德国法上的行政裁量与不确定性法律概念
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【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学;国际法学
    【出处】《国外社会科学前沿》2019年第11期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】德国法上将行政裁量与不确定性法律概念区分开来,对二者适用不同的司法审查规则。行政裁量由法律规定本身创设,实践中可通过能为规定、当为规定与应为规定等三种模式予以认定。与存在于法律效果层面的行政裁量不同,不确定性法律概念常见于构成要件层面,在解释和适用上具有唯一正解。判断余地属于不确定性法律概念的例外情形。行政裁量原则上不接受司法审查,仅在裁量瑕疵的违法情形下才予以审查。与此相反,不确定性法律概念原则上应接受全面司法审查,在判断余地情形下则仅接受有限度的审查。行政裁量与不确定性法律概念及其司法审查规则上的区分,对于我国统一行政裁量认定标准与构建行政裁量的司法审查规则均具有重要的借鉴意义。
    【中文关键字】行政裁量;不确定性;法律概念;裁量瑕疵;判断余地
    【全文】

      行政裁量的法律控制问题被称为“行政法中的哥德巴赫猜想”亦不为过,这主要是因为,行政机关在裁量空间内享有一定程度的自由,决定是否以及如何采取某种举措,这给立法者带来了困惑,即法律究竟应当在多大程度上对行政裁量进行规范,其界限应当如何确定。与不具有裁量空间的羁束行政相比,对裁量行政的司法审查显然更加复杂。对于行政机关行使裁量权,法院究竟应当如何进行司法审查,始终存有争议。就我国司法实践而言,行政裁量最初被认为属于行政行为的“合理性”问题,因而不予审查。但2014年新修正的《行政诉讼法》中将行政行为“明显不当”也纳入审查范畴,这被视为“立法者鼓励法院对行政裁量的合理性进行适度审查”。[1]但是,“适度审查”如何界定并不清楚。司法实践中,对行政裁量尚未形成统一的审查规则。
     
      对此,德国法上关于行政裁量与不确定性法律概念的区分可为我国提供相关借鉴。在德国法上,行政裁量主要被限于法律效果层面,原则上不予审查,例外情形下可进行有限度审查,比如裁量瑕疵。与此相反,存在于构成要件层面的不确定性法律概念原则上应当予以审查,例外情形下则不予审查,如判断余地。
     
      一、行政裁量的概念与创设
     
      以行政机关是否享有裁量空间为标准,行政活动可以区分为羁束行政与裁量行政。至于实践中如何对二者加以区分,在立法技术上主要通过对具体法律规定的解释来实现。
     
      (一)羁束行政与裁量行政
     
      德国法上将“行政权”又称为“执行权”,意即行政活动就是对法律的执行。比如,《基本法》(Grundgesetz-GG)第3条第2款规定,国家权力通过立法活动、执行权与司法审查予以实现。当行政机关在执行法律规定时,是否有权在可能的作为或不作为方案中自由选择时,便视为其拥有裁量空间。[2]以是否赋予行政机关裁量空间为标准,法律规定可以区分两种情形。
     
      一种情形是法律并未给行政机关预留裁量空间,只要法律条件满足,那么行政机关就必须作出相应的决定,此即“羁束行政”。比如,《德国公务员法律地位法》(Beamtenstatusgesetz – BeamtStG)第12条第1款第1项规定,当公务员职位是通过强迫、恶意欺诈或贿赂的形式获得时,主管部门应当撤回相应的任免决定。
     
      另一种情形是法律赋予行政机关一定的裁量空间,当法律要件T被满足时,行政机关可以决定是否做出某一行为,促成法律效果R的实现,或在多个法律效果R1、R2…… Rx中选择其一,此即“裁量行政”。只有在裁量行政中,行政机关才享有行政裁量权。比如,《德国公务员法律地位法》第23条第2款和第3款规定,在符合法定情形下,公务员可以被免职。这意味着,行政机关对于是否作出免职决定享有裁量空间。
     
      (二)行政裁量的创设
     
      既然存在羁束行政与裁量行政的区分,那么在何种情形下,行政活动属于后者,从而使得行政机关具有裁量空间便值得思考。德国法上,这一问题的判断标准十分清晰,即全部交由立法者来决定。这意味着,行政裁量的创设以法律授权为前提。判断某一法律规定是否为行政机关创设了裁量空间,应从具体条文的法律解释中得出。通常来讲,在立法技术层面上可将法律规定区分为三种类型予以判断,即能为规定、当为规定与应为规定。
     
      1.能为规定(Kann-Vorschriften)
     
      能为规定,是指法律规定行政机关能够采取或不采取某种举措。在这类规定中,行政机关通常被赋予裁量权。对此,又可分为三种情形。
     
      第一,某些条文非常明确地规定了行政机关的裁量空间。比如,德国《社会法典》(Sozialgesetzbuch-SGB)第12编第17条第2款第1句规定,只要裁量权未被其他法律规定排除,给付的方式与类别便可通过行政裁量予以决定。
     
      第二,虽然具体条文中未明确规定行政机关享有裁量权,但通过法条的整体关联性足以推断出这一点。比如,《道路安全管理法》(Stra·enverkehrsordnung-StVO)第48条规定,违反交通规则者,有义务基于警察机关的传唤去参加交通课程。此处虽未明确提及警察机关的裁量权,但规定了“基于警察机关的传唤”。联邦行政法院认为,每个违反交通规则的人都去参加交通课程既无必要,也不现实。因此,在是否传唤相关人参加交通课程这一点上,警察机关享有“决定裁量权”。[3]
     
      第三,通过法律规定中的用语及表述方式推导出裁量空间的存在。能为规定中经常使用“能够”(kann)、“可以”(darf)、“有权”(ist befugt)等表述,这些语词往往意味着法律赋予了行政机关一定的裁量权限。
     
      2.当为规定(Muss-Vorschriften)
     
      当为规定,是指法律规定行政机关必须采取或不采取某种举措。这类规定通常标志着羁束行政的存在,即法律并未给行政机关留有裁量空间。当特定法律要件被满足时,行政机关必须严格依照法律规定采取相应举措。当为规定中的常见表述为“必须”(muss)、“需要”(ist zu)、“禁止”(darf nicht)等等。当为规定与能为规定的不同,在《餐饮旅馆业法》(Gastst·ttengesetz-GastG)15条中表现得尤为明显。该条第2款为典型的当为规定,即当特定情形发生时,相关许可必须被撤销。第3款则属于能为规定,即当特定情形发生时,相关许可可以被撤销。
     
      3.应为规定(Soll-Vorschriften)
     
      介于能为规定与当为规定之间的是应为规定,即法律规定行政机关应当采取或不采取某种举措。虽然应为规定也赋予行政机关裁量空间,但是却具有特殊性。当法律要件满足时,一般情况下行政机关采取的举措应当符合法律规定的目的,即按照既定法律效果行事,不具有裁量空间。但是在例外情形下,行政机关仍有裁量之可能。比如,《德国义务兵役法》(Wehrpflichtgesetz-WPflG)第12条第4款规定,当负有兵役义务者证明自己基于个人原因确实存在困难时,行政机关应当延缓其兵役义务的履行。如果存在特殊情形,行政机关亦可行使裁量权,决定不予延缓。对于应为规定赋予的裁量空间,联邦行政法院创设了一个新的名词——预定裁量。这一概念具体是指,法律不仅授予行政机关裁量可能性,而且从中可以推导出,这一裁量权应当怎样行使,即正常状况下的结果已被法律条文预先规定。[4]
     
      二、不确定性法律概念与判断余地
     
      德国法上的不确定性法律概念主要适用于构成要件层面,这便使其与效果层面的行政裁量区分开来。从法解释学角度来看,不确定性法律概念通常具有唯一正解。然而,在某些例外情形下,行政机关对不确定性法律概念的解释有多种选择,且每一种都是正确的,此即判断余地。
     
      (一)区别于行政裁量的不确定性法律概念
     
      早期德国公法学者普遍认为在构成要件与法律效果中均存在裁量。直至20世纪60年代后,构成要件中的裁量被逐渐否定。其中的主要原因是,对构成要件的解释与适用具有唯一性,行政机关对此并不享有裁量空间。例如内涵十分确定的概念,包括有关时间、地点的用语,如“截止时间为24时”、“2017年10月1日”、“不动产所在地”等。也有些用语可作多重理解或是具有不同程度的模糊性,如重大事项、公共利益等,此即学理意义上的“不确定性法律概念”。[5]但对于此类不确定性法律概念,通常也认为应当仅存在唯一正解。由此,不确定性法律概念逐渐从行政裁量中分离出来。
     
      不确定性法律概念与行政裁量的分离也符合为二战后德国法学界的主流学说。他们认为,对于构成要件而言,无论是确定事实、解释法律,还是将事实代入法律的涵摄过程,都属于人的认知,正确答案只有一个,行政机关的任务就是把这个唯一的正确答案找出来,使自己的主观认识符合实际。法律效果的确定则取决于行政机关的意志。是否采取举措,采取何种举措,这并非一种认知,而是选择。[6]行政机关并非要找到一个唯一正解,而是需要在多种可能性中进行选择。可以看出,与具有多种选择的行政裁量相比,不确定性法律概念的解释与适用仅具有唯一正解。
     
      (二)不确定性法律概念中的判断余地
     
      1.判断余地理论
     
      实践中通常会发现这样一种情形:对于不确定性法律概念的理解也可以有多种选择,而非仅存在唯一正解。为回应这一问题,学者在司法实践中作出了大量探索,其中最具影响力的当属判断余地理论。目前,大致存在三种理论支持判断余地的存在。尽管论证角度与具体表述各异,但这三种理论的结论大致相同:立法者通过不确定性法律概念的运用,赋予行政机关一定的自由决定空间,即所谓的“判断余地”。在这一空间内,司法审查应当受到限制。
     
      第一,奥托·巴霍夫(Otto Bachof)于1955年提出“判断余地理论”(Lehre vom Beurteilungsspielraum)。[7]依该说之主张,不确定性法律概念之运用有时也会赋予行政机关一定的判断余地。法院对行政机关在判断余地范围内所作决定的内容应予以充分尊重,其仅能就行政决定的作出是否逾越判断余地范围进行审查。
     
      第二,卡尔·赫尔曼·乌勒(Carl Hermann Ule)同样于1955年提出了“接受可能性理论”(Vertretbarkeitslehre)。[8]他指出,在边缘情形下,如果存在多种决定均可以被接受,那么行政机关无论作出何种选择都具有合法性,法院对此不可进行审查。
     
      第三,汉斯·尤利斯·沃尔夫(Hans Julius Wolff)于1968年进一步提出“估测特权理论”(Einsch·tzungspr·rogative)。[9]当不确定性法律概念在个案中之具体化需行政机关作出“估测”,且其在很大程度上需考虑未来情况,无法由法院完成时,法院不应对其进行审查。此种“估测”乃仅属于行政机关的特权。
     
      当然,判断余地理论并非全无争议。反对者主要从两个方面提出质疑:一种观点认为,既然不确定性法律概念也可能有多种解读,那么根本没有必要将其与裁量进行区分。[10]另一观点则主要基于德国《基本法》第19条第4款之考虑,认为对侵害个人权利的行政决定应进行全面司法审查,对判断余地仅进行有限度司法审查有违宪之虞。从这一点来看,判断余地理论的提出模糊了行政与司法之间的功能界限。[11]然而就目前通说而言,判断余地作为不确定性法律概念之例外情形而存在,仍得到较为广泛的认可。
     
      2.判断余地的认定标准
     
      关于如何认定判断余地是否存在,通说认为应当以规范授权理论为依据。该理论的核心主张为:是否存在判断余地只能从具体法律条文中直接推衍出来。[12]它使得判断余地的认定不再需要从法学理论、规范逻辑与实际情况等多个层面进行综合而复杂的考虑,而是直接交由立法者决定。
     
      然而,规范授权理论在实际适用中也遭遇到两个困境。[13]其一,很少有法律条文直接规定判断余地是否存在。事实上这也是不必要的。判断余地通常可以通过法律解释而得出,但这也使得对判断余地的认定又回到了原点。其二,判断余地可能会面临合宪性困境。《基本法》第19条第4款保障了对个人基本权的司法救济途径及其有效性,判断余地的有限审查规则却在一定程度上削弱了对个人基本权之保护程度。此处颇有“踢皮球”之感,即决定具体基本权是否存在以及确定其内涵并不由《基本法》直接规定,而是由立法者完成此项任务。当立法者未置可否时,又由法官直接从《基本法》中推导而出。归根结底,认定判断余地是否具有宪法正当性在很大程度上依赖司法实践中法院的判断。比如,“司法考试案”中,[14]联邦宪法法院便旗帜鲜明地指出,职业资格考试属于对《基本法》第12条第1款规定中职业选择自由的干预,因此考试评分“只有在具有法律依据并且符合比例原则的情形下才能被容许”,甚至“等级制评分也应受到《基本法》第12条第1款与第3条第1款的检视”。据此,联邦宪法法院认为,判断余地的有限司法审查规则之适用也应受到限制。这实质上是对判断余地范围的一种限缩。
     
      三、行政裁量的司法审查:裁量瑕疵
     
      与依法行政原则突显行政活动的羁束性相比,行政裁量更多地突显行政活动的自由性面向,但这并不意味着行政机关可藉此处于完全自由乃至恣意的状态。裁量权的行使仍需遵守一定的界限。德国《联邦行政程序法》(Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG)第40条明确规定了这一界限,即行政裁量权的行使必须符合法律规定的授权目的,并遵守法律规定。与此配套的法律救济规定是德国《行政法院法》(VerwaltungsgerichtsordnungVwGO)第114条。据此,法院只能审查裁量权的行使是否违法以及是否符合法律规定的授权目的。简言之,原则上法院无权审查行政机关裁量权的行使,在涉及裁量权行使违法的例外情形下,法院才有权进行审查。违法的行政裁量所导致的法律后果被称为“裁量瑕疵”。具体而言,裁量瑕疵主要包含以下四种情形:
     
      (一)裁量怠惰
     
      裁量怠惰是指行政机关由于自身疏忽,或是错误地认为未被法律规定赋予裁量空间,从而未行使被赋予的裁量权。比如,在“停薪留职案”中,[15]黑森州某公职人员认为州司法部对自己的停薪留职申请未充分行使裁量权。但联邦最高行政法院认为,黑森州司法部已经通过遵循先例的方式行使了裁量权,不涉及裁量怠惰之情形:
     
      原告期待的是一个考虑众多影响因素的“真正的行政裁量”。但是这并不妨碍行政机关对类似的情形以同样的视角,通过发布政策或是特定的行政惯例来行使裁量权。这样做虽然不能完全排除例外情形的发生,但至少能将其限定在极其个别的情况下。
     
      相似的诉求在地方行政法院的另一判决中却取得相反的结果。住在教堂附近的某居民起诉,警察对于清晨扰民的钟声不予纠正是违法的。此案中,警察机关正是由于误以为相关法律未赋予自己干预教堂行为的权限,才选择不作为。因此,法院认定警察机关存在裁量怠惰的情形。
     
      (二)裁量逾越
     
      裁量逾越,是指行政机关对裁量权的行使明显超越了法律规定的范围。比如,法律规定对违反交通规则的某一行为课以20~50欧元的罚款,但行政机关却对违法相对人课以60欧元的罚款。此处所涉及的法律原则主要包含比例性原则与平等原则。当行政机关为追求某种公共利益作出裁量决定,而对相对人的法律地位造成不成比例的影响时,则属于裁量逾越的情形。同样地,裁量也不能违背平等原则。最典型的例子是,裁量决定在没有特殊理由的情形下不得偏离行政先例。也就是说,在相似情形下,如果针对不同相对人作出的决定相差过大,则违反了平等原则。
     
      (三)裁量误用
     
      司法实践中最常见的一种裁量瑕疵是“裁量误用”。具体而言,又可分为目的偏离、权衡失误与裁量滥用等三种情形。
     
      1.目的偏离
     
      当行政机关作出的裁量决定未能或未充分符合法律授权的根本目的时,便被称为目的偏离。在“交通课堂案”中,联邦行政法院认为,虽然《道路安全管理法》第48条赋予警察机关传唤违法相对人参与交通课程的裁量权,但该条款的目的在于补足相对人缺乏的交通知识,并唤醒其责任意识。对于具有长期驾龄且仅轻微违法两次的司机,其并不缺乏相关知识与责任意识,因此传唤其参加交通课程并不能达到《道路安全管理法》第48条的目的。[16]
     
      与法律授权目的及个案事实相关的各种因素,如果行政机关没有对此进行全面考虑,被称为权衡失误。比如,在“停薪留职案”中,[17]作为原告的公职人员质疑黑森州司法部在作出拒绝自己停薪留职申请的决定时,未充分考虑自己的优异表现与个人处境。对此,联邦行政法院则认为,黑森州司法部已经充分说明其由于人员紧张的情况,无法接受法定带薪休假与病假之外的额外申请,否则对法院的正常工作及其所维护的公共利益都会造成影响。原告的个人成绩与求学目标都不足以使司法部作出与行政先例不一致的例外决定。
     
      裁量滥用也属常见的情形,即行政机关作出的裁量决定明显不恰当。比如,在“交通课堂案”中,[18]警察机关若只是因为交通课堂还有空闲名额,即传唤违反交通规则的司机去参加课程,则属于裁量滥用。
     
      (四)违反基本权与一般原则
     
      基本权规范中,最为重要的是《基本法》第3条规定的平等权。依该条款之规定,法律面前人人平等,要求对相同事件应予相同之处理。“停薪留职案”中,黑森州司法部行使裁量权时,对先例的遵循所体现出的“行政自我拘束”原则便是平等权的具体体现。除此之外,行政裁量还不得违背比例原则。行政机关采取相关举措以达成特定目的时,该举措应当适合该目的的达成(适当),且其附带的损害在同样可达成目的各举措中应为最小(必要),该举措达成目的之利益应大于其附带的损害(合比例)。
     
      四、不确定性法律概念的司法审查
     
      (一)原则:全面审查
     
      法院之所以只在裁量瑕疵的例外情形下,才对裁量权行使进行审查,是基于对行政机关的“尊让”。对于具有唯一正解的不确定性法律概念,法院则无需“尊让”,而是需要严格审查行政机关是否准确地找到了唯一正解。正如联邦宪法法院曾指出的那样:“不确定性法律概念的具体化原则上属于司法审查范畴,即法院可以对行政机关的法律适用行为进行全面性事后审查。针对行政裁量的有限度审查规则不适用于不确定性法律概念的解释与应用。”[19]然而当不确定性法律概念具有判断余地时,法院又需尊重行政机关的自主决策权,而只能进行有限度的审查。毫无疑问,司法审查密度越大,对个人的权利保护程度就越高。因此,判断余地只能作为不确定性法律概念的例外情形而存在。可见,与行政裁量的司法审查规则恰好相反,不确定性法律概念原则上应接受司法审查,例外情形下可不予审查。问题在于,是否在任何情形下法院都不能对判断余地进行审查?如果不是,判断余地的司法审查密度又应如何判断?
     
      (二)例外:判断余地的有限审查
     
      判断余地与行政裁量具有相似构造,即均赋予行政机关在多个正确答案中进行选择的自由空间。因而,行政裁量的审查规则通常也适用于判断余地。当仿照裁量瑕疵提出的“判断瑕疵”出现时,法院才能对判断余地进行审查。所谓“判断瑕疵”,主要包含下列情形:首先是判断怠惰,即行政机关误认为自己不享有判断余地,因此未充分行使判断权。其次是判断逾越,即行政机关所采取的举措超越了法律规定的判断余地范围。再者是判断滥用,即行政机关没有考虑关键性因素,或没有作出恰当的决定,从而使得其所采取的举措不符合法律规定的目的。最后,判断余地的使用不得违背《基本法》的相关规定与一般法律原则。
     
      行政裁量的司法审查规则也适用于判断余地,这为判断余地的审查提供了抽象标准。在实践中,判断余地经常被适用于考试决定、公务员人事考评、预估与风险决定等领域。不同领域中,对“判断瑕疵”的界定各不相同,即司法审查范围只能在具体情形中予以分析。
     
      1.考试决定
     
      中学阶段的考试(高中结业考试)、大学阶段的考试(本科、硕士结业考试)以及学校范围外的考试(如国家司法考试)等等,都属于考试决定范畴。对于作为不确定性法律概念的考试标准,如及格、良好、优秀等等,考官享有判断余地。这是因为,考试决定涉及到专业性以及与教育相关的判断,且通常并非根据考生的单独表现而作出,而是要结合其他考生的表现进行综合判断。[20]基于此,对于考官作出的决定,法院只能就如下事项进行有限度的审查:
     
      其一,考试过程中是否存在违反程序性规定的情形?比如考试时间和地点未按照要求及时、准确地公开。需要注意的是,考试过程中的常见噪音,如笔在纸上书写的声音、电扇的噪声、窗外的交通噪音等等不属于违反程序性规定的情形。
     
      其二,考官是否基于错误事实作出决定?比如考题或参考答案中存在错误,或是考官对考生答案产生了误解。
     
      其三,考官是否作出了恰当的考量?比如考官是否对考生的表现采取过于严格的标准。
     
      其四,考官在作出决定时是遵循了被一般承认的原则,还是恣意作出的决定?需要注意的是,所谓一般原则或是标准并非在任何情形下都存在。在“司法考试案”中,联邦行政法院便指出:国家司法考试尚未形成一套可供操作的抽象性标准,即使存在这样的标准,个案中的评分过程也会受到诸多具体因素的影响。[21]
     
      2.公务员人事考评
     
      人事考评包括对公务员的任职资格、能力与绩效等进行评估。德国《基本法》第33条规定,所有德国人根据其资格、能力和专业水平享有同等地担任公职的机会。但具体到公务员个人考评时,行政机关作出的决定与考试决定相似。虽然考评决定通常不涉及到学术方面的专业评价,但考官的主观判断也难免会受到种种因素的影响,法院不便对其进行全面审查。因此,行政机关在对公务员个人的人事考评过程中享有判断余地。
     
      3.预估与风险决定
     
      此类情形通常存在于经济、环境等领域,适用于带有极大不确定性与不可测知性的事项。二者的相似之处在于,行政机关只能基于推测而非确定事实作出判断。所谓预估,是指基于现有或已知的事实,按照公认的经验法则,推论出未来发生某种事实的可能性。比如,建设主管机关认为某建筑物可能会倾斜或倒塌,并因此危害到公共安全,即可通知所有人或占有人停止使用,并责令其限期拆除。风险决定,则是指在资讯十分欠缺的状况下,仅仅依据“风险怀疑”(Gefahrenverdacht)而采取相应的防御措施。典型的例子如环境影响评估制度,对可能会对环境造成不良影响的开发行为进行环境评估。[22]
     
      预估与风险决定的区分同样十分明显,主要在于二者的依据不同。由此,司法审查的密度也有所差异。预估行为依据的是公认的经验法则。由于人类预知能力有限,且所依据的经验法则也不一定十分详细,预估存在偏差在所难免。法律规定通常会留出所谓的“预估余地”,在此范围内行政机关享有“预估特权”。法院仅能对预估的依据是否正确与全面、预估方法是否正确、预估结论是否可信并具有一贯性等问题进行审查。与此相反,在需要作出风险决定的领域,如核能、环境保护、药物开发与管理等,相关资讯本就缺乏,公认的经验法则更是不存在,风险决定通常只能在猜测风险可能存在的情形下存在,即“风险怀疑”。在存有“风险怀疑”时,行政机关对自己作出的风险决定通常享有判断余地,法院仅对风险决定的作出标准是否可信进行审查。
     
      五、启示
     
      (一)统一行政裁量认定标准
     
      我国现行法律并未对行政裁量的定义与构造进行明确规定。司法实践中,法院对行政裁量的判断标准不一。
     
      借鉴德国法上的经验,将行政裁量的认定标准完全交于立法者之手,对于法院而言应当是最为便捷且有效的方法。这意味着,法院只需且只能通过现有法律规定或对法律规定进行解释而判断行政裁量是否存在。在这一过程中,能为规定的结构形式、不确定性法律概念与行政裁量的区别等等都可作为法律解释的工具或参考因素。比如,在指导性规则与可选择的法律范围中,相关法律规定通常都使用了能为规定的结构形式,即包含“能够”、“可以”、“有权”或“尽量”等表述。法院只要能够确定某一法律条文属于能为规定的结构形式,通常可从中推导出行政裁量的存在。
     
      需要注意的是不确定性法律概念与行政裁量的区分问题。区分之关键不在于形式而是实质意涵。在形式上将行政裁量区分为要件裁量与效果裁量,并将前者作为不确定性法律概念独立出来,这不是最重要的部分,更为关键的是在实质层面上区分二者的标准与功能。不确定性法律概念与行政裁量本质上的不同在于,前者被认为具有唯一正解,而后者则存在着多种选择可能性。基于此,不确定性法律概念原则上应当被全面审查,而行政裁量则只在例外情形下被审查。比如,在“陈国泰诉厦门市思明区工商行政管理局行政处罚案”中,法院认为,“引入误解或虚假”属于不确定性法律概念中的经验性概念,应以社会大众的一般认识能力作为评判依据,行政机关的判断并不能约束法院。[23]该案中所隐含的区分不确定性法律概念与行政裁量的思路应得以普遍适用与推广。
     
      (二)构建行政裁量审查规则
     
      我国行政裁量的审查模式包括是否审查以及如何审查两个问题。关于是否审查,我国长期以来存在着两条线索。一条线索建立在确定行政诉讼审查范围的“合法性—合理性”标准之上。其主要逻辑为:法院仅受理涉及行政行为合法性问题的案件,行政裁量属于合理性范畴,因此法院对行政裁量不予审查。另一条线索则以具体法律规定为基础,认为并非所有行政裁量问题均被排除于审查范围之外。比如,现行《行政诉讼法》第70条中规定的“滥用职权”与“明显不当”情形,都与行政裁量相关,法院有权予以撤销或部分撤销相关行政决定。目前,我国学界采取了第二条线索中的思路,即普遍认为:法院对行政裁量具有一定的审查权力,但这种审查又必须保持一定的节制。[24]
     
      上述共识又涉及到另一个问题,即法院究竟如何对行政裁量进行司法审查。目前,不仅统一的行政裁量认定标准尚未形成,成熟的审查规则也尚未建立起来。在实践中,各法院通过不同方式对行政裁量予以审查。比如,以是否符合一般社会观念作为审查标准。在“陆煜章案”中,法院明确指出,司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准,即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。[25]再如,以正当程序作为审查标准。在“张成银案”中,法院指出,根据正当程序的要求,行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时,应当专门听取利害关系人的意见。[26]此外,还有基于平等原则、比例原则对行政裁量进行审查的情形等等。
     
      法院在行政裁量审查方式上的“八仙过海,各显神通”并不是一件好事,它意味着我国尚未构建起成熟的审查模式。其问题在于:法院因缺乏依据而难以把控对行政的“尊让”程度,要么审查过度,干预了行政自主权,要么审查不足,助长行政机关的恣意性。因此,借鉴德国经验,在我国尝试建立起“无瑕疵裁量请求权”统领下的行政裁量类型化审查模式就显得尤为必要。“无瑕疵裁量权”强调行政诉讼中对个人权利的保护,即公民有权请求行政机关进行适当裁量,作出无瑕疵的裁量决定。此处的“无瑕疵”并不是指合理性层面,而是指违法性瑕疵。相应地,法院对于行政裁量的审查范围也限于裁量瑕疵。对于裁量怠惰、裁量逾越与裁量误用等不同类型的裁量瑕疵之审查,法院又可发展出一系列更加具体的审查标准作为依据。
     
      在发展裁量瑕疵类型化的司法审查模式时,还应注意区分裁量瑕疵与判断余地。在德国法上,行政裁量原则上不受审查,仅在裁量瑕疵情形下接受审查。不确定性法律概念原则上应接受审查,但在判断余地情形下则不予审查。我国司法实践通常将判断余地与行政裁量混为一谈。比如,在“孙振国案”中,关于司法考试试卷答案雷同可否视为违纪的问题,法院认为司法部可对此行使裁量权自行认定,对其结果法院予以尊重。[27]实际上,考试决定属于典型的不确定性法律概念中的判断余地问题。虽然判断余地适用与行政裁量相似的审查规则,但仍有其独特之处,不能与行政裁量混同。

    【作者简介】
    何源,上海社会科学院法学研究所助理研究员。
    【注释】
    [1]何海波:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社,2016年,第100页。
    [2] [美]斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义》,杨富斌译,商务印书馆,2009年,第2页。
    [3] BVerwGE 36, 119.
    [4] BVerfGE 72, 1(6).
    [5] Detterbeck, Steffen: Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 13. Aufl., München: C. H. Beck, 2015, 105.
    [6]王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社,2016年,第41页。
    [7] Bachof, Otto: Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1995, S.97.
    [8] Hermann-Ule, Carl: Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht, in: Ged·chtnisschrift für W. Jellinek, 1995, 309.
    [9] Julius-Wolff, Hans, Verwaltungsrecht I, 13. Aufl., 2017, 341.
    [10] Meyer, Hans& Borgs-Maciejewski, Hermann, in: VwVfG, §40, Rn.17ff.
    [11] Ibler, Martin: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art.19 IV (2002), Rn.275 ff.
    [12] Maurer, Hartmut & Waldhoff, Christian: Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., München: C. H. Beck, 2017, 158.
    [13] Maurer, Hartmut & Waldhoff, Christian: Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl., München: C. H. Beck, 2017, 159-160.
    [14] BVerfGE 84, 34.
    [15] BVerwGE 31, 212.
    [16] BVerwGE 36, 119.
    [17] BVerwGE 31, 212.
    [18] BVerwGE 36, 119.
    [19] BVerfGE 84, 34.
    [20]陈敏:《行政法总论》,台湾新学林出版有限公司,2016年,第205页。
    [21] BVerfGE 84, 34.
    [22]陈敏:《行政法总论》,台湾新学林出版有限公司,2016年,第206~207页。
    [23]陈国泰不服厦门市思明区工商行政管理局工商行政处罚案,福建省厦门市中级人民法院(2008)厦行终字第108号判决书。
    [24]何海波:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社,2016年,第98页。
    [25]陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案,上海市第一中级人民法院(2003)沪一中行终字第194号判决书。
    [26]张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案,载《最高人民法院公报》,2005(3),第43页。
    [27]孙振国不服司法部确认司法考试成绩无效决定案,北京市高级人民法院(2006)高行终字第138号判决书。

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