。[52] 而在同一判决中,Cory法官认为,表达的受保护程度,是根据该种表达的本质而各不相同。一种表达如果离表达自由的核心价值越远,就越能增强政府限制这种表达的正当性。[53] 这些正如Richard Moon教授所指出的那样,Oakes Test这种严格而单一的比例测试适用各种各样不同的个人权利,而不考虑背景因素加以区分,是不适合的。因而,现今的Oakes Test越来越灵活。与此同时,正如以上这些观点所表达的,Oakes Test的最后一步,即第四步,也就是利益平衡测试,也就是比例测试的核心,其实是最难的一步,因为这直接涉及到价值判断的核心,即如何比较不同的价值和利益。
     
      第三,即使我们完全不考虑以上所提到的美国联邦巡回上诉法院有关反蒙面法的判决所分析的蒙面不涉及到受保护的表达自由这一问题。原讼庭的判决在关键的比例原则问题上依然是存在问题的。
     
      虽然原讼庭判决在第147段引用了Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)的判例,也承认了本案应使用“合理的必要性” (“reasonable necessity”),而非“严格的必要性”(“strict necessity”),而事实上似乎并非如此。该判决运用比例测试来分析《禁蒙面规例》第3条和第5条是否符合比例原则时,在进行第三步,即Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案中确立的比例原则四部曲的第三步,即合理的必要性(“reasonable necessity”)的测试时,主要依据加拿大魁北克法院Villeneuve v Montreal一案中对于蒙特利尔市的禁蒙面立法的判决中的如下推理(原讼庭判决第162段):
     
      “[441] In essence, this is the test set forth in R v Oakes.  In analysing proportionality, the courts must exercise some deference to the position of the legislature, proportionality not requiring perfection but only that the limits placed on the rights and liberties be reasonable.
     
      [442] Thus, in connection with the criterion of minimal infringement, for example, it is sufficient for the challenged measure to lie within a range of reasonable measures, and the courts will not conclude that it is disproportional solely because a better-suited alternative solution can be envisaged.  However, a strict standard of justification should be applied when the freedom of political expression is infringed upon or when the State plays the role of unique adversary of the individual, principally in criminal matters.” [emphasis added]
     
      首先,魁北克法院在Villeneuve v Montreal一案中认为,Oakes Test中的最小损害测试(minimal impairment test)一般应适用合理的必要性原则,但是由于Villeneuve v Montreal一案涉及到政治表达这一基本权利,因而应适用严格标准。原讼庭判决第162段还特地将魁北克法院的关于应适用严格标准的部分下划线并写明予以强调:“当政治表达受到侵害时,或政府在刑事案件中站在个人的对立面上时,严格标准应该被适用”(“A strict standard of justification should be applied when the freedom of political expression is infringed upon or when the State plays the role of unique adversary of the individual, principally in criminal matters.”)。而这恰恰证明了原讼庭在这第三步的分析中自相矛盾而犯错。魁北克法院的以上推理很清楚表明了,蒙特利尔市的禁蒙面立法未能通过最小损害测试(minimal impairment test),是因为魁北克法院适用的是严格标准(“a strict standard of justification should be applied”),换言之,如果适用的是合理的必要性标准,结果就会不一样。如果蒙特利尔市的禁蒙面立法无法通过合理的必要性标准,那麽魁北克法院根本无需在Villeneuve v Montreal一案中强调该案应适用严格标准。
     
      而如上所述,原讼庭在判决第147段已经清楚表明,本案应使用“合理的必要性” (“reasonable necessity”),而非“严格的必要性”(“strict necessity”)。但是原讼庭在判决第163段却对此一问题一笔带过,称“即使在香港所使用的比例测试的第三步适用”合理的必要性“的标准,魁北克法院的的判决的推理看似也具有效果”。(“seems to us to have force even for the application of the “reasonable necessity” test in step (3) of the proportionality analysis in Hong Kong“.),理由是因为这关乎政治表达这一基本权利。
     
      原讼庭判决的这一部分是自相矛盾的。第一,原讼庭在判决第147段已经清楚表明本案适用“合理的必要性”标准。第二,原讼庭根据魁北克法院在Villeneuve v Montreal一案中的推理得出香港的PFCR的第3(1)(b)、(c)及(d)条无法通过比例测试的第三步,即基于“合理的必要性”的标准的必要性测试,也即Oakes Test中的最小损害测试(minimal impairment test)。但是原讼庭判决所依据的Villeneuve v Montreal一案的判决恰恰证明蒙特利尔市的禁蒙面立法未能通过最小损害测试的严格标准,而非不能通过“合理的必要性”标准。换言之,香港的PFCR并非不能通过合理的必要性的测试标准。原讼庭判决没有按照真正意义上的,在Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016)一案中终审法院对no more than reasonably necessary的含义的解释,依照“reasonable necessity”的标准,给予政府酌情决定权。第三,原讼庭判决基于PFCR不能通过必要性审查,因而不进行第四步,即reasonable balance的利益平衡测试,根本没有分析蒙面的低表达价值和《禁蒙面规例》所要达到的公共利益目标。
     
      如上所述,比例测试的第四步,也就是利益平衡测试,是比例测试的核心,是最难的一步,因为这直接涉及到价值判断的核心,即如何比较不同的价值和利益,具有极大的主观性。事实上,如果原讼庭严格依照其判决所承认的“合理的必要性”的标准并依照其所引用的Villeneuve v Montreal一案的推理,那麽PFCR的第3(1)(b)、(c)及(d)条是可以通过比例测试的第三步“合理的必要性”,并进入第四步,即利益平衡测试的。笔者并不想揣测,原讼庭判决PFCR的第3(1)(b)、(c)及(d)条fail在第三步,而非第四步,而且原讼庭避免在判决中做第四步的利益平衡测试,其背后的原因是否是因为:原讼庭如果自己在判决中承认PFCR的第3(1)(b)、(c)及(d)条可以通过合理的必要性的测试而无法通过第四步,而众所周知第四步,利益平衡测试的主观性太强,判决容易受到挑战和质疑。但无论如何,原讼庭判决的比例测试都是有意或无意地存在此一缺陷的。
     
      四.《禁蒙面规例》第5条对个人权利做出的限制是否抵触《基本法》?
     
      根据《禁蒙面规例》第5条,警务人员有权截停身处公众地方正在使用蒙面物品的人,并要求该人除去有关蒙面物品, 以令该警务人员能够核实该人的身分。
     
      事实上,此一条文与香港《警队条例》第54条关于警员“截停、扣留及搜查的权力”是相一致的。《警队条例》第54条同样授权“警务人员如在任何街道或其他公众地方、或于任何船只或交通工具上,不论日夜任何时间,发现任何人行动可疑”,该警务人员即可“截停该人以要求他出示身分证明供该警务人员查阅”。
     
      此类立法,也即一般所称的“Stop and identify statutes”,在美国约一半的州都存在。对于此,美国最高法院在Terry v. Ohio一案中已指出,
     
      “警务人员观察到异常行为,根据他的经验使他合理地认为,犯罪活动可能正在准备或进行,对方可能持有武器而该警务人员目前处于危险之中,在调查这一行为的过程中, 他表明自己的警员身份并进行合理的查问,而在这一初步阶段没有事物可以消除他对自己或他人安全的合理的担忧,他有权在该地点为保护自己和他人,仔细搜查该人的外衣,以期发现可能用来攻击他的武器。根据第四修正案,这种搜查是合理的搜查”。[54]
     
      《警队条例》第54条和美国最高法院在Terry v. Ohio一案中的见解存在一个要件,也即“合理怀疑”(Reasonable suspicion),但是并非高要求的“相当理由”(Probable cause)。而《禁蒙面规例》第5条的不同点在于,并不存在“合理怀疑”这一要件。对于此一问题,原讼庭和上诉庭均认为禁蒙面规例第5条违反基本法。笔者认为可以考虑两个问题,第一,在《警队条例》已有相关规定的情况下,《禁蒙面规例》第5条是否确有必要;第二,蒙面本身是否可以推断为合理怀疑;如果不可以,那麽《禁蒙面规例》第5条中是否应该加入“合理怀疑”这一要件。事实上,上诉庭的判决已经表明,需要证明具有其它犯罪意图(即非法集结和未经批准的集结)。
     
      结论:自由和其它相关基本权利的宪法边界在何处?《禁蒙面规例》所要保护的价值的重要性是否足以对自由和其它相关基本权利施加这样的限制?
     
      对于《紧急情况规例条例》(ERO)是否违反基本法,人大已经有了清晰明确的决定。同时也有观点认为,相比于上世纪九十年代制定生效的《基本法》,制定于上世纪二十年代的ERO,已经outdated。对于此一问题,美国最高法院Scalia大法官在Doe v. Reed, 561 U.S. 186 (2010)一案的协同意见书(Concurring Judgment)中指出,“A governmental practice that has become general throughout the United States, and particularly one that has the validation of long, accepted usage, bears a strong presumption of constitutionality.”
     
      对于蒙面的法律性质,如上所述,正如美国联邦第二巡回上诉法院在判断纽约州的反蒙面法是否限制言论自由时所指出的,蒙面不是纯粹的言论(pure speech),但是基于表达的内容,蒙面有时可以被看成是一种象征性的言论(symbolic speech),或者说,是一种表达性的行为(expressive conduct)。但是,正如3K党穿戴面罩所要表达的想法,事实上和穿戴长袍等3K党的其它标志所要表达的想法是一样,是一种“重复的资讯”(“duplicated message”),在香港近期发生的社会事件中,抗议者不仅佩戴口罩,同时也全身身穿黑衣。而黑衣和口罩表达的是完全相同的资讯。因而佩戴口罩也同样并不属于一项受保护的象征言论。如果一项法律禁止一种行为,并因此对穿着具有表达要素的制服施加了限制,而该要素没有独立的或增加的表达价值,那就没有涉及第一修正案的表达自由。蒙面并不涉及表达性的行为。《禁蒙面规例》远非根据内容来限制表达,也根本没有限制受基本法保护的表达。
     
      近期所发生的新型冠状病毒蔓延所産生的公共卫生事件,也恰好证明了这一点。如果蒙面可被视为构成一种受言论自由保护的表达性的行为,幷因此判定政府出于公共安全的理由限制个人在公众场合佩戴口罩或以其它形式蒙面构成违宪,那麽政府如果在公共卫生事件中立法强制要求个人必须佩戴口罩也就同样构成了限制表达自由的强迫言论(compelled speech)。因而,将蒙面视为构成一种受言论自由保护的表达性的行为是不成立的。即使我们假定蒙面构成表达性行为,《禁蒙面规例》所保护的公共利益,也即对“imminent lawless action”的防范,也完全具备足够的重要性来限制这种表达。对于《禁蒙面规例》所保护的公共安全这一利益,武力和暴力推翻政府毫无疑问是政府限制言论的足够大的公共利益。事实上也是任何社会的终极价值,因为如果一个社会无法保护其自身结构不受内部的暴力攻击,那么这个社会就必须接受:任何从属价值都无法被保护。
     
      同时,蒙面与匿名言论的权利也并无关联。正如美国联邦第二巡回上诉法院的观点,“美国最高法院从来没有认为结社自由或进行匿名言论的权利意味着存在在公众示威中蒙面的权利。也从来没有任何巡回上诉法院持此一观点”。
     
      需要说明的一点是,本文所引用的美国联邦第二巡回上诉法院在2004年的Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案的判例,虽然是由在美国地位仅次于联邦最高法院的联邦巡回上诉法院做出,但是,判决后败诉的一方,即主张纽约州的反蒙面法违宪的一方,向美国联邦最高法院申请司法覆核许可,而该申请于2004年12月6日被美国联邦最高法院驳回。换言之,这也可被视为美国最高法院也认同联邦第二巡回上诉法院的此一判决。[55]
     
      而对于《禁蒙面规例》第5条,笔者认为可以考虑两个问题,第一,《禁蒙面规例》第5条是否应该加入“合理怀疑”这一要件;第二,《禁蒙面规例》第5条本身是否必要。
     
      综上所述,作为结语,首先,从世界范围来看,各国各地区的禁蒙面法一般可分为两种,一种是通过一般法律(general laws)来做出一般禁止(general bans),另一种是刑事反蒙面法(criminal anti-mask laws),即将禁止蒙面规范在刑法中,或是虽不规范在刑法中,却要求蒙面者具有除蒙面本身以外的其他犯罪意图(intent to commit a crime separate from the masking itself)。上诉庭判决最重要的一点,是通过将一般所称的非法集会(包含非法集结(第3(1)(a))和未经批准的集结(第3(1)(b))这两种的情况)和合法的公众集会(第3(1)(c))和公众游行(第3(1)(d))予以区分,事实上将《禁止蒙面规例》从一般禁止(general bans),变为了与其它犯罪意图(即非法集结和未经批准的集结)相结合的刑事反蒙面法(criminal anti-mask laws)。第二,蒙面本身根本不属于一种受宪法保护的表达自由。第三,即使将其视为一种受保护的表达自由,《禁蒙面规例》所保护的是具有根本重要性且正在面临着清楚而迫切的威胁的公共安全这一重大公共利益。表达自由是一种价值,正如宪法所保护的其它基本权利那样,对表达自由的保护需要明确当这一价值与其它价值,例如为排除清楚而迫切的威胁以保护公共安全的时候,是否可以对表达自由施加限制以及可以施加怎样的限制。这也就是表达自由的宪法边界。

    【作者简介】
    汪超,澳门大学法学院副教授,澳门大学宪法与基本法研究中心副主任,加拿大英属哥伦比亚大学(UBC)法学博士。
    【注释】
    [1] 香港法例第241章《紧急情况规例条例》,<https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap241>。
    [2] 《禁止蒙面规例》,<https://www.sb.gov.hk/chi/antimask/Regulation%20(Signed)_Chi.pdf>。
    [3] 香港特别行政区高等法院原讼法庭宪法及行政诉讼2019年第2945及2949号,<https://legalref.judiciary.hk/doc/judg/word/vetted/other/en/2019/HCAL002945A_2019.docx>。
    [4] 全国人民代表大会常务委员会关于根据 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 第一百六十条处理香港原有法律的决定,<https://www.basiclaw.gov.hk/tc/basiclawtext/images/basiclawtext_doc17.pdf>。
    [5] 原讼庭判决第56段。
    [6] 原讼庭判决第88-90段。
    [7] 原讼庭判决第57段。
    [8] 原讼庭判决第60-62段。
    [9] 原讼庭判决第63-67段。
    [10] https://legalref.judiciary.hk/doc/judg/html/vetted/other/en/2019/CACV000541A_2019_files/CACV000541A_2019CS.htm
    [11] https://legalref.judiciary.hk/doc/judg/html/vetted/other/en/2019/CACV000541A_2019_files/CACV000541A_2019CS.htm
    [12]  而在现实操作层面,全国人大常委会也的确可以征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见,先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见,再交由人大常委会决定。
    [13] 《禁止蒙面规例》第3条,<https://www.sb.gov.hk/chi/antimask/Regulation%20(Signed)_Chi.pdf>。
    [14] 《原讼庭判决》第168段。
    [15]  European Court of Human Rights, CASE OF S.A.S. v. FRANCE (Application no. 43835/11),
    <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145466>。
    [16] 《原讼庭判决》第158-159段。
    [17] interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, <http://www.assemblee-nationale.fr/13/ta/ta0524.asp>。
    [18] Barbara Friedman & Patrick Merle (2013) “Veiled Threats: Decentering and unification in transnational news coverage of the French veil ban”, Feminist Media Studies, 13:5, 770-780.
    [19] 香港特区政府保安局,“禁止蒙面规例”,<https://www.sb.gov.hk/chi/antimask/>。
    [20] Villeneuve c. Ville de Montréal,<http://t.soquij.ca/Qo8f3>.
    [21] Règlement sur la prévention des troubles de la paix, de la sécurité et de l’ordre publics, et sur l’utilisation du domaine public, <http://ville.montreal.qc.ca/pls/portal/docs/PAGE/COMMISSIONS_PERM_V2_FR/MEDIA/DOCUMENTS/DOCCONSULT_PROJETREGLEMENT_20120508.PDF>.
    [22] 《原讼庭判决》第163段。
    [23] Evan Darwin Winet, Face-Veil Bans and Anti-Mask Laws: State Interests and the Right to Cover the Face, 35 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. 217 (2012).
    [24] 《原讼庭判决》第127段。
    [25] Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik, 356 F.3d 197 (2d Cir. 2004). 
    [26] Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik一案的一审法院,纽约南区联邦地方法院(United States District Court for the Southern District of New York)持此一观点。一审判决见: Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik, 232 F.Supp.2d 205, 220 (S.D.N.Y.2002)。但是此一见解在上诉中被联邦第二巡回上诉法院所推翻。
    [27] “We cannot accept the view that an apparently limitless variety of conduct can be labeled "speech" whenever the person engaging in the conduct intends thereby to express an idea.”See, United States v. O'Brien, 391 U.S. at 376, 88 S.Ct. 1673。
    [28] 同上。
    [29] See Clark v. Community for Creative Non-Violence, 468 U.S. 288, 293 n. 5, 104 S.Ct. 3065, 82 L.Ed.2d 221 (1984).
    [30] See Hernandez v. Superintendent, 800 F.Supp. 1344, 1351 (E.D.Va.1992).
    [31] See Hernandez v. Commonwealth, 12 Va.App. 669, 673, 406 S.E.2d 398, 400 (1991).
    [32] See United States v. O'Brien, 391 U.S. at 376, 88 S.Ct. 1673。
    [33] See Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik, 356 F.3d 197 (2d Cir. 2004).
    [34] Id.
    [35] See Rumsfeld v. Forum for Academic and Institutional Rights, Inc., 547 U.S. 47 (2006)
    [36] Id.
    [37] See SCALIA, J., concurring in judgment, Doe v. Reed, 561 U.S. 186 (2010).
    [38] See Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik, 356 F.3d 197 (2d Cir. 2004).
    [39]关于基于内容的限制(content based restrictions)和与内容无关的限制(content neutral restrictions),See, for example, Huhn, Wilson R.  "Assessing the Constitutionality of Laws That Are Both Content-Based and Content-Neutral: The Emerging Constitutional Calculus," Indiana Law Journal, 2004, Vol. 79: Iss. 4, Article 1.
    [40] See Church of the American Knights of the Ku Klux Klan v. Kerik, 356 F.3d 197 (2d Cir. 2004).
    [41] Id.
    [42] See Dennis v. United States (No. 336) 341 U.S. 494.
    [43] R v Oakes, [1986] 1 SCR 103.
    [44] See Moon, Richard. "Justified Limits on Free Expression: The Collapse of the General Approach to Limits on Charter Rights." Osgoode Hall Law Journal 40.3/4 , 2002, p. 345.
    [45] 同上。
    [46] See Moon, Richard. "Justified Limits on Free Expression: The Collapse of the General Approach to Limits on Charter Rights." Osgoode Hall Law Journal 40.3/4 ,2002, p. 337-368.
    [47] See Ross v New Brunswick School District No 15 [1996] 1 S.C.R,1996, p. 825.
    [48] 同上。
    [49] See Sweet, Alec S., "All Things in Proportion? American Rights Doctrine and the Problem of Balancing" . Faculty Scholarship Series, 2010, p. 30.
    [50] Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board  19 HKCFAR, 2016, p. 372.
    [51] 《判决》第147段。
    [52] R. v. Lucas, [1998] 1 S.C.R. 439 at 488.
    [53] Justice Cory in R. v. Lucas, [1998] 1 S.C.R. 439 at 459.
    [54] See Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968).
    [55] U.S. Supreme Court, No. 04-223. See United States Reports, Volume 543, Cases Adjudged in the Supreme Court at October Term 2004, at 1020.

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