美国责任保险伦理危机的化解与启示
2020/7/8 9:37:38  点击率[17]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】国际法学
    【出处】《国外社会科学前沿》2019年第4期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】作为保险家族的年轻成员,责任保险在诞生至今的百余年间以超乎预想的速度扩张至各国经济运行的每个角落,甚至被视为衡量一个国家保险业发达与否的尺度。美国是责任保险最为发达的国家,早已完成从单纯填补投保人损失、保障受害人获取补偿的微观风险管理工具到维护社会稳定、促进经济有序运行的宏观保障机制的重要转变。奇妙的是,美国责任保险的发达与其屡次遭遇却成功化解伦理危机密切相关。似乎,现代责任保险发展离不开伦理危机。本文从美国责任保险发展简史入手,以Breeden案、K. W.案、枪支责任强制保险提案等各个发展阶段的标志性事件为线索,梳理出美国责任保险化解伦理危机的发展历程,分析立法者、司法者、经营者、民众等各方产生的影响。这些标志性事件具有相似性,都经历了一个被质疑会产生道德风险、被予以否定到基本不会产生道德风险、被予以肯定的过程。原因在于社会伦理观念在逐步进化,在责任保险领域,特指责任保险伦理在逐渐生成。对此,立法者、司法者、经营者等相关方应主动控制责任保险可能引发的道德风险,为其孕育良好的伦理环境,以引导促进未来伦理危机的成功化解。
    【中文关键字】责任保险;道德风险;保险技术;免责条款
    【全文】

      引言
     
      责任保险是在19世纪伴随工业化、侵权法变革而产生的。它是指保险公司向被保险人就其对他人(包括雇员)的法律责任提供赔偿的保险。[1]在产生之初,它就面临帮助行为人逃脱民事责任的伦理拷问,发展至今,它屡次面临伦理困境,主要是,部分违法犯罪行为如果具有可保性,是否会诱使行为人产生不良动因进而引发道德风险?本文立足责任保险市场最为发达的美国,以Breeden案、K. W.案、枪支责任强制保险提案三个标志性事件为主要线索,梳理美国责任保险伦理危机的历史。分析危机得以化解的原因在于责任保险伦理观念的形成,从社会功能来看,发生了从分散侵害人责任到保护受害人之转移的变化;从基本性质来看,良性保险产品应与恶性行为相区别;从制度环境来看,公法威慑与私法惩罚之分野是降低道德风险的重要举措;从司法实践来看,故意也有行为故意与结果故意之分。责任保险不会内生,只是可能引发道德风险,这种可能性可以通过法律规定的完善和保险条款的优化得以消弭。
     
      一、责任保险合法性危机的化解:Breeden案
     
      责任保险在产生之初,就被认为是诱发不良动因、激励侵权行为的商品。各国法院均以违反公序良俗、公共利益等原则为由判决责任保险合同无效。17世纪80年代之前,责任保险一度处于不合法的状态。1885年,巴黎上诉法院在一个二审案件中对“责任保险合同无效”的一审判决结果进行了改判。
     
      而责任保险合法性地位真正得以确立的标志性事件是18世纪美国Breeden案(Breeden v. Frankford Marine Plate Accident&Glass Insurance Company)。本案审理的曲折过程让责任保险合法地位确认的艰难历程不言自明。基本案情是:Breeden是Big Circle Mining Company(以下简称矿业公司)的员工,1902年1月在一次破碎机碎石工作中受伤。矿业公司已与Frankford Marine Plate Accident& Glass Insurance Company(以下简称保险公司)订立了“赔偿保险合同”(indemnity insurance contract),约定因矿业公司责任引发的雇员人身伤亡损失由保险公司赔偿。保险期间是1901年10月8日至1902年4月8日,每个雇员的责任限额是2500美元,总额是10000美元。Breeden向密苏里州碧玉县巡回法院提起诉讼,提出受伤的原因是缓冲器存在质量问题,要求公司赔偿5000美元。保险公司为矿业公司聘请律师进行辩护。密苏里州碧玉县巡回法院判决原告胜诉。此时矿业公司已经破产,实际上只能向其支付2500美元。后来,保险公司继续聘请律师以矿业公司的名义向堪萨斯市上诉法院提起上诉,堪萨斯市上诉法院认为Breeden要求的赔偿金额偏高,裁定发回重审。密苏里州碧玉县巡回法院经过第二次审理,认为矿业公司应向Breeden赔偿3500美元,而此时的矿业公司实际能支付的数额降到1000美元,Breeden只得接受赔偿1000美元的解决方案。后来Breeden向密苏里州碧玉县巡回法院起诉,提出自己没有获得合理数额赔付,原因在于保险公司拖延之前的诉讼,要求保险公司赔偿4650美元(其中2650美元是实际损失,2000美元是惩罚性赔偿),但获得败诉,后来又分别向堪萨斯市上诉法院、密苏里州最高法院提起上诉。
     
      在堪萨斯市上诉法院审理中,Breeden提出,保险合同严重违反公共政策,是无效的。保险公司与矿业公司不存在关联,但在自己与矿业公司的诉讼中,保险公司为矿业公司提供诉讼所需的费用,构成帮助诉讼(Maintenance)和包揽诉讼(Champerty)行为,导致诉讼拖延至矿业公司破产,让自己无法获得合理赔付。[2]同时,保险公司提出,其与矿业公司已订立保险合同,如果矿业公司被确定为存在过失应负赔偿责任,那么就属于保险责任范围,也就是说,判决结果如何直接决定是否支付保险金。虽然从表面看来,双方的争议焦点在于保险公司是否构成帮助诉讼行为,但实质问题是保险合同的效力问题,如果无效,保险公司构成帮助诉讼行为;如果有效,则不构成。从判决结果和依据来看,法院倾向于支持保险合同的效力。艾利森(Ellison)法官提出:“被告是一家保险公司,根据保险合同,如果矿业公司因其过失行为造成员工人身伤害,保险公司应当赔付,使投保人免于承担相应的民事责任。对保险公司而言,员工人身伤害案件结果与其利益是相关的,它出于维护自身利益的角度当然有权参与诉讼,也当然可以对矿业公司提供金钱及其他帮助。保险公司是善意的,并不构成帮助诉讼行为。”[3]
     
      在密苏里州最高法院审理中,保险合同是否有效成为直接的争论问题。七位法官对此意见不一。
     
      瓦利特(Valliant)等两名法官认为保险合同违反了公共政策应当无效。“从之前判例如Railroad v. Southern Ry. News Co案、[4] Railroad v. Ordelheide案、[5] Lehndorf v. Schields案、[6] Hutchinson v. Dornin案[7]来看,以合同条款形式减免一方应负的法律责任不应当受到法律保护……”,“在本案中,国家法律对雇员生命、肢体、健康的保护,除了表现让受到人身伤害的雇员获得金钱赔偿,更重要的是促使雇主履行法定义务包括持续提供安全生产场所和设备等预防事故发生。雇主违反保障雇员安全生产的法定义务,过失造成雇员人身伤害。如果承认保险合同有效,保险公司替代雇主对雇员赔偿,免除了雇主应当为其过失行为承担的赔偿责任,这是在鼓励雇主的过失,允许其作出法律禁止的行为,自然会引发雇主怠于保障安全环境的危险动因……”。[8]
     
      与此同时,以伍德森(Woodson)为代表的五名法官认为,保险合同符合公共政策应当有效。“对于Railroad v. Southern Ry. News Co案及类似判例,联邦最高法院持以支持态度。无论是明示还是默示的,此类合同条款都没有减免承运人(铁路公司)的法律责任,它们丝毫没有推翻或质疑法律责任的存在,相反,它们将法律责任如何实现规定得更为细致、更具有操作性。因此,不能简单推导出违反公共政策的结论,即使,退一步讲,这些合同对公共政策有消极影响,也是极其偶然或者比较间接的……”,[9]“在本案中,保单对受伤雇员而言是快速、便捷获得补偿的有效途径,如果雇员的补偿不能得到真正实现,以保护雇员为订立宗旨的相关立法规定在很大程度上便失去了意义。保险合同正是在实现法律制度的公平价值目标。对于引发雇主不良行为的疑虑,无法简单推断出保单一定会引发雇主过失行为的结论。事实上,也没有明确证据表明。再退一步讲,保险公司对员工的赔偿只是部分赔偿,矿业公司自身也要承担赔偿责任,这已经大大降低了所谓诱发不良动因的可能……”,[10]“并且,赔偿保险合同与一般的保险合同并无实质上的区别,如果后者有效,前者也应当有效,否则会动摇整个保险机制的基础。在火灾、人身、海上保险合同中,同样存在保险公司为过失行为买单,如果按照赔偿保险合同无效的逻辑思路,也同样可能鼓励过失行为,事实上这并没有导致这些保险合同无效……”。[11]
     
      经过激烈的争论,法庭最终以5:2的投票结果判决保险合同符合现代公共政策,是有效的。责任保险在普通法中获得了合法性的名分,此后,责任保险制度得以建立。究其原因,受害方的补偿需求渐渐压过了伦理责难和质疑声。立法者、司法者乃至社会公众开始相信责任保险具有保护弱者的积极功能。侵权法设计公平分配的自信与实现公平分配的无奈之间的裂缝终究给予了责任保险生根的空间。
     
      二、董事责任保险伦理危机的突破:K. W.案
     
      随着责任保险合法性地位的确定,以美国为代表的责任保险市场以超乎预想的速度发展。但是,随着责任保险承保范围的扩大,特别是当它扩张至一些犯罪特别是故意犯罪行为,鼓励犯罪的嫌疑又将这些险种再次推向伦理拷问的风口浪尖。与Breeden案类似的是,在经历过客观事实证明和激烈争议之后,一些犯罪行为的可保性最终也以获得肯定为结局,主要表现为酒后驾车、无证驾驶等。除此之外,还有董事在职业行为中的部分违法犯罪行为,标志性事件是美国K. W.案(St. Pual Fire & Marine Insurance Company v. F. H.; K. W.),在本案中,性虐待犯罪产生的民事赔偿责任最终被法院认为应当成为董事责任保险的承保范围。
     
      基本案情是:Big Brothers/Big Sisters公司(以下简称B公司)向St. Pual Fire & Marine Insurance Company(以下简称保险公司)投保了职业责任保险(professional liability insurance), B公司有很多志愿人员担任儿童的大哥哥、大姐姐,通过在与儿童的相处中为其做出示范和表率,促进他们的心理健康发展。1983—1986年,Kenneth McQuade担任董事,职责包括担任志愿人员、确定志愿者是否符合要求、对志愿者和儿童进行分组等。之后,McQuade利用职务之便将自己作为大哥哥与儿童K. W.分在一组,从分组开始到1986年,McQuade对K. W.进行了性虐待。1986年McQuade被捕。K. W.的母亲F. H.向阿拉斯加州高等法院起诉,要求B公司和McQuade进行民事赔偿。B公司和McQuade都向保险公司提出索赔,保险公司接受了B公司的索赔请求,但是拒绝了McQuade的索赔请求,理由是,根据保险合同,B公司员工的故意犯罪行为属于免赔范围。1987年,K. W.、F. H.分别与B公司、 McQuade进行了和解,McQuade承诺将支付100万美元的赔偿金,他们也享有自己对保险公司的索赔权利。保险公司向阿拉斯加地区法院起诉,要求确认McQuade性虐待行为属于免赔范围。K. W.、F. H.提起了反诉。[12]
     
      阿拉斯加联邦地区法院支持了保险公司的主张,理由是,基于公共政策,性虐待属于故意犯罪行为,保险不应当为这种行为买单。K. W.、F. H.向第九巡回法庭提起上诉。
     
      二审中,争议的焦点之一是,性虐待这种故意犯罪行为是否属于保险公司的免责事由。第九巡回法庭最终认为,为故意犯罪行为提供保险的确违反了公共政策,但当被保险人的故意行为致使无辜受害人受损,说明此时保险合同的设计是出于维护受害第三人的利益。从本质上来看,保险合同是维护受害人利益的合同。如果不让保险人承担保险责任,则受到损害的将是无辜的第三人。判决结果是撤销了阿拉斯加联邦地区法院的判决,保险公司向K. W.、F. H.进行赔付。
     
      这被视为是董事责任保险的新发展。在现今英美等国的董事责任保险条款中,虽然被保险人的故意行为被约定为除外责任,但法院为了保护受害人,严格限制保险人以被保险人故意行为为由拒赔的条件,要求必须同时满足三方面条件:1.被保险人故意实施特定行为;2.第三人因被保险人的行为而遭受损害;3.被保险人有致使第三人受害的目的。[13]简言之,如果被保险人可能因为故意实施某种行为给公司和第三人造成损害,但并没有导致其损害的故意意图,保险人仍应当承担保险责任。
     
      三、持枪犯罪行为可保性的探索:枪支责任强制保险提案
     
      更进一步,对于行为性质更恶劣、危害后果更严重的刑事犯罪,责任保险似乎也表现出扩张的趋势。原因在于,现代责任保险的社会公共管理色彩越发浓厚,已经发挥出为国家政府分担职责的强大功能。近年来的热点问题是持枪犯罪行为是否具有可保性,美国在这方面进行了一系列实践运动。
     
      在美国,与枪支有关的责任保险可以分为两大类:一是以私人使用枪支可能产生的法律责任为保险标的;二是以相关商业活动如生产、销售枪支以及枪支娱乐活动(如射击俱乐部)等可能引发的法律责任为保险标的。此处仅涉及前者。为表述方便,将以私人使用枪支可能产生的法律责任为保险标的的责任保险称为枪支责任保险。[14]
     
      梳理美国过去10年的相关文献,枪支责任保险虽然早已走入人们的普遍生活(保险公司通常将其包含在房屋保险内进行打包销售),但使用枪支实施故意、过失伤害等犯罪行为一直被排除在保险责任之外。从美国保险服务局[15](Insurance Services Office)的实践来看,枪支责任保险的赔付范围不包括故意伤害行为产生的损失。[16]并且,绝大多数保险公司更是进一步扩大了免赔范围,不仅仅是故意伤害行为,只要是刑事犯罪行为,即使不是故意,都被列为免赔事由。[17]从法院判例来看,总体而言,也是对这样的保险条款持以支持和尊重的态度。在2000年N. C. Farm Bureau Mut. Ins. Co.v. Mizell一案中,被保险人的女儿曾受到男友的威胁。当天,男友打破了被保险人房屋的一个窗户试图进入,被保险人向其开枪,打中他的头部。被保险人虽然自称只是想吓唬他,并没有故意杀害的意图,但法院仍然判决保险公司不用赔付。[18]在2003年State Farm Fire and Cas. Co.v. Morgan一案中,被保险人向其女儿的男友开枪并杀害他,被判定为杀人罪,保险公司拒绝赔付,这也获得法院的判决支持。[19]法院普遍认为,如果不将犯罪行为排除在保险责任之外,那么会纵容这些恶性行为,引发道德危机。[20]
     
      从2003年开始,美国部分州欲推行枪支责任强制保险制度,[21]但未获成功。然而,随着近年来枪击事件的频发,如何保护受害者越来越成为美国社会关注的焦点。“长久以来,受害者和整个社会是枪支暴力事件代价的主要承受者。”“机动车所有人应当投保,持枪者为什么不呢?”[22]2013年,美国多个州议员先后提交实施枪支责任强制保险制度的提案,加利福尼亚州、康涅狄格州、马里兰州、马萨诸塞州、纽约州、宾夕法尼亚州、华盛顿州和哥伦比亚特区等的立法者也陆续起草了《关于枪支责任强制保险的法案》(Firearm Risk Protection Act or Firearms Insurance Act or Gun Insurance Act),主张如果枪支所有人不投保,将不能持枪或面临罚金处罚。关于保险责任的范围,部分州如华盛顿州的法案要求包括非以自卫形式的故意或过失使用枪支给他人造成的损失。美国保险协会也提出“枪支责任强制保险的责任范围应当包括故意行为”。在支持者看来,这样是在将犯罪成本从受害者人转移至侵害人(以支付保险费的形式)以及保险公司(以支付保险金的形式),由保险公司来承担也是合乎情理的,因为现代保险的重要功能正是管理社会风险。[23]
     
      尽管也有反对推行枪支责任强制保险以及扩大赔付范围的观点,但至少,从之前的绝对否定枪支责任保险承保犯罪行为的作法,到现在赞成者日益增多并欲将其付诸法律实践,这本身已经是一种伦理观念的进步。枪支责任保险能否承保犯罪行为,Breeden案或许给予了启发。如果责任保险真的会引发伦理危机,那么密苏里州最高法院在Breeden案中不会判定保险合同有效。“现在看来,Breeden案的判决结果是理所应当的,过失侵权行为应当具有可保性,这是毫无争议的法律适用标准,但如果现在的我们生活在那个时代,也会像那时候的人们那样怀疑甚至批评这一标准。”[24]也许,当枪支责任保险逐步脱离引发伦理危机的嫌疑,相关犯罪行为的可保性也会最终获得认可。
     
      四、危机化解的原因:责任保险伦理的形成
     
      历史长河似乎是周而复始的:从18世纪“责任保险合同无效”的通行判决到Breeden案,责任保险从不合法变为合法;1995年K. W.案裁决性虐待行为属于保险事故,故意违法犯罪的可保性具有了可能;从21世纪初“枪支犯罪行为是枪支责任保险的免责事由”的判例到近年枪支责任强制保险,犯罪行为的可保性有了进一步的探索。从责任保险的产生到现代发展,对于某种风险的可保性,起初公众都强烈抵制,法律也明文禁止,但在经历时间的印证后,它们总会变得合乎常理甚至不可或缺。似乎,责任保险的重大发展往往伴随着伦理危机的化解。每欲扩张至一些受到社会伦理否定评判的行为时,都会不可避免地触及社会伦理底线,引发伦理危机,但每次又能在危机中成功突围,绝地逢生,深入人心。我们不禁要问,为何对于同一风险的可保性,伦理的否定评判在经历近半个世纪或数十年或十多年之后就发生了根本性的转变?随着时间的沉积,社会伦理观念在逐步地进化。对于责任保险而言,这与其说是社会伦理观念的进化,不如说是责任保险伦理的生成。在严格意义上,责任保险伦理并不等同于一般社会伦理。对责任保险伦理的理性认识应当包括以下四方面涵义:
     
      (一)从分散侵害人责任到保护受害人之转移
     
      “责任保险不仅仅是被告的盾牌,更是一个可能让侵权法转变为损失分散体系的机制。”[25]纵观上述责任保险伦理危机始末,从维护侵害人到保护受害人的功能转变是责任保险每次最终化险为夷的根本秘诀。随着时间的推移,当责任保险逐步向人们展示其保护受害人的强大力量,证明其存在的主要价值在于保障受害人及时获得救济,而非纵容侵害人从事不法行为,便容易获得应有的认可。当某种行为的法律风险越来越高,可能造成的人身伤亡、财产损失事故越来越多,当受害者的补偿需求越来越大而又无法通过侵权法律制度实现时,责任保险便具有了扩张的冲动。
     
      在19世纪——责任保险产生的时代,工业革命在为人类创造巨大财富的同时,也造成了大量工业事故,“立法者和法院应当为受害人提供变革中的侵权法所要求的赔偿,事实上他们必须这样做。一方面存在损害且其数量在逐步增加,另一方面则存在造成损害的新的活动”。[26]“修正有关产生诸多和严重损害的活动的法律以满足赔偿的需求,是非常自然的事情,然而侵权法无法满足赔偿需求”。[27]侵权法律制度无论怎样完善都无法解决“侵害方赔得起、受害方有所得”的难题。保险公司也捕捉到了这些商机开发出各类为侵权行为买单的保险产品,立法者、司法者乃至公众虽予以反对,但在受害人补偿需求与侵权法补偿供给的巨大缺口下不得不放下对责任保险的责难、怀疑、担虑。这也正是Breeden案中“过失责任保险合同在法律上并无不当”判决结果背后的现实基础。如果不是责任保险展示出对受害人的慈爱面孔,或许它会在更长时间内都处于事实存在但不合法的状态。
     
      责任保险对补偿性正义价值目标的实现远远超过个体有限承担风险的方式。“假设在郊区驾驶机动车的驾驶人有50000美元,如果他用这笔钱购买疏忽驾驶责任保险,他的赔偿能力很容易就提高到100000美元;当一位医生有500000美元的资产,如果没有一张保险金为2000000美元的责任保险单,一旦发生医疗事故,他将无力承担超过资产的那1500000美元赔偿责任;即使是对于企业或其他被告而言,即使资金雄厚可观,也可能不足以支付一场大规模侵权事故的损失,如飞机坠毁、酒店火灾等。当被告的财富低于其潜在责任时(事实上往往都是低于的),不仅仅是他们可能遭遇经济地位急剧下降甚至陷入破产,最终受到伤害的是受害者。而在所有这些情况下,责任保险的存在可以保证更完整地补偿受害者。因此,补偿正义的目标获得了更完整的实现。”[28]
     
      在责任保险快速发展的时代,这也一直都是责任保险冲破伦理限度实现成功扩张的现实基础。在21世纪的美国,枪支暴力事件频繁发生,每年产生几亿美元的巨额医疗开支,根据美国城市研究院(Urban Institute)的统计,全美医院2010年共为枪支暴力开支急诊费6.3亿美元(不包括康复、救护车费用和门诊费),80%都由纳税人负担,而保险公司仅仅承担16%,保险机制还有较大的发挥空间。与此同时,在我国酒后驾车险出现后的10年里,饮酒驾驶事件层出不穷,特别是公众人物酒驾、醉驾新闻一度引起热议。人们在谴责肇事者的同时,更多的是对无辜伤亡者的同情。肇事者受罚自然大快人心,但逝者已逝,生者如何生存、伤者如何康复更是一个现实问题。相对于肇事者逃逸、肇事者无力赔付、肇事者不愿赔付等阻碍受害人获赔的各种因素,名义上为肇事者买单的责任保险实为受害人开辟了一条快速获得保障的绿色通道。也正是如此,司法者乃至民众伦理评判也逐步从袒护侵害人转变为补偿受害人,责任保险扩张至饮酒驾驶风险才最终得以实现。在未来,补偿受害人的强大功能仍是责任保险进一步扩张的根本动力。
     
      (二)恶性行为与良性保险产品之分野
     
      除了保护受害人,责任保险还通过时间的印证洗脱了其维护侵害人的嫌疑。事实上,恶性行为与相应责任保险险种应当被区分评判。过失侵权、性虐待、持枪伤人、饮酒驾驶等无疑是恶的违法甚至犯罪行为,理应受到法律的制裁和道德舆论的谴责。但不能以此推断出相关责任保险险种也是恶性的。两者之间不能简单划等号。
     
      美国学者盖里·舒尔茨(Gary T. Schwartz)提出,责任保险虽一直背负引发道德危机的嫌疑,但并无明确证据证明这种必然性。[29]事实上,在百余年历史中,也并未发生责任保险引发道德危机的重大事件。相反,作为一种良性的风险管理工具,责任保险越来越无法脱离人们的日常生活,最终许多险种经由法律制度上升为强制保险。在Breeden案的时代,雇主责任保险的合法性饱受争议,而如今,雇主责任保险在不少国家已成为强制保险险种,不但雇员期待它为自己因工作遭受损失提供补偿,雇主也希望它为日后的正常运营提供保障。对于性虐待、持枪杀人、伤人等犯罪行为,一直受到最严厉的道德谴责,但相应的责任保险产品逐步被人们认识到具有补偿受害者进而承担社会风险管理的重要职能,与犯罪行为并不同日而语。在19世纪,机动车责任保险也曾让人担虑会引发更多交通事故,而在现在的各国包括我国,没有机动车强制责任保险的日常交通活动难以想象。不限于此,强制责任保险的险种还在进一步增加。许多必要险种如煤炭开采、建筑高危工人以外的其他高危工种的雇主责任保险、医疗事故责任保险、航空器责任保险、核能责任保险、除船舶污损之外的其他环境责任保险、公共责任保险特别是火灾公众责任保险等应当实现强制化。不难预言,在未来,随着强制责任保险的推行和发展,恶性行为与良性责任保险险种的分野将会越来越深入人心。
     
      从经济学的角度出发,责任保险在某种程度上同样可以高效的发挥侵权责任制度的威慑功能。有学者提出,保险公司可以通过科学的拟定保费使得投保方积极采取安全注意义务,权法的威慑功能可以获得更大程度的实现。例如,为了避免自己承担巨额赔偿,侵权案件中的被告有两种选择,一是采取采取仪器监视、加派人手等消除安全隐患的措施,需要花费700美元,二是投保相关责任保险,需要花费1000美元(假设,发生事故的概率是1%,保险金为100, 000美元)。如果选择前者,原因在于花费700美元更为经济,同时,在侵权责任制度的威慑下,为了避免承担巨额赔偿的法律责任,他自然也会避免过失行为。如果选择后者,虽然可以获得保险理赔,但同时也会面临保险公司提高保费的局面。这样也会让行为人尽量避免过失行为。这在严格责任规则下也是如此。[30]
     
      (三)公法威慑与私法惩罚之分野
     
      除了责任保险本身是良性的,不具有那些恶性的违法甚至犯罪行为的消极影响,法律制度的进化尤其是公法威慑功能的加强使得它与那些不法行为更加泾渭分明。从反对者的思维出发,对于违反民事法律制度的侵权者,竟然仅因为事先购买保险而逃脱应有的责任担当,这已经有些不合乎常理。如此下去,可能还会因为纵容侵权者引发更多的人身伤亡、财产损失事故,这更加不可理喻了。但显而易见的是,能够对行为人造成恐惧的具有威慑功能的主要是刑事责任和行政责任制度,而非民事责任制度。即使责任保险纵容不法行为,这种纵容从来都只停留在私法领域,无法帮助行为人逃脱丝毫的公法制裁。行为人不会因为投保而怠于注意,反而因为惧怕公法制裁而积极预防。这会更进一步阻断了责任保险削弱法律威慑功能的可能。
     
      以我国“酒后驾车险”事件为例,2003年,天安保险公司沈阳分公司率先推出了一款名为“非常事故损失特约险”的车险附加险,俗称“酒后驾车险”,将酒后驾车风险纳入其中。民众普遍认为这是在纵容酒后驾车肇事,完全背离道德。此险种终因市场冷遇逐渐销声匿迹。2012年,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》生效实施。第18条规定,驾驶人醉酒驾驶机动车发生交通事故的,当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,法院应予支持。这意味着,醉驾风险首先可由保险公司买单已经在制度层面获得了认可。整个事件峰回路转的主要原因是,当某种侵权行为由责任保险买单,而相应的刑事责任、行政责任在不断加强时,责任保险的良性品质就会越发凸显。[31]对比9年前后的相关规定,无论是扣分、扣证、吊销,还是拘留、罚款,现在规定对酒驾、醉驾各方面的行政处罚都有了大幅度的提高,特别是《刑法修正案(八)》将醉驾入刑更意味着醉驾行为会受到刑事处罚。[32]在严苛的法律制度下,人们怯于以身试法。并且,近年来公众人物酒驾、醉驾违法的新闻一度引起热议,“开车不喝酒,喝酒不开车”更加深入人心。多数民众认为,惧怕承担行政、刑事责任是公众杜绝酒驾、醉驾的主要原因,而是否承担民事赔偿责任不是首要考虑的问题。允许保险公司买单只是为驾驶人的民事责任买单,而非为驾驶人的行政责任和刑事责任买单,一般的理性行为人不会因为买了保险而去冒承担行政处罚甚至刑事处罚的风险,保险纵容酒驾、醉驾行为的嫌疑也容易被洗清了。
     
      (四)行为故意与结果故意之分野
     
      相对于过失、无过失,故意侵权行为的可保性更容易引发伦理危机。一直以来,“故意”作为主观恶意的最高级,相对于重大过失、过失、无过失,总是受到法律制度最严厉的否定。即使是“慈母”般的民法制度,对许多故意违法行为也表现出惩罚性的态度。而故意违法甚至犯罪行为也总是受到社会舆论的最大谴责。如果说责任保险承保过失、无过失行为在当初看来是让人寝食难安的,那么,对于故意违法者,本应受到法律制裁和道德谴责,却因为购买保险而被减少或免除民事责任,就更难以想象了。将故意行为纳入承保责任范围会产生道德风险,似乎会让被保险人对自己的行为更加肆无忌惮。
     
      因此,在责任保险产生后的很长时间内,承保范围都没有扩张至故意行为。各国立法和市场在很长时间内也都将故意行为作为保险人拒赔的正当理由。
     
      即便如此,责任保险终究没有停下发展的脚步,前述的性虐待、持枪杀人、伤人、饮酒驾驶等故意行为引发的赔偿责任都被陆续纳入承保范围,这些险种已与人们的日常生活密不可分。究其原因,承保故意行为风险的险种与故意行为之间同样有良性产品与恶性行为的区别,在不存在公法威慑与私法惩罚之分野的情况下即某行为仅引发民事责任的结果时,也是如此,主要原因就是责任保险语境下的“故意”与侵权法语境下的“故意”有所区别。
     
      在美国1963年Morrill v. Gallagher一案中,法院对故意侵权行为进行了区分。基本案情是:被保险人与保险人的责任保险合同约定“因被保险人故意或其指使……而造成的损害”,保险人不承担保险责任。被保险人向房屋内投掷爆竹,致使正在该房间工作的雇员受伤,保险人以被保险人主观故意为由拒绝赔付。密歇根州最高法院认为,被保险人向房间投掷爆竹仅具有实施这种行为的故意,并不具有故意伤害他人的意图,保险人不得主张故意致人损害的除外责任条款,应当承担保险责任。[33]据此,侵权行为之故意可以区分为“行为故意”和“后果故意”,前者是指有意识地从事侵权行为,后者是指确实希望这种行为会产生损害后果。《美国侵权法重述(第二次)》第8A规定:“在本重述各处,‘故意’一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种后果,或者相信其行为极有可能导致该后果。”侵权法语境下的“故意”与责任保险语境下的“故意”也正在于此。在侵权法语境下,“故意”既包括“行为故意”也包括“结果故意”,而在责任保险语境下,“故意”仅指“行为故意”,不包括“结果故意”。只有当行为人有意识地从事侵权行为,但损害后果并非“故意”导致之时,才可纳入责任保险范围,才不违背公共政策。
     
      结语
     
      从美国的历史事件来看,责任保险本身以及承保犯罪行为都经历了或正在经历着一个从会产生道德风险、被予以否定到基本不会产生道德风险、被予以肯定的过程。问题的根源在于:责任保险与道德风险之间存在怎样的联系?是责任保险“内生”道德风险,有责任保险就必然会有道德风险?还是责任保险“引发”道德风险,有责任保险不必然会产生道德风险?对责任保险伦理的诠释正是对这个问题的回答。责任保险只是可能会“引发”道德风险,并非“内生”道德风险,并且,当法律规定和保险条款已经大大降低了“引发”道德风险的可能,再加上责任保险保护受害人的强大功能,责任保险自然能够多次从伦理危机实现成功突围。未来,责任保险伦理危机的化解,无疑需要依赖社会公众保险意识的进步。但同样重要的是,不宜坐等社会公众伦理自身的进步,市场实践应主动控制责任保险可能引发的道德风险,促进责任保险伦理的生成和进化,为责任保险扩张孕育良好的伦理环境,在伦理基础层面加快扩张的速度。

    【作者简介】
    罗璨,西南政法大学应用法学院讲师、法学博士。
    【注释】
    [1][英]科林·史密斯:《责任保险》,中国金融出版社,1991年,第200页。
    [2]在普通法系中,帮助诉讼(Maintenance)和包揽诉讼(Champerty)是两种不当干扰他人诉讼的违法行为,前者主要是指为诉讼一方提供金钱或其他帮助,后者主要是指帮人诉讼胜诉后互分利益。如果情节严重会构成犯罪。
    [3] Breeden v. Frankford Marine Plate Accident & Glass Insurance Company.
    [4]在Railroad v. Southern Ry. News Co案中,铁路公司与新闻公司订立合同约定,新闻公司的代理人在火车上销售报纸书刊,如果代理人在销售期间因铁路公司的过失遭受人身损害,铁路公司应当向受害方支付的赔偿金将由新闻公司承担。法院认为代理人也是乘客,如果合同约定的事故发生,铁路公司对乘客的赔偿责任不能因为合同的任意约定而被免除,因此合同违反公共政策而无效。参见Railroad v. Southern Ry. News Co., 151 Mo.373, 52 S. W.205.
    [5] Railroad v. Ordelheide, 172 Mo.436, 72 S. W.684.
    [6] Lehndorf v. Schields, 13 Mo. App.486.
    [7] Hutchinson v. Dornin, 23 Mo. App.575.
    [8] Breeden v. Frankford Marine Plate Accident & Glass Insurance Company.
    [9] Breeden v. Frankford Marine Plate Accident & Glass Insurance Company.
    [10] Breeden v. Frankford Marine Plate Accident & Glass Insurance Company.
    [11] Breeden v. Frankford Marine Plate Accident & Glass Insurance Company.
    [12] St. Pual Fire & Marine Insurance Company v. F. H.; K. W.
    [13] American Jurisprudence , Insurance, Lawyers Cooperative Pub. Co., p.764.
    [14]在美国,保险公司承保相关商业活动如生产、销售枪支以及枪支娱乐活动等可能引发的法律责任风险多是以产品责任保险、场所责任保险的形式。
    [15]美国保险服务局收集保险公司以及相关主体的经营数据,在此基础上进行整理分类,形成相关的行业标准。
    [16] Insurance Services Office, Inc., Personal Risk Management and Insurance , Dallas: International Risk Management Institute, Inc., 2001.
    [17] Tom Baker, Insurance Law and Policy: Cases, Materials and Problems, Aspen Publishing, 2003, pp.498-505.
    [18] N. C. Farm Bureau Mut. Ins. Co.v. Mizell, 530 S. E.2d 93(N. C. Ct. App.2000).
    [19] State Farm Fire and Cas. Co.v. Morgan, No.01 C 458, 2003 WL 1796004(7th Cir., Mar.19, 2003).
    [20] Safeco Ins. Co.v. Robert S., 26 Cal 4th 758(2001).
    [21] 2003年纽约州、马萨诸塞州立法委员会起草相关法案,2009年伊利诺伊州、宾夕法尼亚州立法委员会起草相关法案。
    [22] Democrats push bill in Congress to require gun insurance under penalty of fine.http://www.foxnews.com/politics/2013/04/02/democrats-push-bill-in-congress-to-require-gun-insurance.
    [23] Tom Baker, Thomas O. Farrish, Liability Insurance and the Regulation of Firearms, Suing the Firearms Industry, U. Michigan Press, 2005, pp.159-200.
    [24] Gary T. Schwartz, The Ethics and the Economics of Tort Liability Insuance, Cornell Law Review, Jan., 1990, p.336.
    [25] Tom Baker Thomas O. Farrish, Liability Insurance and the Regulation of Firearms, Suing the Firearms Industry, East Lansing, University of Michigan Press, 2005, p.3.
    [26] Gary T. Schwartz, The Ethics and the Economics of Tort Liability Insuance, Cornell Law Review, Jan., 1990, p.337.
    [27] Gary T. Schwartz, The Ethics and the Economics of Tort Liability Insuance, Cornell Law Review, Jan., 1990, p.337.
    [28] AlanO. Sykes, The Boundaries of Vicarious Liability: An Economic Analysis of the Scope of Employment Ruleand Related Legal Doctrines, HARV. L. REV., Vol.9, 1988, pp.563-567.
    [29] Gary T. Schwartz, The Ethics And The Economics Of Tort Liability Insurance, Cornell Law Review , Jan., 1990.
    [30] Gary T. Schwartz, The Ethics And The Economics Of Tort Liability Insurance, Cornell Law Review, Jan., 1990.
    [31]罗璨:《为饮酒驾驶风险由保险公司买单叫好》,《人民法院报》,2013年1月30日。
    [32]根据2003年、2008年《道路交通安全法》的规定,对饮酒后驾驶的处罚是:暂扣1个月以上3个月以下驾驶证、罚款250元以上500元以下。对醉酒后驾驶的处罚是:由公安机关交通管理部门约束至酒醒、暂扣3个月以上6个月以下驾驶证、拘留15日以下以及罚款500元以上2000元以下。对饮酒后驾驶营运机动车的处罚是:暂扣3个月驾驶证、罚款500元。对醉酒后驾驶营运机动车的处罚是:由公安机关交通管理部门约束至酒醒、暂扣6个月机动车驾驶证、拘留15日以下以及罚款2000元。如果驾驶人在一年内因醉酒后被处罚两次以上的,会被吊销机动车驾驶证,五年内不得驾驶营运机动车。经过修订后,2011年《道路交通安全法》大幅度加强了酒驾、醉驾的处罚力度。根据第91条的规定,对饮酒后驾驶的处罚是:暂扣6个月驾驶证、罚款1000元以上2000元以下,如果因饮酒后驾驶机动车被处罚,再次饮酒后驾驶机动车的,处10日以下拘留、1000元以上2000元以下罚款,吊销机动车驾驶证。对醉酒后驾驶的处罚是:由公安机关交通管理部门约束至酒醒、吊销驾驶证、追究刑事责任、5年内不得重新取得驾驶证。对醉酒驾驶营运机动车的处罚是:由公安机关交通管理部门约束至酒醒、吊销机动车驾驶证、依法追究刑事责任、10年内不得重新取得机动车驾驶证,重新取得后也不得驾驶营运机动车。如果饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,吊销机动车驾驶证,终生不得重新取得机动车驾驶证。《刑法修正案(八)》规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”另外,根据2007年《机动车驾驶证申领和使用规定》,机动车驾驶人酒驾,一次记6分,2010年《公安部关于修改<机动车驾驶证申领和使用规定>》以及2013年《机动车驾驶证申领和使用规定》将酒驾、醉驾扣分从6分调整为12分。
    [33] Morrill v. Gallagher, 370 Mich.578, 122 NW 2d 687.

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