德国“行政公司法”的诞生与发展
2020/7/8 9:29:09  点击率[20]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】《国外社会科学前沿》2019年第4期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】在我国国企改革中,政企关系尚未完全理顺,这对于改革的进一步深化与落实无疑会产生障碍。德国法学界认为,根据宪法原则可以推导出国家负有保障国有公司公共目标实现的义务,此即影响义务。但是,国家实现影响义务的公法手段与国有公司私法人的组织形式之间存在矛盾。为了解决两类不同法秩序之间的摩擦,“行政公司法”理论应运而生。诞生之初,“行政公司法”意在解决联邦公司法与州法、市镇自治章程等公法规范间的法律适用问题。随着质疑声愈来愈多,“行政公司法”的支持者也在不断地调试该理论,使其不断发展完善。
    【中文关键字】德国;行政公司法;国企改革
    【全文】

      国企改革是我国经济体制发展与社会转型中的重要一环。经过近四十年的努力,改革已取得较大成效,但仍然存在一定的问题,主要表现为政企关系尚未完全理顺。目前,我国对于国资委的定性及其职能仍然存在着模糊与矛盾的现象,主要表现为“老板”与“婆婆”,即出资人与监管人之争。在“政企分开”的宏观思路下,国资委应当为仅代表政府履行出资人的民事主体。但实践中,国资委却屡屡以行政机关自居,行使公权力。为何在改革思路如此明确的情况下,仍然会出现这种“公”与“私”的错位现象?究竟是改革政策未能有效落实,还是此种将“公”与“私”截然分开与对立的思路存在问题?带着上述疑虑,下文拟对德国“行政公司法”理论进行全面考察梳理,以期引发对国家与国有公司之间的关系新的思考。
     
      一、“行政公司法”的诞生
     
      “行政公司法”并非指立法层面的一部法律或法规,而是指学理层面上对于行政法与公司法之间相互调整、补正适用的讨论。
     
      早在20世纪50年代,该理念之雏形便已由公法学巨擘汉斯·彼得·伊普森(Hans Peter Ipsen)提出。[1]他认为,既然国家在“纳入私人”(Indienstnahme)的过程中选择以公司形式完成行政任务,那么就必须担负起公司法框架之外对行政任务履行的监督权,以使得任务履行也是符合行政法要求的。在伊普森看来,即使采用了私法上的公司形式,但公司仍是用以履行特定的行政任务,那么其经营活动本身便是一种行政活动,应当具有“合行政性”(verwaltungsmaig),即实现行政活动的公共目标,而这通常是借由行政法的调控得以实现,因而此类公司应当受到行政法的规范与约束。换言之,公司法与行政法共同产生调控作用。如果说公司法的存在是为了赋予私人股东以利润分配权与表决权等权利,那么行政法的存在则是为了实现国家对公司的有效监督,以保证其公共目标的实现。
     
      20世纪80年代,恩斯特·托马斯·克拉夫特(Ernst Thomas Kraft)在伊普森所述理念的基础上,正式提出“行政公司法”的概念,并从教义法学角度对其进行全面系统的阐述。[2]之后,托马斯·冯·丹维茨(Thomas Von Danwitz)从“行政私法”理论中得到灵感,对“行政公司法”进行了更加具体的演绎。[3]丹维茨指出,在德国各地方用以从事经济活动的公营事业中,约40%采用私法形式组织,其中以有限责任公司与股份有限公司为主。公司形式最初并不是为了履行行政任务而设立的,因此二者分别由不同的法秩序予以规范,即公司法与行政法。不同法律体系背后隐含着价值取向的差别和利益导向的冲突。为了缓解这种冲突,丹维茨提出,可以考虑借鉴行政私法的思路来建构“行政公司法”。所谓行政私法,是为消除对私法形式的行政活动“逃遁至私法”风险的担心而出现的。该学说的核心论点是:国家以私法形式进行活动时,仍然不能摆脱公法规范之约束,因此国家的私法活动虽整体上受私法框架规范,但应当受到行政法部分的、点状的干预与调整。借鉴这一思路,丹维茨认为,各地方政府通过公司形式来完成行政任务,如能源供给、交通建设、污水等,公司的实际控制人仍然是国家,这与国家自身以私法形式进行活动并无二致。参考行政私法的思路,上述公司在主要受公司法约束的情形下,也应当受到公法规范的调整与补充。例如,依德国公司法之相关规定,公司监事享有“指令豁免权”,意在保证其不受任何外来意志干扰,独立行使其职权。但依照地方自治法的相关规定,地方政府对其外派代表享有指令权。“外派代表”自然包括外派至政府独资公司监事会的成员。此处,完成了公法规范对公司法的调整与补充。经丹维茨的进一步演绎与丰富,最终将“行政公司法”推上讨论的风口浪尖之上。
     
      二、“行政公司法”的发展
     
      时至今日,称“行政公司法”已成为结构严谨精密之理论体系为时尚早。基本上,绝大部分的讨论尚集中于“行政公司法”存在的必要性与合理性范畴。概而言之,学者们的论述主要围绕以下几大视角展开。
     
      (一)“行政公司法”的宪法基础
     
      维纳·蒂默(Werner Thieme)从宪法中的民主国原则出发,提出组织私法化绝非“除民主化”(Entdemokratisierung)的过程,从而论证国有公司受公法约束的必要性。[4]根据民主国原则,全体人民享有国家主权,任何行使国家公权力的机关与公职人员,权力来源最终必须能够回溯至人民自身。这一原则不仅适用于国家高权行为,也适用于行政私法行为。国有公司作为行政任务履行的一种组织选择,其活动同样应当满足民主正当性的要求。民主正当性主要通过两个方面体现,即人员与事务。就人员而言,是指有关国家事务的决定只能由具有人事上民主正当性基础的公职人员做出。[5]就事务而言,意为国家事务的履行必须能够贯彻全体人民的普遍意志。而事务正当性的实现又依赖于人员的正当性,二者密不可分。因此,为了确保国有公司决策形成能够与国家所代表的人民意志统一,国家需对国有公司进行有效的监督和影响。这种监督与影响不仅包括派遣相关人员进入公司治理机构,更加体现为对公司经营活动的具体指示。行政法对公司法在适用中的调整与补充即为此种影响义务之体现。
     
      除了民主国原则之外,社会国原则也是“行政公司法”理论在宪法上的重要依据。作为国家权力运行需要遵守的重要秩序,社会国原则的核心内容在于国家要保证“社会最低形成”(Mindestgebot sozialer Gestaltung)之实现。[6]这一原则体现于各地方自治章程中,便具体表现为市镇的给付义务,即市镇必须满足当地居民的基本生活需求,如果自身给付能力不足,则需要建立公用设施以履行此给付任务,包括交通、供水、供电、供气、污水处理等等。在提供相应服务时,“社会最低形成原则”要求市镇必须以适合的价格、适宜的质量进行持续性给付。公用设施也可以表现为私法上的组织,如公司形式。格拉夫·维茨特姆(Graf Vitzthum)强调,市镇有义务保证向当地居民平等地提供持续的服务,从而使得居民的正当生活需求得以保障。[7]因此,国家对国有公司的介入和影响义务也是源于宪法上社会国原则的要求。
     
      (二)“行政公司法”在法律层面的体现
     
      “行政公司法”理论落实于具体法律层面表现有二:一是国家通过对国有公司治理结构的介入实现其影响义务;二是国家直接对国有公司发布指令,影响其决策与经营活动。
     
      1.国家对国有公司治理结构的介入。公司的治理结构通常包括股东(大)会、监事会与董事会。国家的介入首先表现在对股东投票权的影响上。这在有限责任公司(GmbH)中较容易实现。因为德国《有限责任公司法》第45条第2款明确规定,在不违背法律规定的情况下,股东权利(尤其是与公司经营和运行相关的权利)可以由公司章程作出特别规定。那么,理论上来讲,通过公司章程赋予市镇派遣至公司的股东代表以“多倍投票权”(Mehrfachstimmrecht)就完全具有可行性。虽然在实践中,基于保护国有公司其他私股东利益之考量,“多倍投票权”仅在决定公司重大事项上被使用。[8]但是,对股份有限公司(AG)公司的介入则显得困难很多,其症结在于德国《股份有限公司法》第12条第2款明确禁止了“多倍投票权”的适用。因此,国家对于股份有限公司公派股东投票权的影响程度要远远低于有限责任公司公派股东。
     
      除股东投票权外,国家的影响义务还体现于对公派监事与董事身上。在有限责任公司中,这一影响仍然可以通过章程的约定得以实现。与之相比,对股份有限公司的影响可能性仍受到较大限缩,但并非没有可能性。就监事的任免而言,根据《股份有限公司法》第101条第2款之规定,公司章程中可以赋予特定的股东享有向监事会派遣监事的权利,但是人数不得超过监事会总数的三分之一。又根据该法第103条第2款,监事的派遣主体可以随时召回其所派遣的代表并以其他人选替代。与监事会不同的是,基于公司独立性之保障,董事会的任免权由监事会享有,股东无权干涉。但是,国家仍然可以通过在章程中设定董事会应满足的条件,在一定程度上保证董事会能够促成国有公司公共目标的实现。
     
      2.国家对国有公司的指令权。首先,对于派遣的股东代表而言,国家可以对其投票的内容下达指令。按照各市镇法的相关规定,市镇派遣出的代表所做的决定须符合市镇议会的要求。正因如此,这些股东有市镇的“亲生”代表之称。[9]其次,对于不同公司类型中的监事直接下达指令的可能性也有所不同。在股份有限公司与强制设立监事会的有限责任公司中,监事具有高度的独立性,他们对公司利益负责,不受外界命令的影响。因此,国家就具体事件对两类公司中的监事直接下达指令较难。但是,仍可以通过在公司章程中规定公共目标,从而将国家指令内容抽象为公共目标的内涵,使其成为公司利益中的一部分,则监事必须对此予以注意与监督。在选择性设立监事会的有限责任公司中,国家直接对公派监事下达指令要容易得多。《有限责任公司法》第52条第1款为此类公司的章程形成提供极为广阔的空间。市镇法中关于国家对公派监事的指令权完全可以转化为章程中的规定。最后,国家可以通过对董事下达指令而实现对公司具体经营活动的介入。在股份有限公司中,这一途径的实现受到较多限制。根据《股份有限公司法》第84条第1款和第111条第4款的规定,董事由监事会任命,这就减少了董事与某一股东关系过于密切的可能性,同时监事会作为监督机构,也不能直接干预董事对公司的经营活动。但是,国家的指令权仍可通过监事会的“同意权”得以实现,即有关公司经营的特定事项董事会必须经过监事会的同意才可以作出决定,但特定事项需在章程中载明。简而言之,国家通过影响监事而间接实现对董事的影响。在有限责任公司中,国家对董事的指令权则可以直接规定于公司章程之中。
     
      三、对“行政公司法”的质疑与批评
     
      自产生至今,“行政公司法”亦一直饱受质疑与责难,批评者几乎是全方位对其存在的基础进行攻击。
     
      (一)对“合宪性解释”必要性的质疑
     
      “行政公司法”根本上是要解决公司法与州法、市镇自治章程等公法规范之间的适用矛盾。这一矛盾的源头便在于《基本法》第31条中规定的“州法不破邦法”原则。据此,公司法优于州法与市镇自治章程适用,但依据宪法原则推导出的国家对国有公司的介入义务又无法通过公司法中的工具得以实现,“行政公司法”的提出正是为了缓和这一冲突。反对者认为,“行政公司法”的支持者其实是限缩了国家选择组织形式的可能性。当某一组织形式不足以按照国家意愿履行特定行政任务时,国家完全可以选择另外的组织形式。
     
      霍夫·施托贝尔(Rolf Stober)认为“行政公司法”理论出现了“预设观点”的逻辑错误,即预设国家能够对每个私法组织形式的国有企业施以充分影响,因此用尽办法为其寻求正当性基础。[10]然而,宪法上的影响义务依照法律保留原则应当通过颁布单行法形式予以具体化,而非一定通过对公司法进行所谓“合宪性解释”的方法。若国家和地方认为通过各种单行组织法与公司法仍无法完成对某国有企业的充分影响,也可以不考虑采取这种组织形式。总而言之,在并非存在唯一可能性的情况下,便将法律适用者优先于立法者的地位无疑是一种匆忙的考量。[11]
     
      (二)对“行政私法子集”的质疑
     
      部分反对者质疑将“行政公司法”作为“行政私法”子集的观点,认为二者在适用范围与实际效果上存在不同。[12]“行政私法”调整行政主体的私法行为,其法律效果具有外部性;“行政公司法”则集中于私法组织形式行政主体与其背后母体组织的内部关系。另外,“行政私法”本质上是对行政主体行为的限制,防止在私法行为中的恣意;“行政公司法”造成的实际效果则是帮助母体组织突破私法的限制,获得更广的权力空间。综上,认为“行政公司法”是“行政私法”子集的观点值得商榷。
     
      (三)对“规范重叠”(Normüberlagerung)的质疑
     
      “行政公司法”的核心内容在于描绘出一副州法、市镇自治章程等公法规范对公司法进行调整、补充而形成的“规范重叠”模板,使得两种截然相反的法律秩序在实践中达成一致。但反对者认为“行政公司法”所追求的“实践一致”根本就不能通过其提供的程序上的论证得到实现。托马斯·莱赛尔(Thomas Raiser)指出,对“行政公司法”的论证实质上可以分为两个步骤:第一步要检验公法上的影响义务是否不能通过公司法上的手段来实现;第二步则是公法规范与公司法规范之间的调整与补充。但他认为,“行政公司法”大部分的讨论只是集中在第一步,并没有为实践中两种不同规范的一致性做出明显的贡献。[13]为此,迪克·艾勒斯(Dirk Ehlers)也指出,“行政公司法”根本没有对公司法规范产生调整与补充的作用,它只是涉及到公法规范对公司法的单向介入与打断而已。[14]在反对者眼中,“行政公司法”的最大作用,也只是提醒市镇不要忽略通过在公司章程中规定监事派遣权等内容的方式来保障国有公司公共目标之实现。
     
      (四)建设性的批评
     
      在对现有“行政公司法”进行全方位批驳之余,反对者们也提供了若干具体的修正意见,主要包括以下几方面:
     
      1.对象限缩。克里斯多夫·葛西(Christoph Gusy)认为,“行政公司法”理论中提出的影响义务之所以充满争议,就是因为在公私合营公司中,私人股东的经济利益与公司的公共目标发生冲突,而《股份有限公司法》中对于防止歧视股东所做的制度设计显然对影响义务的实现形成巨大阻碍。[15]基于此,反对者认为,“行政公司法”理论应当将讨论焦点集中在国有独资公司上。如此一来,市镇便可以自由地在章程中规定公司的目标,使其与市镇想要履行的行政任务形成自洽。同时,市镇对公司的影响义务也可以在章程中进行规定。
     
      2.扩展依据。施密特·阿斯曼(Eberhard Schmidt-Aβmann)认为,在国家对国有公司的介入和影响义务方面,《基本法》仅仅提供了一种基础,而绝非如单行法中那样结构性的具体规定。[16]如果说从基本法中能够必然推衍出影响义务的存在,那么基本法就不能够仅仅提供一种可能性,而是必须对影响义务的性质和实施方式作出规定。事实上,“行政公司法”的支持者仅能从基本法中的形式选择自由原则中推衍出影响义务的存在,而并不能找到其直接存在的依据。
     
      3.细节勘误。反对者们对“行政公司法”所采取的部分论证方式亦有所不满,认为某些论证存在着明显的不妥。例如,部分“行政公司法”的支持者以“举重明轻”原则作为论据。他们认为,《股份有限公司法》第103条第2款规定了股东对监事的召回权。与之相比,市镇的指令权仅仅是对公司内部决议程序的“点状”干预,强度远不及召回行为。根据举重明轻的法律原则,既然召回行为在公司法上是允许的,那么市镇的指令权可类推为公司法所接受。[17]
     
      反对者们认为这种论证无疑是荒谬的。他们认为,“举重以明轻”乃是为弥补法律漏洞之原则,意为在法无明文规定情况下,较重的事实在解释效力上包含较轻的事实。两种事实的性质应当是同样或接近的,才能具有可比性,而公司法中规定的监事召回权与市镇对公派监事的指令权的本质并不相同,主要体现为权利性质与效果强度两个方面的不同。就权利性质而言,公司法中规定的监事召回权是针对一般性的监事而言,是对于选任权与派遣权的补充,并没有赋予市镇的公派监事以特权或特殊地位。与此相反,指令权体现出公股东,即市镇的优先地位,它针对的对象并不是一般性的公司监事。就效果强度而言,监事召回权仅仅涉及到内部人事制度上的安排,是一种事务性操作,与公共利益无涉。市镇对公派监事的指令权则是直接影响到最终监事会决定的内容,并且外部人员很难获悉这一行为。因此,指令权对公司经营活动的影响强度远远超过监事召回权。
     
      四、在质疑声中继续前进
     
      在持续的质疑声中,“行政公司法”的支持者亦不断在进行观点上的调整。目前,学者们已经不再执着于解决公司法与地方自治章程在适用上的顺序问题,而是更关注如何通过“特别公司法”(Sondergesellschaftsrecht)与公营事业公法形式的发展来解决市镇的影响义务与公司私法组织形式之间的矛盾。
     
      (一)特别公司法
     
      特别公司法,旨在通过对现有公司法进行修正,实现国家对国有公司的影响义务,而毋需考虑公司法与州法、地方自治团体法等公法规范间的适用次序问题。现有修正手段主要包括“例外性规定”和“新设性规定”两种。
     
      1.“例外性规定”。依奥托·昆茨(Otto Kunze)之见解,“例外性规定”主要表现为在公司法中增加指令权的相关内容,使得影响义务在公司法框架内得以更加充分之实现,以及将国有公司公共目标之于经济性的优先地位明确规定。[18]这样做的好处在于,以较为稳定、系统的法律规范取代章程性的“点状”干预。奥托?昆茨甚至为“例外性规定”设计好了现有法律规范中的位置。他建议,可以在《股份有限公司法》第四章第一节“区域社团法人参股公司的特别规定”中安置若干“例外性规定”。此外,不同领域内单行法的规定,也可以为影响义务的实现提供更多途径。[19]这也是“例外性规定”的一种表现形态。
     
      2.“新设性规定”。所谓“新设性规定”,是通过特别法的形式创设一种新的公司形态,而毋需对现有公司法体系进行调整。在特别法中,会存在与《有限责任公司法》与《股份有限公司法》等公司法规范相偏离的法律规定。1994年颁布的《邮政法》与1933年颁布的《德国铁路股份有限公司成立法》就采用了此种模式。根据两部法律中的相关规定,联邦相关主管部委对改制后的德国邮政公司(Deutsche Bundespost)与德国铁路公司(Deutsche Bahn)的董事会与监事会均享有直接的指令权与信息获取权。虽然这些规定与一般性公司法规范有所冲突,但因其具有宪法上的正当性基础,因此并没有遭受太多异议。关键在于,这种处理方法就有效避免了公司法与相关公法规范适用上的矛盾。
     
      (二)修改企业法
     
      根据行政形式选择自由原则,国家通过设立其他组织从事经济性活动时,既可以选择公法人形式,也可以选择私法人形式。“行政公司法”的提出正是基于私法人,尤其是公司法人的选择。除此之外,国家可以选择的公法组织形式主要包括三种:事业处(Regiebetrieb)、企业处(Eigenbetrieb)与公营造物(Offentliche Gestalt)。事业处乃独立性非常低的行政机关内部单位,现在已较为少见。公营造物是指结合人和物持续提供服务的机构,如医院、博物馆等。企业处,亦为机关内部单位,但采用商业会计原则,具有一定独立性,通常用以经营水、电、瓦斯、交通等与生存照顾息息相关的业务。[20]
     
      目前,部分“行政公司法”的支持者开始转向企业法领域寻求解决问题的新方向,即通过企业法的修改提高企业处经营活动的灵活性与效率,从而扩大企业处在国家经济活动中的适用。这种尝试已见于巴登-符腾堡的实践,该州在企业法的改革中,限制了市镇对企业处的绝对控制,而尝试将更多的权限转移至企业经营者,从而使得企业决定的程序更加简便与优化。这种新思路的核心在于:既然企业处的灵活性和经营效率大大加强,那么国家从事经济性活动就不必一定要选择有限责任公司与股份有限公司的形式,而可以转为选择企业处,从而规避不同法秩序之间的冲撞与摩擦。
     
      (三)新公司形式
     
      在“行政公司法”的发展过程中,有不少学者一直在尝试将国有公司解读为公法框架下的一种独立组织形态。其中,“公共经济公司”(Gesellschaft für offentliche Wirtschaft, GOW)是呼声最高的形式,甚至还产生过专门的《公共经济公司法》(草案)。虽然此份草案最终并未转化为正式立法,但它的出现却引发了法学与企业管理学对于公司形式改革的争论。弗里德希?蔡斯(Friedrich Zei?)在其著作中对这一形式进行了详细而系统的阐释。[21]依其见解,“公共经济公司”的提出在很大程度上是依赖于股份有限公司的规定,诸如三种企业治理结构、有限责任制度以及《商法典》中的工商登记制等等。因此,公共经济公司也可以视为股份有限公司在公法场域中的“变形”。与传统公司形式有所不同,公共经济公司中的三种治理结构为董事会、股东大会和行政议会(Verwaltungsrat),其中行政议会取代了传统的监事会。
     
      公共经济公司治理结构的职能也与传统公司不同。首先,董事会除了需要尽到注意义务之外,还需要保证实现公司的公共目标。因而,与传统公司中的董事会具有高度独立性不同,公共经济公司中的董事会要受到来自其他职能机构较为密集的监督与干预。例如,每一季度结束,董事会均需向行政议会报告本季度公司的运营状况及对下一季度的工作计划。其次,行政议会的成员由股东大会选举产生。与传统公司中的监事会不同,行政议会不仅负责选举董事会成员并监督其工作,还有权对公司的运营颁布内部规则。最后,股东大会的职责与《股份有限公司法》中的规定相似,均为决定公司运营的重要事项,如修改章程、公司经营任务的改变等等。
     
      当然,除了公共经济公司之外,也有学者提出其他的设想。如,米歇尔·夏普(Michael Schaper)从企业管理经济学的角度提出一种组织构想,用以替代之前公营事业的所有形式。[22]在他看来,公营事业只需要两种组织形式即可,分别为政府作为唯一出资人的“独资企业”(Eigenunternehmen)与公私混合经营的“合营企业”(gemischt-wirtschaftliche Unternehmen)。在企业中,也只需要两种职能机构,一种负责企业的经营管理活动(Betriebsleitung),另一种则为出资人代表(Trager-Vertretung)。无论是独资企业还是合营企业,都不需要设立监事会。如果职工要寻找渠道参与到公司决策与管理中来,完全可以通过在出资人代表的决策程序中设计某些环节来实现。
     
      五、对我国的启示
     
      “行政公司法”这一理论在我国尚显陌生,并未被过多介绍与引进。但是,在充分践行“摸着石头过河”理念的国企改革领域,“行政公司法”仍不乏可供借鉴之处。
     
      第一,国家对国有公司的影响义务。在我国近四十年的国企改革历程中,基于计划经济向市场经济转变的整体背景,改革的总体方向是提高国企的经营效率,加强政企、政资分开。这一方向由于经济学在国企改革中的强势地位与主导功能而得以加剧。相较而言,法学对于国企改革的贡献尚存在极大提升空间,目前仅仅是作为经济学的补充而存在。举例而言,中共中央十四届三中全会确定的国企改革十六字方针中,“产权明晰”便是典型的经济学上的概念。在其影响下,法学界围绕“法人财产权”展开的讨论反而“给法律概念和逻辑体系造成极大的混乱”。[23]基于此,经济学倡导的“效率”在国企改革中的地位一直高于法学所倡导的“公正”。直至十八大之后,这一倾向才得以矫正。中共中央、国务院联合发布的《关于深化国有企业改革的指导意见》中明确提出“分类推进国有企业改革”,强调了区分国有企业的公益性与竞争性。为此,仅仅呼吁国有资产管理委员会保持“干净、纯粹”[24]的出资人地位是不够的,国家需要采取特定的手段,保障国有企业公益性的实现,此即国家对国有公司的影响义务。
     
      第二,影响义务的实现路径。我国虽然没有影响义务的法律表述,但立法实践却与“行政公司法”思路存有诸多相似之处,主要体现为“例外性规定”与“新设性规定”。在我国,“例外性规定”主要表现为《公司法》中的“国有独资公司”章节与《监事会条例》。“新设性规定”的典型表现则是《企业国有资产法》。然而,因缺乏统一的理论指导,上述法律规范呈现出支离破碎的乱象。一方面,规范对象不统一,与“国有独资公司法”章节不同,《企业国有资产法》调整的是全部国有企业,《监事会条例》则未明确其规范对象。另一方面,规范内容存在冲突与空白,如《监事会条例》中规定的监事派出权与《企业国有资产法》中的提出权有所矛盾,另外“国有独资公司”与“企业国有资产法”均未对指令权内容作出规定。因此,理顺上述法律规范体系与内容,是完善政企关系现有法律治理的重要一环。

    【作者简介】
    何源,上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士。
    【注释】
    [1] Ipsen, Hans-Peter: Kollision und Kombination von Prüfungsvorschriften des Haushalts- und Aktienrechts, in:Juristenzeitung, 1955, 598.
    [2] Kraft, Ernst-Thomas: Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, Bern: Peter lang, Verlag, 1982, 15.
    [3] Von-Danwitz Thomas, Vom Verwaltungsprivatrecht zum Verwaltungsgesellschaftsrecht- Zu Begründung und Reichweite ?ffentlich-rechtlicher Ingerenzen in der mittelbaren Kommunalverwaltung -, in: Archiv des ?ffentlichen Rechts 120, 1995, 596-630.
    [4] Thieme , Werner: Demokratie-Ein Staatsziel im Wandel der gelebten Verfassung-, in: Die ?ffentliche Verwaltung, 1998, 760.
    [5] BverfGE 83, 60(71f.).
    [6] Kraft, Ernst-Thomas: Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, Bern: Peter lang, Verlag, 1982, 73.
    [7] Vitzthum, Graf: Grenzen der Privatisierung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, in: Archiv des ?ffentlichen Rechts 104, 1979, 395-400.
    [8] Sch?n , Wolfgang: Der Einflu? ?ffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der ?ffentlichen Hand:– Gesellschaftsrechtliche Analyse –, in: Die Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 1996, 429.
    [9] Püttner , Günter: Die Vertretung der Gemeinden in wirtschaftlichen Unternehmen, in: Deutsches Verwaltungsblatt, 1986, 750.
    [10] Stober, Rolf: L?sung mittels ?einer verfassungskonformen Interpretation der Konfliktsituation “, in: Neue Juristische Wochenschrift 1984, 455.
    [11] Spannowsky, Willy: Der Einflu? ?ffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften in ?ffentlicher Hand, in: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 1996, 422.
    [12] Mann, Thomas: Die ?ffentlich-rechtliche Gesellschaft – Zur Fortentwicklung des Rechtsformenspektrums für ?ffentliche Unternehmen -, München: Mohr Siebeck, 2000, 285.
    [13] Raise, Thomas: Konzernverflechtungen unter Einschlu? ?ffentlicher Unternehmen, in: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 1996, 462.
    [14] Ehlers, Dirk: Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform, in: Deutsches Verwaltungsblatt, 1997, 139.
    [15] Gusy, Christoph: Die wirtschaftliche Bet?tigung des Staates, in: Juristische Arbeitsbl?tter, 1995, 172.
    [16] Schmidt-A?mann, Eberhard: Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, in: Archiv des ?ffentlichen Rechts 116, 1991, 334-335.
    [17] Von-Danwitz, Thomas: Vom Verwaltungsprivatrecht zum Verwaltungsgesellschaftsrecht - Zu Begründung und Reichweite ?ffentlich-rechtlicher Ingerenzen in der mittelbaren Kommunalverwaltung -, in: Archiv des ?ffentlichen Rechts 120, 1995, 627.
    [18] Kunze, Otto: Für modifiziertes Aktienrecht, in: Dokumentatio nsarchiv des ?sterreichischen Widerstands 6, 1995, 11-13.
    [19] Hengstschl?ger, Johannes: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, in: V er?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 54, 1995, 181.
    [20] Fabry, Beatrice& Augsten, Ursula: Unternehmen der ?ffentlichen Hand, Baden-Baden: Nomos, 2011, 38-43.
    [21] Zei?,Friedrich:Die ?ffentliche Unternehmung – eine neue Betriebsform der gemeindlichen Versorgungswirtschaft?,Vortrag vor dem Energiewirtschaftlichen Institut der Universit?t zu K?ln,K?ln: Energiewirtschaftliches Institut der Universit?t K?ln,1951,43-46.
    [22] Schaper, Michael: Die Idee einer Rechtsform ??ffentlicher Betrieb “- Eine Untersuchung aus betriebswirtschaftlicherSicht, München: Florenz, 1982, 43-46.
    [23]葛云松:《股权、公司财产权性质问题研究》,梁彗星主编《民商法论丛》(第11卷),法律出版社,1999年,第58-63页。
    [24]李曙光:《论<企业国有资产法>中的“五人”定位》,《政治与法律》2009年第4期。

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