刑罚威慑的理论重构与实证检验
2020/7/7 16:45:09  点击率[18]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《国家检察官学院学报》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】“刑罚具有有效的威慑效力”这一论断被广泛认可,但是与此形成反差的是,关于刑罚威慑的研究并没有充分展开。既有的研究常常聚焦于理性人假说的循环论证,并将刑罚威慑等同于利用刑罚严厉性进行威慑,忽视对刑罚威慑实际效果的实证检验。在理论构造上,刑罚威慑由于依托于潜在犯罪人对刑罚的主观感知因而具有复杂的因果路径,其可以通过严厉性、确定性以及及时性三个维度对犯罪发挥遏制作用。运用“动态因果模型”对我国36年来犯罪与刑罚的互动关系所展开的实证研究显示,刑罚的各个维度对严重的暴力犯罪均没有威慑效力。对一些非暴力的财产犯罪,刑罚确定性则具有稳定而显著的威慑效力。在刑罚严厉性的维度中,仅有提高收监率可以低程度地增加威慑效力,而提高重刑率不但不能起到遏制效果,反而会对许多类型的犯罪起到促进作用。
    【中文关键字】刑罚威慑;刑事政策;刑罚主观感知;犯罪率;严而不厉
    【全文】

      一、问题的提出
     
      所谓刑罚威慑,是指刑罚使潜在犯罪人产生恐惧,从而不去实施特定的犯罪行为。[1]纵观人类的历史,从“禁奸止过,莫若重刑”(《商君书·赏刑》)、“重一奸之罪而止境内之邪,此所以为治也”(《韩非子·六反》)等论断的提出,到轻罪重罚、株连无辜、法外用刑的广泛适用,[2]利用刑罚威慑犯罪具有悠久的传统。在当代,虽然纯粹运用对罪犯肉体施加酷刑的方式威慑潜在犯罪人的制度已经趋于消亡,但是对刑罚威慑力的迷信与运用仍然贯穿于刑事政策的各个方面。
     
      首先,在刑罚配置上,刑罚所具有的威慑效力是立法者所考虑的最重要因素之一。例如1997年刑法修订之初,立法者认为之所以不能减少死刑,基于的理由就是“考虑到目前社会治安的形势严峻,经济犯罪的情况严重,还不具备减少死刑的条件”[3],而对一些犯罪刑罚的加重所依据的理由也是“有些犯罪行为现在已经发展得很严重,如走私犯罪、毒品犯罪,需要相应加重刑罚”[4]。由此可见,刑罚尤其是重刑所具有的犯罪威慑效力一直被立法者视为控制犯罪、维持社会稳定必要手段。
     
      其次,在司法活动中,我国改革开放以来数次严厉打击刑事犯罪的行动(以下简称“严打”)都是为了达到威慑犯罪分子,扭转社会治安状况目的。例如1983年第一次严打中,相关文件中就明确说明:“近几年的实践充分证明,只有下决心组织几个战役,按照依法‘从重从快,一网打尽’的精神,对犯罪分子毫不留情地予以坚决打击,才能震慑犯罪分子,教育挽救一大批失足青少年,更好地贯彻执行对社会治安进行综合治理的方针,扭转目前的不正常状况。”[5]因此,严厉的刑罚能够有效地威慑潜在犯罪人的刑事政策观念成为“严打”运动的重要援引理由。
     
      最后,在宏观的刑事政策上,现阶段我国实施的是“宽严相济”的刑事政策,而2010年最高法院颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确说明,之所以在审判活动中通过体现依法从“严”的政策要求,也是为了“有效震慑犯罪分子和社会不稳定分子,达到有效遏制犯罪、预防犯罪的目的”。
     
      由此,无论是在刑事立法、司法还是刑事政策制定的过程中,“运用刑罚威慑犯罪”都被作为一个先验性的结论被传播和运用。同时,相当多的刑事政策都将发挥刑罚威慑效力等用于从严从重打击犯罪,从而将承认刑罚威慑与论证重刑主义紧密相连。
     
      但是,与实践中广泛援引刑罚威慑作为理由形成强烈对比的是,我国学界关于刑罚威慑的学术研究却相对薄弱。事实上,这种局面的形成具有深刻的学科根源。在刑罚论内部,刑罚威慑的研究主要是在刑罚一般预防功能的语境下展开的。受费尔巴哈“心理强制说”的影响,刑罚论虽然承认潜在犯罪人在刑罚面前具有自由意志。但是,由于缺乏实证研究的传统,在刑罚论中对刑罚威慑的讨论更多地是集中在对刑罚威慑价值论的思辨,却难以对刑罚威慑究竟是一种“幻想”还是一种“现实”做出令人信服的回答。另一方面,由新派刑法延伸出的犯罪学虽然注重从实证的视角揭示犯罪决策的事实规律,但从龙勃罗梭、菲利为代表学者创立新派刑法之初,犯罪学的一个基本观点就是否认没有原因的自由意志。正如菲利所言“自由意志仅为我们内心存在的幻想,则并非人类心理存在的实际功能。”[6]而刑罚威慑效力的前提恰恰是需要承认行为人在刑罚信息下的理性决策。因此,在犯罪学界,对刑罚威慑效力理论的研究也属于边缘化的境地。
     
      正是在这种理论背景下,本文试图打破既有的刑事法学内部的学科壁垒,整合刑罚论和犯罪学的理论资源和研究方法,对刑罚威慑的基本原理和实际效果展开研究。其中,本文所需要讨论的问题包括,在刑事政策上,通过加重刑罚威慑犯罪究竟是理想还是现实?在宏观上,刑罚资源的投入究竟可能以何种路径影响社会的犯罪状况?不同的刑罚属性之间,何者更可能实现较好的犯罪治理功能?在这些问题的指引下,本文将基于我国的刑事政策和犯罪率数据,以我国历史上刑罚与犯罪之间的二元关系为素材,对刑罚威慑的相关理论假说进行实证检验,进而为刑事政策的制定提供借鉴。
     
      二、刑罚威慑既有研究之缺陷
     
      在刑事法学内部,既有研究对刑罚威慑的探讨分别从刑罚论和犯罪学两个方面展开,受到特定学科立场的不同,两者对刑罚威慑的观点也存在根本性分歧。
     
      刑罚论学者认为人具有自由意志,而刑罚是对基于自由意志所实施的客观违法行为所进行的非难。古典刑法的代表人物费尔巴哈创立了为后人所熟知的“心理强制说”,其基本观点是,法律需要基于人们趋利避害的本能,让每个人知道,在其行为之后必然有一个恶在等待自己,且这种恶要大于源自于未满足的行为动机的恶。[7]刑罚威慑问题的关键,并不在于论证其是否有效,而是在价值论上争论,追求刑罚威慑是否是刑罚的正当目的之一,以及如何保证在立法者抑或是司法者刑罚设立和裁量的过程中限定刑罚威慑的合理边界,从而不违背刑法的人权保障机能和罪刑相适应的基本原则。[8]同时,受到规范法学的研究范式的影响,在刑罚威慑的研究过程中,刑罚论的学者有意或者无意地把其中最为重要的一个元素——潜在犯罪人简化为了抽象的、一般化的个体,从而不可避免地忽视了刑罚威慑在不同个体上体现出的复杂机制和显著差异。
     
      然而,与刑罚论对刑罚威慑的效力持乐观态度不同,犯罪学的基本观点认为,不存在没有原因的自由意志。在犯罪学家看来,犯罪是一种植根于社会病症,而刑罚则是治疗犯罪的药物之一。因此,刑罚的目的并不在于威慑潜在的犯罪人,而是“把刑事司法变成一种自然功能,用以保护社会免受犯罪这种疾病的侵害”。[9]这是因为,一方面,犯罪是犯罪人生理、心理等个体特征、地理因素、社会因素、文化因素共同作用的结果,犯罪的这些原因与犯罪结果之间,存在直接的引起与被引起的关系。在这种因果关系面前,人是无能为力的,他不可能存在是否犯罪的选择自由。[10]即使存在刑罚,也不可能使得拥有特定犯罪原因的潜在犯罪人放弃犯罪。另一方面,刑罚威慑的发挥需要满足非常严苛的条件,行为人在做每一个犯罪决策时,不但需要知道刑罚的存在并产生恐惧,还需要知道如何做去规避危险。[11]在犯罪学家看来,犯罪人在犯罪时常常出于爱和母性、冲动、宗教信仰,抑或仅仅是头脑简单而被操控。因此,要求潜在犯罪人在刑罚面前会权衡自己行为的后果去追求快乐,规避痛苦显然是不现实和过于简单的。[12]
     
      由此可见,受到不同学科立场的影响,上述不同学者对刑罚威慑的论断呈现截然相反的状况。然而,本文认为,在不同立场的背后,既有对刑罚威慑的研究在方法论上又存在一定的相似性,因而也存在着共同的缺陷,从而阻碍了刑罚威慑研究深入进行。具体而言,包括以下三个方面。
     
      第一,聚焦于理性人假说的循环论证。无论是在肯定还是否定刑罚威慑效力的学者的论述中,“理性犯罪人”的假设具有相当重要的地位。“理性犯罪人”假说争论的根源来自于刑罚新派和旧派的一场关于“人的意志是否自由”这哲学命题的争论,在没有充分的实证材料作为支撑的情况下,两派学者都试图通过自己的理论推理说服对方。然而,其存在两个重要的问题:其一,无论是支持和还是反对“理性人假说”的学者所基于的证据都是一部分的潜在的犯罪人。这种论证方式显然是一种从部分到整体的逻辑跨越。“理性犯罪人假说”不普遍成立,并不构成刑罚威慑无效的充足理由。其二,在论证方式上,两方都采用了一种“循环论证”的方式,例如,肯定刑罚威慑有效性的学者认为,人具有趋利避害的本能,因此刑罚能够发挥威慑效力。但是在刑罚面前趋利避害这一前提本身事实上就是在承认刑罚威慑效力的设想下做出的。同样,否定刑罚威慑有效性的学者也是基于犯罪原因的多样性、一些行为人由于生理和心理的缺陷而对刑罚无动于衷进而否定刑罚的威慑效力,这事实上也是一种观点的两种表达方式。之所以会出现这种局面,是因为行为人是否具有自由意志、是否趋利避害以及是否会依据刑罚而影响其犯罪决策并不是一个能够通过逻辑进行推理的问题,其必须要通过实证研究进行论证才能够具有可靠的说服力,而这是纯粹的价值论研究所无法涵盖的。
     
      事实上,在宏观层面,刑罚变动可以遏制犯罪并不需要每一个潜在的犯罪人能够精准感觉刑罚信息,并做出充分理性的决策。一方面,宏观犯罪率是无数个微观的犯罪决策的加总。刑罚能够影响犯罪率并不需要每一个单一的潜在犯罪决策者能够感知刑罚信息并据此作出决策。退一步说,即使社会上大多数潜在犯罪人在犯罪决策中是非理性的,但是刑罚客观属性只要被少部分“趋利避害”的理性行为人所感知并施加影响,那么体现在最终结果上,也同样是随着刑罚威慑导致社会中犯罪率下降。[13]另一方面,理性决策与非理性决策之间并不具有泾渭分明的界限。事实上,在犯罪决策的过程中,潜在犯罪人的绝对理性本身就是不存在的。对此,有心理学家提出了“限制理性”的概念,以此代替经济学家所说的“完全理性”。具体而言,限制理性的模型承认行为人接触和处理刑罚信息的局限性。同时,行为人在犯罪决策时会显著受到自身经验法则的影响,因此其在单独实施每一个新的犯罪行为时,并不会完全重新进行利弊权衡,而是受制于自己的习惯与行事风格的影响。[14]因此,即使当冲动和情绪一定程度影响潜在犯罪人的判断能力,由刑罚塑造的经验法则仍然能够在遏制犯罪中发挥影响。[15]
     
      第二,局限于刑罚严厉性的单一维度。既有文献研究刑罚威慑的另一重要缺陷,是将刑罚威慑等同于利用刑罚的严厉性进行威慑,因此不可避免地限缩了刑罚威慑效力的讨论范围。例如,在刑罚论学者对刑罚威慑的批判中,其指出,刑罚威慑之所以不正当,就是因为其很可能导致刑罚裁量的违背罪刑相适应的原则,从而使刑罚走向过于严苛。[16]而在刑罚并合主义中讨论刑罚威慑效力的应然限度时,学者专门提倡在个案的裁量中用责任主义限制刑罚威慑,而基于的考虑也是,过于强调刑罚威慑而突破报应的边界,很可能就为重刑主义的适用打开方便之门。[17]
     
      一般预防先后经历了从重刑威慑到古典功利再到多元遏制论等多个阶段。在此过程之中,刑罚严厉性在犯罪预防中所起的作用不断被削弱。[18]在刑罚发挥威慑效力的过程中,至少有三个因素可以发挥作用:刑罚的确定性、刑罚的严厉性和刑罚的及时性。事实上,在这三个因素中,刑罚严厉性的威慑效果饱受争议,而其之所以在历史上相当长的一段时间内都成为刑罚威慑的主流,很大程度上是因为历来的刑事政策决策者在无法确保足够的刑罚确定性时,不得不使用刑罚严厉性实施犯罪治理。而现代社会刑事政策的一个重要的转向,就是以刑罚确定性代替刑罚严厉性承担威慑功能,以“法网恢恢疏而不漏”代替“杀一儆百”实现对犯罪治理。在此情况之下,如果仍然简单将刑罚威慑等同于重刑威慑,既使得理论本身的涵盖范围过于狭窄,也无法回应刑事实践的现实需求。
     
      第三,忽视实证检验的立场选择。既有研究刑罚威慑的另一个缺陷,是其仅通过逻辑推演的方式分析刑罚威慑有效还是无效,而缺乏利用严格的实证方法研究刑罚威慑效果背后的复杂机制。如上所述,在关于刑罚威慑正当性的辩论中,刑罚论的学者认为刑罚威慑是一种不可否认现实,而犯罪学者倾向于认为刑罚威慑的效力是刑事政策制定者一厢情愿的“幻想”。这种针对刑罚威慑效力判断的立场选择背后,是不同学派的阵营划分。但是,对于刑罚威慑效力这一复杂的事实学问题,仅仅将其简化为有或者无这一唯结果论的立场选择,并不是一个严谨的研究方法。
     
      正是既有刑罚威慑的研究存在上述问题,值得我们对刑罚威慑这一古老而又极具现实意义的问题以一个全新的视角展开研究。
     
      三、刑罚威慑研究的理论模型
     
      相对于对“刑罚威慑应当是怎么样”的思辨,本文关心的议题是“刑罚威慑事实上是怎么样”的描述,因此,本文力图通过对刑罚威慑的事实素材的观察,整理和归纳出刑罚威慑效力发挥的实然状况。但是,实证研究并不意味着在研究过程中不需要理论的建构。一般认为,实证研究的周期分成五个步骤:(1)观察:收集和组织经验事实,形成假说。(2)归纳:明确叙述假说。(3)推论:推论假说的结果作为可测试的预测。(4)测试:用新的实证材料测试假说。(5)评估:评估测试结果正确与否。[19]因此,在这一部分,本文所需要完成的就是对刑罚威慑“从观察到归纳再到推论”的理论建构过程,以此明晰,哪些是刑事立法和司法实践中长期存在的,具有理论探讨意义的与刑罚威慑效力相关的基本问题,从而为实证检验假说提供理论基础。
     
      (一)观念刑罚与罪刑关系
     
      刑罚威慑的核心是刑事制裁引起潜在犯罪人的恐惧。但问题是,引起潜在犯罪人恐惧的刑罚以何种形态得以存在?其是一种客观的刑罚属性,还是一种主观的刑罚感知?这一问题不仅对于阐明刑罚威慑的作用机制具有重要的意义,同时也是构建刑罚威慑实证研究模型的前提。本文认为,刑罚威慑发挥过程存在两个端点:其一是刑事政策决策者设定的刑罚客观属性。例如,立法者对某一类犯罪的法定刑设立,司法者对一类犯罪行为的刑罚裁量状况。这个语境中的刑罚是客观存在的,并不以潜在犯罪人的主观意志而转移。其二是潜在犯罪人的犯罪决策。微观上,这体现在某一个犯罪人在某一次情境下决定或者放弃实施犯罪行为;宏观上,这是社会中大量犯罪决策的加总而汇集成的犯罪现象,其最常见的表现形式就是犯罪率。而当我们论及刑罚发挥威慑效力,就意味着这两个端点产生因果性的联系——刑罚属性的变动遏制了潜在犯罪人的犯罪决策,抑或改善了社会的犯罪状况。但是值得注意的是,这种因果联系并不会凭空产生,其需要经过一个重要的中间环节,即刑罚的客观属性转化为潜在犯罪人的主观感知,也就是从“实际刑罚”到“观念刑罚”的跨越。这是因为,潜在犯罪人在犯罪决策时,很少会获得完全符合实际情况的刑罚客观状态,相反,其依据的只可能是自己主观感受到的刑罚状态,并以此判断犯罪获得的利益是否会超越其可能承担的刑罚风险。换言之,所谓刑罚威慑,实际上是依靠潜在犯罪人的“观念刑罚”进行威慑。从刑罚威慑是一种依托于“观念刑罚”的犯罪遏制机制出发,可以得出以下三个关于罪刑关系的结论。
     
      第一,刑罚威慑的有效性高度依托于刑罚信息是否被有效地传递给潜在犯罪人。正如学者所言,刑罚发挥威慑的过程可以类比成商业广告的运作机制,与潜在消费者获取商品信息的主要渠道来自于商家的外部宣传相类似,潜在犯罪人影响犯罪决策的信息也主要来自于其媒体、社会观察、个体经历等一些间接渠道。[20]在此过程中,刑事政策决策者目的是向潜在犯罪人宣告:(1)如果行为人实施了犯罪,其被刑事司法机关发现的概率很高;(2)如果其被发现,就有可能被定罪并受到刑罚惩罚;(3)行为人受到刑罚惩罚将超过其犯罪所得的利益。然而,只要是信息传播,就可能存在传播偏差乃至失败。一种可能的情况是,虽然刑罚的客观属性产生了变动,例如立法增加了某一犯罪的法定刑,抑或是司法对某一类犯罪加重量刑,但是由于潜在犯罪人并不是法律人,其接触的信息十分有限,其主观感受到的刑罚并不能真实反映事实的刑罚客观属性。因此,体现在罪刑关系上,就是潜在犯罪人的犯罪决策以及社会的宏观犯罪率并不当然地跟随刑罚客观属性产生变化。
     
      第二,即使刑罚信息能够有效传达,刑罚变动与犯罪决策之间仍然存在着一个时间差。一方面,信息的传递本身需要历经一定的过程,对于常常依靠自身经历间接获得刑罚信息的潜在犯罪人尤为如此。例如,当某一犯罪的法定刑加重时,在很多情况下,只有当潜在犯罪人身边的人受到严厉的法定刑处断时,其才可能意识到刑罚加重这一事实。另一方面,从感知到刑罚变动到做出犯罪决策之间又会存在一定的时间迟滞,这是因为,潜在犯罪人感受到刑罚变动之后,其只可能在下次犯罪选择时才可能受到其更新过的观念刑罚的影响。因此,这就解释了为何刑事政策在犯罪治理过程中很可能无法取得立竿见影效果。
     
      第三,从“观念刑罚”影响犯罪决策引出的另一结论,就是在刑罚发挥威慑效力的过程中,宏观的犯罪状况反过来影响潜在犯罪人的主观感知,进而进一步影响其犯罪决策。具体而言,当社会中犯罪率上升时,实际受到刑罚惩罚的案件数量占所有发生的刑事案件数量的比例下降,潜在犯罪人就会感受到实施犯罪被刑事机关发现的可能性很低,因而更加“大胆”地去实施犯罪;相反,当社会中的犯罪状况改善时,则会使潜在犯罪人意识到犯罪受到惩罚的可能性增强,从而放弃实施犯罪行为。
     
      综上所述,刑罚威慑的实际机制远不是“刑罚遏制犯罪”这样简单。由于加入了潜在犯罪人的对刑罚的主观感知这一中间变量,使得刑罚威慑下的罪刑关系具有较为复杂的因果路径。如图1所示,刑事政策决策者需要先通过信息传播将刑罚客观属性转化为潜在犯罪人的刑罚主观感知,才能对犯罪决策施加影响,这种机理导致了刑罚对犯罪的治理具有一定的迟滞效应,而且其中某一环节存在问题,将会使得刑罚威慑归于无效。同时,宏观的犯罪状况又可能通过影响潜在犯罪人的主观感知的方式而产生“累积效应”——当犯罪率升高并没有伴随刑罚资源的同步投入之时,由于潜在犯罪人感受到了降低的刑事风险而更为放心地实施犯罪,犯罪率将可能进一步上升。
     
      (图略)
     
      图1 刑罚威慑机制中的罪刑关系
     
      (二)刑罚威慑的立体维度
     
      刑罚威慑理论模型中所需要解决的另一个问题是,刑罚客观属性和刑罚主观感知包括哪几个侧面,何者能够对犯罪治理产生最为重要的影响力。这一问题具有重要的刑事政策意义。一方面,虽然潜在犯罪人可能因为对刑罚的恐惧而放弃犯罪,但是,需要探究其究竟是因为害怕自己犯罪被司法机关发现的概率本身,还是因为犯罪所导致的严厉的刑罚后果而放弃犯罪。另一方面,对于刑事政策决策者而言,现代社会中分配给刑事制裁的资源有限。现代社会犯罪治理的一个重要问题,就是如何在社会资源有限的情况下,最为有效的实现犯罪预防的目的。[21]例如,在监狱资源有限的情况下,如果需要达到最优的犯罪治理效果,法官在量刑时是给予所有的罪犯相对较短的自由刑,还是将一部分最严重的罪犯处以较长刑期而给予其他普通罪犯以非监禁刑,何者更有利于发挥刑罚的威慑效力?[22]
     
      从贝卡利亚时代起,学界就几乎无可争议地认为,有三个方面的刑罚属性可能对刑罚威慑效力影响,即:刑罚的确定性、严厉性和及时性。
     
      1.?刑罚的确定性,是指犯罪人因其犯罪行为受到刑罚惩罚的概率。一般而言,国家公权力机关对一个犯罪的处理需要经历以下几个阶段:(1)发现犯罪行为;(2)通过侦查定位和逮捕犯罪嫌疑人;(3)起诉和审判犯罪嫌疑人;(4)对罪犯实施特定的刑罚惩罚。在此过程之中,如果有一个环节产生偏差,刑罚的确定性就会被显著削弱。既有的理论认为,刑罚确定性升高,刑罚的威慑效力就会增强,潜在的犯罪人就会倾向于放弃实施犯罪行为。并且,在很多学者看来,刑罚的确定性几乎是刑罚发挥威慑效力能够依靠的最有效的属性。例如贝卡利亚就提出,“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”[23]菲利也指出,“刑罚针对其他各种痛苦而言,处罚的确定性比处罚的严重性对人的影响更大,这是一条心理学规律”“对每一违法行为的沉默但无情的自然抵制和违法人难以逃脱的痛苦结果构成了一种最有效的镇压。”[24]在实证研究中,学界一般表述社会中刑罚确定性的指标就是,实际受到刑罚惩罚的案件数量占全部应当受刑罚惩罚案件的比例,用公式表示就是:
     
      刑罚确定性参数=实际受到刑罚惩罚的犯罪数量/应该受到刑罚惩罚的犯罪数量
     
      从上述公式中可以发现,刑罚的确定性受到两个方面的制约:一为刑事司法机关对犯罪的治理水平。具体而言,侦查机关可以通过增加人力资源的投入,研发指纹识别,计算机数据库,DNA分析技术等方式提升案件侦破水平,进而提高案件的侦破数量,减少犯罪黑数,以此增加上述公式中的分子。另一方面,宏观的犯罪状况也能够对刑罚确定性施加重要影响,当社会中宏观的犯罪状况变差,应受刑罚惩罚的犯罪数量上升,这也就是上述公式中的分母变大。而在刑罚资源投入不变的情况下,刑罚的确定性也会下降。由于犯罪决策很可能受到刑罚确定性的影响,宏观犯罪状况具有一定的“累积效应”。
     
      2.?刑罚的严厉性,就是指刑罚所施加给犯罪人惩罚的严重程度。刑罚的存在之所以能够遏制犯罪,就是因为其施加给了犯罪人一定的痛苦。由于人类趋利避害的属性,当某一行为所可能招致的痛苦越严重,人们就越倾向于不去实施这一行为。这就是为什么历来政策决策者都认为,在其他因素不变的情况下,增加刑罚的严厉性就能够遏制更多的犯罪。
     
      与刻画刑罚确定性相对单一的维度不同,刑罚的严厉性的描述方式存在多个不同的维度;其一是法定刑,其是指一国法律中规定的针对某一犯罪的量刑区间。例如我国刑法第263条规定,“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”由此,其中“三年以上十年以下,并处罚金”就是抢劫罪中基本犯的法定刑。一般认为,法定刑是社会公众感受刑罚严厉性最直接的途径,因为无需实际的司法活动,潜在的犯罪人就可以通过查阅法条知道犯罪面临的法律后果。其二是宣告刑,其是指法官根据各种量刑情节对已经犯罪的被告人所宣判的刑期。例如,一位行为人因为其实施了抢劫行为,被某一法院判处四年的有期徒刑,而这就是在某一个案件中的宣告刑。宣告刑同样是潜在犯罪人感受刑罚严厉性的重要方面。例如,抢劫罪的潜在犯罪人会比照其认识的其他犯罪人被判处的刑期,作为自己犯罪时的考虑因素。其三是实际执行的刑罚。例如上述被判处四年有期徒刑的罪犯因为在狱中表现良好并且有悔改表现,获得减刑,在服刑三年后即获得释放,那么三年就是其实际被执行的刑罚。[25]由此得出,刑事决策者加重刑罚的严厉性可以存在多种不同的方案。例如,可以通过立法机关修订某一罪名的量刑幅度,加重法定刑;或者可以通过法官的集体决策,对某一类犯罪从严判决,也可以通过限制减刑、假释和缓刑等一些刑罚执行宽缓化措施的运用,加重已决罪犯的实际服刑期限。
     
      3.?刑罚的及时性,是指行为人犯罪与受到刑事惩罚之间的时间间隔。传统的刑罚威慑效力理论认为,在其他属性保持恒定的情况下,行为人犯罪与接受刑事惩罚之间的时间间隔越短,刑罚越及时,刑罚的威慑效力就越大。例如,贝卡利亚论述道,“例如犯罪与刑罚之间的时间隔得越短,在人们心中,犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续”“只有将犯罪和刑罚衔接紧凑,才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。”[26]边沁也认为:“刑罚应该尽可能紧随罪行而发生,因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外,间隔通过提供制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性。”[27]
     
      刑罚威慑理论之所以认为刑罚及时性的增强能够帮助刑罚威慑效力发挥,基于的是对人性的经验分析。因为大多数人只是关注于眼前的痛苦和欢乐,而对于未来的感受却常常持无所谓的态度。因此未来的刑罚距离犯罪决策的时间节点越远,其投射到行为人主观上的恐惧就会越弱。随着时间的推移,人们对犯罪行为的印象和案发时的强烈感受会逐渐淡化,甚至变得模糊不清。以后即使给予犯罪行为以相应的惩罚,但罪与罚的因果必然性观念难以巩固。反之,惩罚与犯罪间隔时间的时间越短,犯罪与刑罚这两个概念在人们头脑中的联系就越紧密、越持久,就越能消除人们的冒险侥幸心理,促使人们慎重地选择自己的行为。[28]
     
      4.刑罚威慑的联动效应。在刑罚威慑效力发挥的实际过程中,刑罚的确定性、严厉性和及时性都可能对潜在犯罪人的决策产生影响。但是,在真正决策时,潜在犯罪人不可能仅仅依据刑罚的一个方面的属性,相反,其需要综合根据自己所感受到刑罚的确定性、严厉性和及时性做出犯罪决策。换言之,在现实中,上述三个属性之间的关系并不是孤立的,而是相互联系、相互作用形成一个有机的整体。
     
      对此,有犯罪理论学家认为,决定刑罚威慑强度的公式可以用以下方式表述:
     
      刑罚威慑效力=犯罪被发现概率×刑罚的严厉程度×β犯罪与惩罚的间隔时间(其中0<β<1)
     
      潜在犯罪人对刑罚惩罚的预期成本由三个方面的乘积构成,其中犯罪被发现的概率对应刑罚的确定性,刑罚严厉程度对应刑罚的严厉性,而在承认刑罚及时性的增加可以增强刑罚的威慑效力的前提下,一个以犯罪与惩罚的间隔时间为指数,以0到1之间的数为底的乘方系数意味着随着时间的延长,预期的刑罚惩罚成本存在一个相应的衰减效应。[29]
     
      应当承认的是,上述公式仅具有理论意义,在这一公式下,潜在犯罪人需要如同经济学家一样及时把握刑罚实施的全局动态并做出精密的计算,但要求犯罪人具有绝对理性并不符合真实社会的实然状况。例如,在很多时候,潜在犯罪人对刑罚威慑的感知并不呈现严格的等比例关系,例如,一项针对监狱中犯罪人的调查结果显示,在刑罚严厉性的感知上,被访者的回答体现了刑罚严厉性的威慑效果具有普遍的边际递减效应。他们认为,五年有期徒刑仅是一年有期徒刑严厉程度的两倍,而二十年有期徒刑仅仅比十年有期徒刑严厉程度严重百分之二十。[30]因此,在现实中,刑罚确定性对潜在犯罪人的影响远大于刑罚的严厉性,当潜在犯罪人知道自己犯罪被发现的概率很低时,此时刑罚再严厉,也几乎不会对其犯罪决策产生影响。[31]
     
      因此,在实证研究中,我们并不需要验证刑罚属性与犯罪决策之间具有上述严格的数量关系。相反,只要实证研究发现,刑罚对犯罪的惩罚越确定、严厉、及时将会导致未来的犯罪率就会越低时,刑罚具有有效威慑效力的命题就能部分得到验证。
     
      四、刑罚威慑的实证检验
     
      基于现有的数据,本文可以检验以下三个关于刑罚威慑的假说。
     
      假设1:刑罚会对犯罪率产生影响,并且由于刑罚主观感知的中间变量的存在,这种影响在时间上具有一定的迟滞性
     
      假设2:当刑罚变得更为确定时,社会中部分犯罪的犯罪率将会下降
     
      假设3:当刑罚变得更为严厉时,社会中部分犯罪的犯罪率将会下降
     
      在统计方法上,本文将选用“动态因果效应”(Dynamic?causal?effects)来分析刑罚与犯罪的关系。该统计模型核心理念就是,在不同时期给予同一个被解释变量不同的处理,以被解释变量对被解释变量滞后项回归的方式,测量解释变量对被解释变量的影响。[32]具体而言,本文的被解释变量是宏观犯罪率,解释变量是刑罚的客观属性,包括刑罚的确定性和严厉性。而动态因果效应估计的就是,通过建立某一时期犯罪率(例如某一年的犯罪)对同一时期刑罚客观属性(例如某一年的刑罚确定性)及其滞后项(例如前一年与前两年的刑罚确定性)的线性回归,探究刑罚客观属性的变动对犯罪率的影响。之所以要运用动态因果效应检验刑罚威慑效力,是因为两个原因:一方面,如同在本文理论部分阐述,由于刑罚主观感知中间变量的存在,刑罚对犯罪的影响具有一定的滞后性。因此,刑罚客观属性的变动不但可以影响当期的犯罪率,更可能对此后一段时间的犯罪状况产生影响,而在动态因果效应中,滞后项的回归系数就能够较好地刻画这种刑罚对犯罪的滞后影响,从而验证上文提出的第一个假设。另一方面,虽然本文关注的是刑罚威慑的问题,即刑罚对犯罪的遏制作用,但是应当承认的是,宏观的犯罪状况也可能反过来影响刑罚的配置状况——刑事政策决策者会根据现有的犯罪状况,对刑罚的确定性和严厉性做出相应的调整。例如,当社会中的犯罪率上升,社会治安变差时,基于对社会需求的回应,刑事政策决策者就增加对严重犯罪的刑罚惩罚力度,增加刑罚的严厉性,抑或增加刑事侦查和司法机关的人员投入,增加刑罚的确定性,即所谓“刑因罪而动”。[33]而动态因果效应模型中滞后项的回归系数就较好地规避犯罪对刑罚的反向因果问题,因为某一时期的犯罪率并不能影响此前刑事政策决策者对刑罚配置,所以滞后项的回归系数刻画的只能是刑罚对犯罪的影响。
     
      (一)变量描述
     
      1.?被解释变量:宏观犯罪率
     
      刑罚威慑实证研究所要检验的就是刑罚变动对宏观犯罪状况的影响。因此,本文的被解释变量就是我国历史上存在的犯罪率。国际通行的对犯罪率的定义是每十万人口中的犯罪案件数或者犯罪人数。如果一定数量的人口中犯罪的数量越多,就意味着社会的犯罪现象越严重。由此引申出的第一个问题是,究竟采用何种统计口径来计算这里的犯罪案件数。在我国,现有可以获得的关于犯罪率的数据包括:公安机关的刑事立案数、检察机关对刑事案件的批准逮捕数、起诉数以及法院对刑事被告人的定罪数。从犯罪学研究的一般标准来看,在计算犯罪率的时候,需要应该尽可能排除侦查活动的外在影响,从而减少“犯罪暗数”的数量。检察机关的批准逮捕行为、起诉行为以及法院的定罪行为除了受制于客观的犯罪现象的影响之外,还可能显著受到警察侦查活动的影响。因此本文遵循国内外犯罪学的研究通例,将公安机关的刑事案件立案数作为依据,以此尽可能接近犯罪的客观状况。
     
      应当承认的是,采用公安机关立案数来刻画宏观犯罪状况仍然是一种近似描述,原因在于,首先,其仍然无法完全规避“犯罪暗数”的问题。例如,很多犯罪发生之后,由于被害人恐惧或者保护自己隐私的需要,其并不愿意向公安机关报告犯罪,或者有些犯罪根本就不存在被害人,在公安机关没有主动发现这些案件的情况下,这部分犯罪的数量就不会统计在公安机关的立案案件数中。其次,公安机关对刑事案件立案的统计也并不一定是客观中立的,其很可能有意或者无意地漏报一些刑事案件。例如,由于犯罪率往往与地方政府主管部门的政绩有关,有些地方的犯罪统计实际上执行“不破不立”的办法。[34]最后,采用官方犯罪数据的数量还显著受到刑事立法对犯罪圈划定的影响。例如我国1979年《刑法》分则条文总数仅仅为192条,而到1997年《刑法》时,分则条文的数量就激增到448条。这就意味着存在很多在1997年《刑法》颁布前不认定为犯罪行为,在1997年《刑法》颁布之后规定为犯罪的情况。由此,不能简单地将犯罪总量等同于社会宏观犯罪现象。总体犯罪率上升的一个可能的解释就是,立法变动导致犯罪圈的显著扩张,然而社会治安并没有变差。
     
      为了解决上述问题,本文在在统计犯罪率的过程中,不但以总的犯罪率作为依据,还分类别以各个种类的犯罪率作为被解释变量。这是因为,对于一些严重的犯罪,例如故意杀人、伤害、强奸,无论刑事立法如何变动,在世界各国,其始终是犯罪行为,在犯罪计数的统计过程中,基本不会受到刑事立法变动的影响。同时相对于盗窃、诈骗等财产类犯罪,这类犯罪的“犯罪暗数”和公安机关的“不破不立”的可能性较小,从而也更为接近社会犯罪的犯罪宏观状况。
     
      综合上述考虑,本文选取了《中国法律年鉴》(以下简称《年鉴》)中公布的每一年的全国公安机关刑事案件统计表中公布的公安机关各类案件的立案数,同时除以《中国统计年鉴》中公布的当年全国总人数,得出当年我国的犯罪率。《年鉴》对公安机关立案案件数的记载从1981年开始,到本文写作之时,最新版的《年鉴》为2017年版,其记载的是2016年的公安立案情况。因此本文共可获得从1981年到2016年共计36年的全国犯罪率数据。
     
      图2刻画了我国36年的所有犯罪率的走势图,从图中可以看出我国总犯罪率一直呈现增长的态势,LOESS回归模型[35]所拟合的曲线也证明了这一现象。从最高和最低两个端点上来看,我国在上世纪80年代中期的总体犯罪率仅为每10万人50起左右,而到2015年,这一数据达到每十万人500起以上,几乎是翻了十倍。但是,仅从总犯罪率中尚不能得出我国宏观犯罪状况变差这一结论,如上所述,总犯罪率受到刑事立法、公安机关破案机制等多重因素的影响。一种可能的情况是,虽然总犯罪率在上升,但是一些严重的犯罪的数量并没有上升。因此,本文再次选取了《年鉴》中公布的六种犯罪类型作为被解释变量,包括四种类型的暴力犯罪:故意杀人、伤害、抢劫和强奸,以及两种类型的非暴力犯罪:盗窃和诈骗。
     
      (图略)
     
      图2 我国总犯罪率的时间趋势图
     
      从图3各种犯罪的时间趋势上,我们明显可以看出不同犯罪类型的时间趋势。对于暴力犯罪而言,我国故意杀人的犯罪率历经上世纪的上升之后,在2000年之后就一直呈现下降的趋势,直到下降到从2010年开始每十万人之中的每年凶杀案数量不到1件。同样,抢劫罪的犯罪率也在2003年达到峰值之后一直呈现下降的趋势。强奸罪的犯罪率更是从上世纪90年代开始就一直在波动中下降。故意伤害案件虽然在2009年之前都呈现上升趋势,但是在2009年之后的连续6年,都呈现逐年递减的态势。由此可见,相对于总体犯罪率的逐年递增,我国暴力类犯罪的犯罪状况在近年来都呈现改善的态势。
     
      另一方面,与暴力类犯罪不同,非暴力财产犯罪的趋势基本与总犯罪率的趋势相同,其中诈骗罪的犯罪率呈现加速增长的态势,而盗窃罪的犯罪率也一直呈现波动式的上升。有趣的是,通过比较盗窃罪的时间趋势和总犯罪率的时间趋势,可以发现,两者在趋势走向上几乎完全一致,都经历了三次跳跃式增长。相关性检验后发现,两者的相关性系数竟然达到0.9906(P值小于0.0001),而通过进一步比较犯罪率数值发现,盗窃罪的犯罪率几乎占了总犯罪率的60%,由此解释了为何总犯罪率会明显随着盗窃罪犯罪率的波动而波动。
     
      (图略)
     
      图3 我国典型犯罪的时间趋势图
     
      2.?解释变量:破案率、重刑率和收监率
     
      本文的解释变量所需要描述的是我国刑罚的客观执行状况,包括刑罚的确定性和严厉性两个维度。在刑罚确定性上,本文选取的是破案率这一数据,即在全部已经立案的刑事案件中,有多少刑事案件最终被侦破。从下图中可以看出,在1997年《刑法》颁布之前,我国公安机关公布的破案率始终在50%以上,其中在上世纪80年代中后期和90年代中期,甚至达到了80%以上。然而在1997年《刑法》颁布后,破案率就显著下降。其中,在2000年之后,我国的破案率基本维持在30%和50%之间。本文认为,这种刑罚确定性下降的原因是多方面的,首先,如上所述,刑事立法变动之后导致犯罪圈扩张,犯罪基数数量上升。其次,公安部对立案不实问题的整改客观上增加了计算破案率时分母的数值。最后,如上所述,近二十年以来,非暴力财产性犯罪的数量上升最为明显,而这些案件恰恰是最难以侦破的,从而导致了反应在整体上,公安机关的破案率下降。
     
      在刑罚的严厉性上,在理论上,法定刑的严厉程度、宣告刑的严厉程度以及刑罚实际执行的严厉程度都可以对刑罚的严厉程度产生影响。本文选取的是宣告刑的严厉程度这一即刻随时间波动、并且受众广泛的刑罚严厉性指标作为描述刑罚严厉程度的依据。本文通过从《年鉴》中公布的当年“全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表”中计算出两个变量作为刻画我国历史上刑罚的严厉程度趋势:一为当年被判处五年以上至死刑的被告人占全部被告人的比例,即所谓的重刑率。重刑率越高,则意味着当年更高比例的刑事被告人被判处重刑,其是刑罚更为严厉的标志之一。二为当年被判处实际收监执行有期徒刑的被告人占全部被告人的比例,即所谓的收监率。[36]收监率越高,则意味着当年刑事判决中,更少比例的被告人获得缓刑、管制、免予刑事处罚等更为宽缓的刑罚处理结果,其也同样反映了当年的刑罚严厉程度。其中,在1993年之前,《年鉴》只公布被判处重刑的犯罪人的人数和比例,因此我们无法获得收监率的相关数据,而在1993年之后,我们可以同时获得收监率和重刑率的数据。
     
      从图4可以看出,在1997年《刑法》颁布之前,我国法院生效判决中,对被告人判处监禁刑的比例始终维持在80%以上,而在1997年《刑法》颁布之后,收监率开始缓慢下降,尤其在2010年之后,除了2014年之外,收监率都维持在60%以下。在重刑率上,1997年刑法颁布之前,重刑率一直都保持在较高态势,其中1983年严打时期达到峰值。而在1997年《刑法》颁布之后,重刑率缓慢下降,近十年来,我国的重刑率都维持在20%以下,这意味着在我国,存在较为明显的刑罚宽缓化的趋势。
     
      (图略)
     
      图4 我国破案率、重刑率和收监率的时间趋势图
     
      3.?控制变量:社会经济状况
     
      在刑罚因素之外,犯罪学界一致认为,由于犯罪是社会和个人综合作用的结果,因此在实证研究中,我们还需要增加一些可能对犯罪率产生影响的社会经济变量,用以揭示其对宏观犯罪率波动的影响,从而更好地显示在控制了其它变量之后,刑罚的确定性和严厉性对犯罪状况的影响。具体而言,其包括以下几个方面:(1)人口结构。人口结构会对社会的犯罪率产生影响,一方面当社会中潜在犯罪人占总人口比例越高时,犯罪越容易发生。另一方面,当社会中容易被害的群体数量增多时,犯罪率也容易上升。一般认为,青壮年是犯罪的高发群体,这个群体数量的上升,社会中潜在犯罪人的数量也会上升,而同时,青壮年人口又是相对不易被害,这部分人口比率的上升,又意味着容易作为被害高发群体的老年人、儿童的比例相对下降。本文选取了15-64岁人口占总人口比例作为衡量人口结构的指标。(2)社会的经济发展状况和人民生活水平。经济对犯罪的影响在犯罪学上一直是一个争论不休的问题,一方面,经济水平提高后,社会中贫困人口减少,社会基础设施改善,犯罪率可能会下降;但是另一方面经济水平提高也会加大贫富分化、促进人们的贪欲、瓦解社会的价值体系,犯罪率也可能会上升。为了进一步探究这个问题,本文选取了人均GDP、城乡居民可支配收入作为衡量社会经济发展水平的指标。(3)公民的受教育水平。一般认为,社会中的人普遍受教育水平越高,他们就有更多的机会从事合法行为,因此犯罪率会下降。本文选取了高中以上学历人口占总人口的比率、大专以上学历占总人口的比率以及15岁以上人口中的文盲率作为衡量公民受教育水平的变量。(4)失业率。当社会中失业率越高时,意味着更多人没有合法收入来源,因此可能会有更多的人选择实施犯罪。
     
      (二)结果解读本文的动态因果效应模型用以下方程显示:
     
      犯罪率t=β0+β1*破案率t+β2*破案率(t-1)+β3*破案率(t-2)+……β9*重刑率(t-2)+??????????????????控制变量矩阵itδ+εit
     
      从上述模型可见,动态因果效应模型中,因变量是某一时期的被解释变量,即本文中的犯罪率,而自变量不但包括同一时期的解释变量——破案率、重刑率和收监率,还包括此前不同时期的刑罚客观属性,以此来揭示刑罚对犯罪状况在一段时间内的影响。同时,在方程中,我们还加入了控制变量矩阵,其包括上文提到的各种社会经济变量。最后,在统计技术上,与一般的多元线性回归不同,在动态因果效应模型中,残差项εit并不符合独立同分布,而是序列相关的,为了保证结果的稳健性,需要我们在统计软件中对回归系数的标准误做相应的调整。[37]
     
      下表显示了上述回归模型的实证研究结果,从中我们可以看出:
     
      表1 刑罚威慑效力实证研究结果



      备注:(1)括号内为标准差;(2)*意味着相关系数具有P值小于0.1大于0.05的显著性;(3)**意味着相关系数具有P值小于0.05大于0.01的显著性;(4)***意味着相关系数具有P值小于0.01的显著性。
     
      首先,当总犯罪率为因变量时,破案率和收监率对犯罪率能够产生消极影响。其中前两年的破案率、当年的破案率,前一年的收监率三项回归系数均为显著的负值。这支持了提高刑罚的确定性、增加监禁刑的适用可以威慑潜在犯罪人的结论。其中,系数的数值解读同样具有相当重要的意义。例如,前两年破案率为显著的-14.441,其意味着,每将破案率提高1%,两年后,平均每十万人中犯罪率数量将会减少14起以上。而每将收监率提高1%,一年以及两年后,犯罪的数量分别会减少21起和44起。
     
      然而非常值得注意的是,重刑率对犯罪不但没有遏制作用,还具有一定显著的促进作用。其中,前一年重刑率、当年重刑率两项系数甚至均为显著的正值。从系数的数值来看,每增加1%的重刑率,将会使当年的每十万人的犯罪增加13起,使下一年的每十万人的犯罪增加35起。
     
      从控制变量的回归在影响犯罪率的其他结论中,我们仍然可以得出一些有意义的结论。(1)新刑法的颁布显著增加了犯罪的数量,从回归系数来看,由于1997年《刑法》扩大了犯罪圈,每十万人中犯罪的数量会增加90起。(2)农民人均纯收入提升也会对犯罪产生负面影响。回归系数显示,人均纯收入每增加10元,十万人中的犯罪数量将会减少3起。(3)人口结构对犯罪率同样会产生影响。回归显示,当社会中15-64岁人口比重升高时,犯罪率会下降。(4)公民的教育水平对犯罪率的影响非常多元。一方面,社会中具有高中学历的人口比例上升,犯罪率会下降,这符合我们预期。但是另一方面,具有大专以上学历的人口比例上升,犯罪率反而会上升;文盲率的下降,反而也会导致犯罪率的上升,这一定程度上质疑了更高教育水平将会导致犯罪率下降的结论。
     
      在分析了总犯罪率之后,我们再进入各个犯罪类别来探究刑罚属性对犯罪率的影响。(1)刑罚的确定性和严厉性对故意杀人、强奸案件都没有任何威慑效力。(2)在故意伤害和抢劫案件中,当年的破案率的回归系数为显著的负值,这意味着刑罚的确定性对故意伤害具有一定的威慑力,破案率每提高百分之十,当年每十万人中的故意伤害案件将会减少三起,当年每十万人中的抢劫案件会减少八起。(3)同样,重刑率对于抢劫案件的犯罪率不但没有任何遏制作用,还可能会产生促进作用。每增加10%的重刑率,当年每十万人中的抢劫犯罪率会增加八起。(4)对于非暴力的财产性犯罪,在本文中包括盗窃和诈骗两种类型的犯罪破案率、收监率对犯罪的威慑效力最为明显,例如,每增加1%的收监率,将会使下一年每十万人中的盗窃案件减少32起,诈骗案件减少4.5起。每增加1%的破案率,将会使当年每十万人中的盗窃案件减少10起,诈骗案件减少1.6起。但是同样值得注意的是,重刑率提高不但不会遏制两类犯罪,还会产生犯罪的促进作用,例如,每增加1%的重刑率,下一年的十万人中盗窃案件将会增加25起,诈骗案件增加3.7起。
     
      从上述实证结果中我们可以总结出三条关于刑罚威慑的结论:
     
      第一,实证研究证明了刑罚的确会对当期以及此后一段时间的犯罪率产生影响,但是,这种刑罚威慑效力具有特定的范围。对于严重的暴力犯罪而言,例如故意杀人、强奸,刑罚的确定性和严厉性的威慑均无效。这也较为符合我们的预期,因为这类犯罪都是出于愤怒、报复、冲动等原因,犯罪人在犯罪的过程中很少会去权衡利弊得失,并且这类犯罪累犯率相对较低,犯罪人在犯罪的过程中很少会有对过往刑罚威慑的记忆,因此刑罚的属性很难影响这部分犯罪人的决策。
     
      第二,对于另一部分犯罪,特别是盗窃和诈骗等以经济利益为目的的非暴力犯罪,刑罚的确定性具有稳定而显著的威慑效力。这意味着遏制这类犯罪最好的刑事政策,就是提高公安机关的执法效率,使刑事法网变得更加严密。从而使得潜在犯罪人感受到自己犯罪具有较高的受到刑罚的概率,进而放弃犯罪。
     
      第三,在刑罚严厉性的维度中,提高刑事判决中被判处实际监禁刑的比例就足以对犯罪起到遏制作用。相反,重刑率的提升对总犯罪率、抢劫、故意伤害、盗窃、诈骗均有显著的促进作用。这意味着,刑罚过于严厉不但不能遏制潜在犯罪人,反而还可能会对犯罪产生促进作用。
     
      结  论
     
      研究刑罚威慑并不是仅仅为了介绍一个犯罪学理论,也不能局限于对我国已经存在的犯罪与刑罚的关系做一个事实性的描述。上述这些理论与实证研究的最终目的是为了指导我国刑事政策的应然走向。李斯特曾经指出,广义的刑事政策,是指国家借助于刑罚以及与之相关的机构来与犯罪做斗争的、建立在以对犯罪的原因以及刑罚效果进行科学研究基础上的原则的整体。[38]因此,在对刑罚威慑进行理论阐明和实证研究之后,所需要讨论的问题是,什么是在刑事政策语境中,刑罚威慑所可以解决的现实问题?
     
      一方面,本文一定程度上支持了刑罚对犯罪具有威慑效力。但是另一方面,实证结果又显示这种威慑效力具有相当的局限性。这不但体现在刑罚对一些严重的暴力犯罪没有威慑效果,还体现在在刑罚威慑的多个立体维度中,只有刑罚确定性具有稳定而显著的威慑效力,而在严厉性的维度中,仅有提高收监率这一低程度地增加刑罚严厉性具有一定的威慑效力,而增加重刑率不但不能起到犯罪遏制的效果,还会对许多类型的犯罪起到促进作用。由此就不得不使刑事政策决策者展开思考,当其具有一定资源约束时,应该怎样配置刑罚以达到最优的刑罚威慑效果。在现实中,立法者常常面临两种选择,一种选择是通过使刑罚变得更为严厉以实现对整体犯罪的遏制效应,而另一种选择是通过增加犯罪被刑事制裁的可能性,以实现刑罚的犯罪治理功能。在我国长期的实践中,刑事政策决策者在两种决策之中常常选择前者,这也就是重刑主义的功利主义起源。
     
      早在上世纪八十年代,储槐植教授就提出了“严而不厉”的刑事政策思想,其针对的就是我国传统价值观念中苛严的刑罚和不严的法网,也就是“厉而不严”的刑罚结构所提出的。“严而不厉”的刑事政策包含两个方面,其中“严”指的是刑事法网严密,按照储槐植教授的理解,其包括刑事实体法、刑事程序法和行政执法的法网严密。其中“不厉”指的是刑罚的轻缓,其需要刑事政策者调低量刑幅度,约束重刑和酷刑的适用。储槐植教授对“严而不厉”的刑事政策的理由进行了多角度陈述,其中与犯罪治理直接相关的是,“严而不厉”的刑事政策有利于平衡刑罚的一般预防和特殊预防,并且在保障人权的前提下更好地控制犯罪。[39]本文的实证研究结果正好证明了“严而不厉”的刑事政策能够有效起到犯罪遏制的效果,事实上,当我们回溯到刑罚威慑的理论部分,就可以解释为何“严而不厉”的刑事政策不但具有价值论上的正当性,而且还具有显著的功利主义价值。
     
      第一,从刑罚威慑的来源上来看,潜在犯罪人之所以基于刑罚威慑而放弃犯罪,一方面是因为恐惧犯罪后刑罚对其财产、自由乃至生命的剥夺,另一方面,也更多地是因为害怕刑罚产生的一系列社会回应,包括家庭关系中断,丢失工作,被社会谴责以及由此产生心理创伤和经济损失。而在立法上加重刑罚的严厉程度,其只能相应地加重刑罚的剥夺效果,但是对于刑罚产生的社会回应却无法做到等比例地放大。事实上,对于一般社会公众而言,实施某一行为将会受到刑罚惩罚,从而使自己拥有犯罪记录这一项后果本身足以使其联想到相当多的刑罚社会回应,从而放弃实施犯罪行为,因此,遭受刑事制裁本身就足以能够对很多潜在犯罪人实现刑罚威慑效果。在此基础之上,再一味加重个罪的刑罚严厉程度,由于其只能加强刑罚威慑来源的一个方面,因此额外的效力就会显著低于我们的预期。
     
      第二,即使我们仅关注刑罚剥夺效果对潜在犯罪人犯罪决策的遏制作用,也需要明确与行为人犯罪决策直接相关的并不是刑罚的客观属性,而是潜在犯罪人对刑罚的主观感知。而心理学的研究已经证明,对于绝大多数潜在犯罪人而言,其对于遥远的未来自己所处的状况并不关心,随着刑期的增长,刑罚的严厉程度每增加一个单位,犯罪人对刑罚严厉程度的感受会越来越弱。[40]正是由于这种“观念刑罚”的边际递减效应的存在,刑事政策投入巨大的资源增加刑罚的严厉性,将会收到显著低于其期望达到的效果。
     
      第三,刑罚威慑基于潜在犯罪人的恐惧心理,而一个与之相关的理论是,在心理学领域,有学者指出,诉诸恐惧和态度改变之间的关系是曲线状的:产生中等程度恐惧的刑罚信息将导致最大量的态度改变;而继续增高恐惧的强度不但不会继续增强说服的效果,反而减弱说服的效果。[41]而将这一理论迁移到刑罚威慑领域,就是,当刑罚唤起潜在犯罪人中等程度的恐惧,例如,使潜在犯罪人意识到自己犯罪遭受剥夺自由的风险能够足以起到遏制犯罪的效果,在此基础之上,刑事政策制定者制造额外恐惧,例如,提高重刑率、扩张死刑的适用不但不能转化为对犯罪行为的遏制,还可能由于引起潜在犯罪人的应激反应和对立情绪,产生事与愿违的效果。
     
      综上所述,在刑事政策抉择上,刑罚确定性应当替代刑罚严厉性,以承担刑罚的威慑功能,从而实现“严而不厉”的刑罚配置。在此过程之中,立法者应当将资源的投入在刑事法网的严密性,而非过度追求提升法定刑和增加刑罚的严厉性;司法者应当追求刑罚裁量的适度公正,而非一味在个案中适用极刑以实现威慑效果;而执法者应当在人力、财力、科技和基础设施等多个方面投入,提升警察侦查能力和水平,尽可能降低犯罪暗数以增加刑罚的确定性,这是未来刑事政策的应然选择。

    【作者简介】
    吴雨豪,美国宾夕法尼亚大学犯罪学博士,北京大学刑法学博士。
    【注释】
      [1]J?P.?Gibbs, Crime, Punishment and Deterrence(Amsterdam: Elsevier, 1975),2.
      [2]参见[法]米歇尔·?福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2003年版,第52页。
      [3]王汉斌:《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》,1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上的讲话,中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003708.htm,最后访问日期:2020年3月25日。
      [4]同前注[3]。
      [5]中共中央1983年8月25日发布的《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》。
      [6][意]恩利克·菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,商务印书馆2016年版,第15页。
      [7][德]安塞尔姆·冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版,第28页。
      [8]参见韦临、流銮:《论报应、报应的制约与一般预防:兼论一般预防不应是刑罚的目的》,《法律适用》1997年第5期;邱兴隆:《刑罚应该怎么样——一般预防的规诫》,《政法论坛》2000年第2期。
      [9]同前注[6],第21页。
      [10]邱兴隆:《关于惩罚的哲学:刑罚根据论》,法律出版社2000年版的,第162页。
      [11]Hans?von?Hentig, “Limits?of?Deterrence,”?Journal of Criminal Law and Criminology, Volume?29?Issue?4(1938):556.
      [12]同前注,pp.557-560.
      [13]Philip?J.?Cook, “Research?in?Criminal?Deterrence: Laying?the?Groundwork?for?the?Second?Decade,”?Crime and Justice, ?Volume?2(1980):220.
      [14]John?W.?Payne, “Information?Processing?Theory: Some?Concepts?and?Methods?Applied?to?Decision?Research,”?Cognitive Processes in Choice and Decision Behavior, Volume?95(1980):115.
      [15]同前注[13],p.?220.
      [16]韦临、流銮:《论报应、报应的制约与一般预防:兼论一般预防不应是刑罚的目的》,《法律适用》1997年第5期。
      [17]参见张明楷:《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》,《法学研究》2010年第3期。
      [18]邱兴隆:《从一元到多元:一般预防论的流变》,《法学评论》2000年第5期。
      [19]Gerben?Heitink, Practical?Theology: History, Theory, Action Domains: Manual for Practical Theology(Michigan: Wm.?B.?Eerdmans?Publishing, 1999),233.
      [20]Franklin?E.?Zimring?and?Gordon?Hawkins, Deterrence: the Legal Threat in Crime Control(Chicago:?University?of?Chicago?Press, 1973),142.
      [21]Gary?S.?Becker, “Crime?and?Punishment: An?Economic?Approach,”?Journal of Political Economy, Vol?76?Issue2(1968):27.
      [22]同前注[15],p.?230.
      [23][意]切萨雷·?贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第68页。
      [24][意]恩利克·?菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,商务印书馆2017年版,第63、75页。
      [25]同前注[1],p.122.
      [26]同前注[23],第66页。
      [27][英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2016年版,第220页。
      [28]梁根林:《刑罚威慑机制初论》,《中外法学》1997年第6期。
      [29]Beau?Kilmer?et?al, “Efficacy?of?Frequent?Monitoring?with?Swift, Certain, ?and?Modest?Sanctions?for?Violations:?Insights?from?South?Dakota’s?24/7?Sobriety?Project,” American Journal of Public Health, Vol?103,Issue1(2013):37.
      [30]Raymond?Paternoster, “How?Much?Do?We?Really?Know?about?Criminal?Deterrence?” The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol100,Issue3(2010):767.
      [31]同前注[20],p.200.
      [32]参见[美]詹姆斯·H.斯托克、[美]马克·W.沃森:《计量经济学》,孙燕译,上海人民出版社2015年版,第629页。
      [33]参见白建军:《中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》,《中国社会科学》2010年第2期。
      [34]参见朱景文:《中国法律发展报告——数据库和指标体系》,中国人民大学出版社2007年版,第15页。
      [35]LOWESS方法类似于移动平均技术,是在指定的窗口之内,每一点的数值都用窗口内临近的数据进行加权回归得到的,回归方程可用线性的或者二次的。该方法广泛运用于时间序列的趋势刻画之中。
      [36]严格说来,在我国,拘役也是一种监禁刑,但是由于其在刑罚执行期限、执行方式上都与有期徒刑不同。因此本文在计算收监率的时候,并没有把拘役计算在内。
      [37] 当残差项呈现自相关时,回归系数的标准误并不能用传统的OLS模型的标准误,而是应当使用异方差自相关(Heteroskedasticity-and?Autocorrelation-Consistent(HAC))一致的标准误。同前注[32],第637页。
      [38][德]冯·李斯特:《论犯罪、刑罚与刑事政策》,徐久生译,北京大学出版社2016年版,第212页。
      [39]储槐植:《严而不厉:为刑罚修订设计政策思想》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)1989年第6期。
      [40]同前注[13],pp.?232-233.
      [41]Irving?L.?Janis, “Effects?of?Fear?Arousal?on?Attitude?Change: Recent?Developments?in?Theory?and?Experimental?Research,” Advances in Experimental Social Psychology, Vol?3,Issue?C(1967):166-224.

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