证明责任分类的体系重构
2020/7/7 10:05:12  点击率[44]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼法学
    【出处】《法制与社会发展》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】关于证明责任分类的既有学说,在域外既未成为司法实践的良好规导,也不能适应制度发展的需要,更无法进行正确的通约性比较,而其作为舶来品,在我国所存在的问题则尤为严重,因此,有必要对证明责任分类进行体系性重构。首先,作为最基础的分类,需要确立说服责任与动摇责任这两个对子性的责任类型,以表明在或然真实证明标准的制度语境中讼争的当事人各方就同一证明对象面临不同的证明责任要求。其次,应对两个基础责任类型进行两个维度的类型化:从当事人是否应独立完成其证明任务的不同制度规定,可将二者区分为完全责任与有限责任;从匹配于诉讼纠纷解决过程化的功能需求,可将二者区分为审判开启责任、庭审开启责任、庭审推进责任和审理终结时责任。新的责任分类体系能够较好地呈现证明责任制度的比较法差异,明晰证明责任机理。
    【中文关键字】证明责任;说服责任;动摇责任;类型分化
    【全文】

      一、问题的提出
     
      证明责任(也常被称为举证责任、证明负担等)是诉讼法上一种非常重要的制度技术装置,正因为如此,有“证明责任乃诉讼的脊梁”之说。现代证明责任制度与学说的一个显著特征是,将始于罗马法时期的单一责任(概念)类型拓展为多种类型。证明责任的类型细分是制度精细化发展的内在需求。然而,如何进行证明责任的类型区分,在学界一直都是一个让人多有困扰、聚讼纷纭的问题。德国著名法学家普维庭在上世纪80年代就曾指出:“概念上的混乱导致理论与实践中存在着堆积如山的问题”。尽管普维庭和其他学者为此作出过许多努力,但至今几乎仍未见到一个清晰好用的证明责任分类体系。
     
      域外的证明责任类型界分有法系的显著差异。以美国和英国为代表的英美法系主要将其分为两种类型,分别以说服责任、提供证据责任或证明负担、证据负担等进行称谓。以德国为代表的大陆法系主要将其分为客观证明责任与主观证明责任、抽象证明责任与具体证明责任、主观抽象证明责任与主观具体证明责任等相对性的概念范畴(其中的“证明”也常以“举证”来表述)。深入细究,这些责任分类存在着两个方面的问题:一是“内在问题”,即责任类型缺乏足够的现实有效性。无论是英美法系,还是大陆法系,其责任分类体系都既未成为自身司法实践的良好规导,也不能适应制度发展的需要,尤其是大陆法系以客观证明责任为基础建构起来的证明责任分类体系更是让人多有困惑。二是“外部问题”,即两大法系的责任分类缺乏通约性。从证明责任分类的各种称谓来看,两大法系责任类型界分的视角是不同的,英美法系主要着眼于当事人的证明责任在不同程序阶段的差异,而大陆法系主要着眼于证明责任对于裁判者和当事人的不同规范意义。相应的,其所指自然不同,即使是表面相似的称谓,其实质意涵也有较大的区别,因而很难进行通约性的比较。
     
      在我国的证明责任类型界分中,刑事诉讼法学理论的主流话语是英美法系的,但法律上出现的基本上只是举证责任这一单一称谓。而民事诉讼法学理论的主流话语属大陆法系,法律上出现的主要是提供证据责任、举证责任、举证证明责任等称谓。比较而言,我国的证明责任类型界分问题无疑更为突出。一方面,域外的证明责任分类体系存在原生的现实有效性不足问题,这种“内在问题”在移植学习过程中也被裹挟进来,而两大法系概念体系的非通约性这种“外部问题”,也给我们的移植学习设置了不少的理解困难。另一方面,在我国,与证明责任有重要关联的一些制度语境及其传统的独特之处没有得到足够的关照,其中最为要害的地方在于,未充分认识“案件事实清楚,证据确实、充分”这种证明标准的特有理解及其逻辑思维传统与实践操作惯习的影响(桎梏),这更增加了误学误用的可能性。尽管有学者认为“证明责任理论在我国起步早,进步快,共识广”,但正是因为我国学界对域外学说和我国的制度语境缺乏通透的理解,因而滋生了许多不当的比附和曲解,也相应地带来了制度及其操作上的迷惑与混乱。
     
      可以说,证明责任分类的既有学说所存在的问题是系统性的,已经无法通过对某些个别概念的小修小补得到厘清,而是需要进行体系性的重构。有鉴于此,本文尝试提出一种新的证明责任类型界分学说,诚愿这一学说能够促进人们对证明责任制度的更好理解。
     
      二、说服责任与动摇责任的基础界分
     
      重构证明责任分类的体系,首先需要确立说服责任与动摇责任这一基础分类。这两种责任是诉讼两造(“当事人”)对同一证明对象所承担的具有对抗性、相对性的不同证明责任类型,是一种“对子性”的证明责任类型。从举证行为要求这一角度来说,说服责任是一方当事人承担的使裁判者相信其证明主张之事实确实存在的证实性证明责任,动摇责任是另一方当事人承担的使裁判者对事实的初步确信发生动摇的存疑性证明责任。之所以说这两种责任构成证明责任的基础类型,是因为适应于具体制度的各种证明责任分类都可以其为基础, 任何分类的称谓都可以通过在说服责任和动摇责任这两种称谓之前加上一定的限定而得到满足。下面对说服责任与动摇责任的规范特质以及将二者作为基础类型的有效性进行阐释。
     
      (一)说服责任与动摇责任的规范特质
     
      尽管在英美法系说服责任是关于证明责任的一个常见称谓,动摇责任也偶有提及,但说服责任的常见既有定义在概念的规范要素上存在着缺漏,动摇责任的既有用法与本文的所指也有重大差异,而且既有学说关于证明责任之规范特质的一般理解多有分歧,在界说上也多有疏漏。因此,这里需要对说服责任与动摇责任进行重新定义。在我看来,从证明责任之概念在制度上所应具有的完整操作规范意义来说,任何类型的证明责任的定义都应当包括责任针对事项、责任主体、责任内容、责任产生的程序节点和责任产生的条件等五个方面的规范要素。基于此,说服责任是指,在审判过程中的一些重要程序节点,就特定的待证事实(主张),基于法律规定或司法释明的事实状态,一方当事人应当在独立或得到协助的情况下提供证据,使裁判者在法定证明标准的意义上相信特定的待证事实为事实,己方的事实主张和程序要求才能得到裁判支持,否则必将面临相反的不利后果。动摇责任是指,在审判过程中的一些重要程序节点,针对承担说服责任一方当事人所提出的特定待证事实(主张),基于法律规定或司法释明的事实状态,另一方当事人应当在独立或得到协助的情况下提供证据,使裁判者在法定的证明标准的意义上认为相对方的事实主张存疑,其对抗相对方当事人的事实主张和程序要求才能得到支持,否则必将面临相反的不利后果。下面从证明责任概念的五个规范要素来解析说服责任与动摇责任的规范特质。
     
      第一,关于二者的针对事项,即证明对象,需要明确以下两点:其一,证明对象为特定的待证事实(主张),而非整体的案件事实。证明对象直接表现为当事人的待证事实主张,间接表现为可以证实或证伪前者的待证事实,二者在证明对象上相互“协同”,前者是将证明对象具体化的指南,后者是检验前者真伪的基准。我国理论和实务上常常习惯于笼统地谈论整体性的案件事实的证明问题,这是不妥的。正如有学者所言,就整个案件谈论证明负担(证明责任)是没有意义的,除非将该负担与事实的特定争议联系在一起。因为,在一个具体的案件中,整体性的案件事实可以被细分为多个具体的待证事实,而不同的待证事实(主张)的说服责任往往需要由不同的当事人承担。所以,只有在具体的待证事实(主张)的意义上才能厘清一个案件中的证明责任的分配问题。其二,二者的证明对象具有同一性,但在主张上却具有相对性。承担说服责任的一方主张特定的待证事实存在,而承担动摇责任的一方则主张该待证事实不存在(有时在形式上表现为主张相反的事实存在或有存在的可能性)。
     
      第二,针对同一证明对象,二者的责任主体分别对应于相对的两方当事人,而且两种责任在当事人之间的分配在诉讼过程中是固定不变的,即始终是一方当事人承担证实性的说服责任,另一方当事人承担存疑性证明的动摇责任。针对某一特定的待证事实(主张)的证明责任分配,只需要直接确定一种责任的分配,另一种责任的分配自然也就得到了派生的间接确定。从各个国家的法律和司法来看,一般多直接确定说服责任这种责任类型的分配,较少的情况是直接确定动摇责任这种责任类型的分配。在这方面需要指出的问题是,既有理论用提供证据责任、证据负担、(主观)具体证明责任等来对当事人双方在诉讼过程中的证明责任进行“整体打包”处理,进而认为这种责任在诉讼过程中可以在两方当事人之间来回“转移”,这样的观点遮蔽了当事人各方所承担的证明责任的本质差异。实际上,所谓责任的来回“转移”的本质是,当一方当事人暂时完成了其所应承担的说服责任或动摇责任时,另一方当事人所应承担的相对的另一种证明责任就会被“激活”,在诉讼过程中,这种“激活”可能有多个来回。在司法实践中,在所谓的责任转移过程中,常常出现证明责任类型的分配错误,这在很大程度上就是因为,既有理论较难说清楚在这个过程中当事人双方所承担的证明责任的类型差异。一方面,将当事人双方的责任类型进行“整体打包”的责任转移说本身就容易遮蔽当事人双方的责任类型差异。另一方面,尽管以客观证明责任为基础的证明责任分类理论认为转移的应该是主观的具体证明责任,而不是主观的抽象证明责任,但要在其体系中将主观的具体证明责任与主观的抽象证明责任区别开来,也不是一件容易的事情。比较而言,对于诉讼过程中当事人双方的证明责任的动态适用/分配而言,说服责任与动摇责任的激活说无疑才是一个更好的指路牌。
     
      第三,关于二者的责任内容,行为责任和结果责任是说服责任与动摇责任或者说任何一种证明责任类型之责任内容的不可或缺的两个方面,这两方面的责任内容共同构成了证明责任的完整责任内容。
     
      首先,证明责任之行为责任是当事人期待有利于自己的事实主张和程序结果能够得到支持而必须要履行完成的举证要求。结果责任是行为责任履行不能时当事人将要承担不利结果的责任。具体而言,说服责任的结果责任就是说服不能的不利后果责任,动摇责任的结果责任就是不能使事实进入存疑状态的不利后果责任。按代表性辞典/词典的解释,“责任”有两意:一是指“分内应做的事”,二是指“没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失”。责任的此两意相互依存,前一方面为正面的行为要求,后一方面为反面的结果评价,缺失了任何一方面,另一方面都无法实现责任的规范功能。依日常语义和理解习惯而论,任何一种证明责任类型的完整责任内容都应当同时包括行为责任和结果责任两个方面,行为责任履行不能必然导致结果责任。值得指出的是,尽管19世纪末美国学者塞耶(Thayer)和德国学者格尔查(Glaser)几乎同时提出了证明责任的“双重含义”说,但两大法系对此的普遍理解却有极大的不同。英美法系的学说基本上属于一体化的双重含义说,认为无论是说服责任(或证明负担等)还是提供证据责任(或证据负担等),其责任内容都同时包含了行为责任和结果责任的内容。大陆法系的学说基本上属于割裂的双重含义说,认为主观证明责任、主观抽象证明责任、主观具体证明责任等,都是仅指当事人的行为责任,而客观证明责任则与当事人承担不利结果有关,但在本质上又不是当事人的证明责任,而是属于指导裁判者在当事人之间分配不利结果的一种裁判规范。大陆法系这种割裂的双重含义说何以由来?这在根本上是因为大陆法系的理论考虑到,在裁判者具有证据调查权的制度语境中,如果裁判者在具体诉讼中行使了证据调查权,那么,当事人的证明不能与裁判者所认定的事实证明状态(“真伪不明”)以及相应的不利后果归责之间就不具有直接的对应性,也就是说,即便当事人证明不成功,裁判者通过补充调查证据还可能帮助其“澄清事实”。因此,其将不利结果的归责视为裁判者的独立行为之结果,而非当事人之行为责任的履行不能的直接逻辑结果。在我国,对于两种学说都各有主张,民事诉讼领域的主流见解承继大陆法系的理解,因而有不少学者强调,(客观)证明责任是指事实真伪不明时法院所作出的裁判后果,并不应包含当事人的行为责任内容。必须要承认的是,割裂的双重含义说扞格于证明责任的日常语义,这种证明责任分类方法应被抛弃。不过,这种抛弃要以在证明责任的类型(概念)构造上能够解决这种学说所关注的行为责任履行不能与结果责任可能存在非直接对应性的问题———将非直接对应性转换为直接对应性———为前提。
     
      其次,就行为责任而言,一方面,二者的行为责任内容都必须包含证明度的要求,但二者的证明度要求具有相对性。提供证据是否达到了所要求的证明度,是判断行为责任是否履行完成的基准。证明度的相对性因应于说服责任与动摇责任的相对性。说服责任应达到的证明度就是法律上所规定的事实认定标准;基于相对性,动摇责任所应达到的证明度,按抽象的百分比数字来表达,就是对方所要证实的事实的非真实可能性或相反事实的真实可能性要大于1减去法定事实认定标准的百分比数的余数。当然,这种数字化的说明只是一种比喻性的说法,实践中的证明度判断不可能被精确地数字化,而是多凭“感觉”裁判。在法律上,说服责任的证明度有多种类型,相应的,说服责任的证明度也就有多种类型。已有学者正确指出,证明责任总是与证明程度的要求联系在一起。然而在这方面,既有学说却存在着较大的问题。在英美法系,尽管各种类型的证明责任在实质上都内含有证明度的要求,但理论上往往局限于从说服责任来理解证明责任,因而不太重视对实质上属于动摇责任的证明责任类型及其证明度的探讨。比如有学者就认为,对于非证明责任的“证据负担”而言,讨论证明标准没有意义。在大陆法系,因为其理论总是“盯着”裁判者的证据调查职权这种制度规定对证明责任的影响,也就是说,在这种制度中,裁判者常常“参与”到了证明度的完成工作中,所以在其证明责任分类体系中,属于当事人之行为责任的证明责任类型与证明度的关系晦暗不明。另一方面,行为责任可以独立完成,也可以在有一定协助的情况下完成。前者是当事人在纯粹的当事人主义诉讼模式或辩论主义模式中的责任形态,后者是在裁判者具有一定的证据补充调查权的诉讼模式中的责任形态。既有理论认为,只有在纯粹的当事人主义诉讼模式或辩论主义模式中才存在当事人的证明责任之行为责任。相反,如果裁判者可以调查取证,则当事人只是面临着举证压力而已。在我看来,这种观念不当地限制了证明责任之行为责任对当事人的规范空间。正确做法不是构造客观证明责任这种“名分不清”的范畴来回应裁判者的证据调查职权问题,而是应当通过构建特定的证明责任分类,区分这里所说的两种责任形态,并通过特定的法律机制将后一种责任形态与举证压力区别开来。
     
      再次,就结果责任而言,一方面,二者的内容都包括承担程序结果和实体结果这两种不利后果,但二者的不利后果具有相对性。不利的程序结果就是有利于己方的程序诉求(如事实主张获得法院受理、进入开庭审理、庭审能够得到继续推进等)不能获得裁判者的支持。不利的实体结果就是利己的事实主张以及相应的实体利益诉求得不到裁判者的支持。说服责任与动摇责任的结果责任的相对性在于,一方的不利后果正是另一方的有利后果。既有学说长期以来多将结果责任局限于说服责任的不利实体后果,而对说服责任的不利程序结果的关注较为迟延,对动摇责任的结果责任的关注则极为缺乏。另一方面,从行为责任与结果责任是有机一体的角度来说,结果责任是行为责任履行不能后必然要承担的不利后果,而不是一种危险或风险(可能的不利后果)。依此而论,既有学说基本上都把结果责任视为一种危险或风险,这是不正确的,无法将证明责任与举证压力区别开来,因为举证压力就是当事人可能面临不利后果的风险,即如果不积极举证,可能导致不利后果,但不必然导致不利后果。结果责任危险说的理由是,事实证明程度如何依赖于裁判者的自由心证,以及一些制度允许裁判者行使证据调查职权。因此,结果责任是否会出现就具有一定的不确定性。这种看法貌似有理,但下文将指出,诉讼中的司法释明和裁判是消解不确定性的基本机制,能够在行为责任与结果责任之间建立必然的对应关系。
     
      第四,证明责任一般是针对案件的审理而言的,所以责任产生的程序节点主要在审理阶段的法院诉讼开始、庭审开始、审理中间阶段、审理终结时等这几个重要节点。在程序节点设置证明责任制度,可以对案件的审理进行多个阶段的过程控制,以期及时终结案件,实现司法的效率性。不过,在不同的诉讼制度中,对不同的待证事实在各个程序节点中对说服责任和动摇责任的设置往往有所不同(具体分析详见后文)。在这方面,既有理论的不足在于很长的时间里多聚焦于审理终结时的证明责任之结果责任的分配,而对诉讼过程中的证明责任未予足够的重视,即便后者逐渐受到了重视,也没有形成系统完整的理论。
     
      第五,责任产生的条件分为行为责任产生的条件和结果责任产生的条件两类,两类条件都包括实质条件和形式条件两个方面。一方面,就实质条件而言,结果责任产生的条件较为简单,就是当事人未完成自己应当承担的说服责任或动摇责任之行为责任。行为责任产生的实质条件分为两种,一种是事实常态与当事人的待证事实主张相冲突,一种是对方当事人暂时完成了其应当承担的证明责任类型。另一方面,形式条件就是关于实质条件的法律规定和司法释明。行为责任产生的形式条件就是在诉讼前关于责任产生的事实常态的法律规定(其一般隐含于关于说服责任或动摇责任分配的法律规定之中),以及在具体诉讼中裁判者关于相对方当事人已暂时完成其证明责任之行为责任的司法释明。结果责任产生的形式条件就是裁判者关于当事人未完成其证明责任之行为责任的司法释明和裁判。责任产生的形式条件是对实质条件不可或缺的辅助。因为,无论是对于什么是事实常态,还是对于当事人是否完成其应履行的行为责任来说,往往都存在着一定的模糊性,所以需要通过法律规定、司法释明或裁判予以明确。司法释明的重要性常常被理论和实践所忽视,但我们也能看到一些重要的见解。有人主张,在或然性判断具有一定模糊性的情景中,只有进行司法释明,当事人才能知道己方责任是否完成,相应地是否应当改由对方承担其责任。有人主张,裁判者应及时将可能遭受的不利益结果告诉当事人,敦促其积极举证,从而避免当事人在未充分举证的情况下遭受突袭裁判。有人主张,如果司法释明应当履行责任的事实条件已经具备,当事人不进一步举证,裁判者就会终结审理程序。有人主张,裁判者的证明评价是当事人“具体举证责任”之“转换”的潜在机制,而且,只有当内在的评价外在化、显性化时,才能对当事人的证明活动起到明确的调节作用。可以说,司法释明正是使得在裁判者具有补充证据调查权的制度中也可确立当事人的证明责任之行为责任,以及将证明责任与举证压力区别开来的基本机制:对于前一方面而言就是,即便裁判者具有证据调查权,也可以在行使完证据调查权后,告知当事人其具体的心证情况,从而向当事人释明是否应当继续履行证明责任之行为责任以及责任履行不能将要面临的不利后果。对于后一方面而言,当一方当事人在履行其证明责任时,如果裁判者司法释明其已经暂时完成其证明责任,就出现了对方当事人应履行其证明责任的情形,否则对方当事人就只是面临一种举证压力。就此值得指出的是,我国《民事诉讼法》司法解释不加区别地要求当事人在反驳时提供证据这种规定(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第1款)无疑是有问题的。因为只有在裁判者释明对方当事人已暂时完成了说服责任时,当事人提供证据(进行动摇)才是一种必然的责任要求,否则,当事人提供证据并不应当成为一种强制性的要求。也就是说,在这种情况下,当事人既可以通过指出对方证明存在着问题来进行反驳,也可以基于举证压力而通过提供证据来反驳。
     
      (二)以说服责任与动摇责任为基础分类的有效性
     
      说服责任与动摇责任能够成为证明责任分类体系建构的基础分类,也就是以其为基础推演而建构的证明责任类型能够囊括现实制度中的所有证明责任类型。这之所以有效,基于以下几个前提。
     
      第一,证明责任的主体是当事人,而不包括裁判者。此观念在域外基本上是既有学说的普遍共识。尽管德国学者将客观证明责任理解为裁判规范,但也认为裁判者不是证明责任的责任主体。之所以有这种共识,是因为普遍认为未完成证明的行为责任要求时将承担不利后果是证明责任的基本特质,而裁判者并不会承担这种不利后果。在我国,有些学者却认为,按我国的司法理念和诉讼模式,裁判者都是证明的主体,都有积极促进司法公正的职责,这种证明职责是证明责任的含义之一,因此除了当事人外,裁判者也是证明责任的承担主体。这种观念无疑是不妥的,是未正确认识到证明责任应该包括行为责任和结果责任两个方面而导致的错误观念。
     
      第二,将动摇责任列为与说服责任构成相对性的一种证明责任类型,符合社会认知心理学所指出的认识论原理。人们在现实中的行动决策一般都要基于一定的事实或事态判断,但很多判断都找不到完全确定的基础,即便可能找到完全确定的基础,基于行动的紧迫性和效率性,常常也需要在不完全确定或相对确定的判断基础之上作出决策。社会认知心理学指出,在信息不完全情景下的或然性认知中,人们的判断与决策一般采取一种“锚定—调整”的判断模式,其基本的特征实质上就是:在一定的“证据”情形下,即便知道据此作出的判断可能有错,也会相信此判断的现实妥当性和有效性,并作出相应的行动决策,但同时也会存有一种心理准备,可能会因为出现新“证据”改变判断,并进而作出相应的决策调整。可以说,说服责任就是裁判者督促当事人提供证据形成判断“锚定”的责任,动摇责任就是裁判者要求当事人提供证据促进“调整”的责任。有学者指出,说服责任具有“相互性”,其意就是指说服责任总是有相对的动摇责任存在。准确地说,两种责任的关系应该是“相对性”,因为两种责任的证明目标是冲突性的,而不是协作性的。因此,一般而言,说服责任和动摇责任是一种对子性的证明责任类型(在个别情况下,制度上也可以将动摇责任不作为说服责任的相对责任,而将其作为说服责任的一种预备责任)。在此意义上,诉讼证明常常表现为双方当事人之间的说服责任与动摇责任的一种“对手戏”。在这一“对手戏”中,针对某一待证事实应当要求谁先“出招”,这一般是基于具体诉讼开始前法律对证明责任的初始分配规定,即是规定的说服责任分配,还是规定的动摇责任的分配。
     
      令人遗憾的是,既有理论对说服性证明与动摇性证明、本证与反证的讨论不少,而且有学者指出了这两种证明在证明程度上存在着区别,但没有建立说服责任与动摇责任这种对子性的证明责任分类。既有学说对承担说服责任的当事人的相对方的责任是“似是而非”和“暧昧不清”的态度。“似是而非”表现在,虽然认为相对方有与证明“有关”的责任,但多认为说服责任才是真正法律意义上的证明责任,因而有学者谓之“法定责任”。正因如此,有学者指出,在一定情况下,相对方有证明必要或证据负担,但也认为“它最好被视为常识规则”。“暧昧不清”表现在,即便认为相对方有与证明“有关”的责任,也只是用提供证据责任、证据负担等将当事人双方在诉讼过程中的责任进行“整体打包”处理,而没有用不同的责任类型来将双方的责任区别开来。可以说,既有学说也不得不承认,承担说服责任的相对方当事人在一定情况下也有与证明有关的责任,而且这是认识论上的一种“常识规则”,动摇责任在诉讼证明中一直是存在的,只是长期未被理论重视和(正确地)言说,在制度中也未被(正确地)表述而已。值得强调的是,由于诉讼越来越重视纠纷的过程化解决,而实现这种目标的重要引擎就是说服责任和动摇责任这种对子性证明责任类型的制度装置,因此可以说,既有学说之所以出现很多问题,都是因为缺乏这种对子性的证明责任类型所导致。另外,从动摇暂时心证应提供证据这一“常识规则”来看,许多学者不加区分地认为,在刑事诉讼中要求被告方提供证据是对“疑罪从无”原则的消解或是一种“有罪推定”思维,这种观点也是需要反思的。在有些国家,在控方完成了“初步证明”后,可对被告人沉默进行不利的合理推定。相反,如果控方证明力较弱,就不能因被告人沉默而推定其有罪。之所以有这种区别,就是因为在前一种情形中被告人有动摇责任,而后一种情形则不然。普遍来看,刑事诉讼法对于被告人承担动摇责任持一种较为保守的态度。
     
      需要指出的是,基于中国的问题意识,需要看到,确立说服责任与动摇责任这种基础分类面临着一定的制度观念障碍。在很长一段时间里,我国在诉讼证明标准上都持一种“铁案”观,按照这种观念,裁判者的事实判断并不会是“锚定—调整”这种模式,而证明(说服)成功的标志是使裁判者形成必然真实的事实确信。如果裁判者只是形成了或然真实的临时心证,即便相对方不提出异议,也不可能被视为证明成功,而一旦证明成功,无论出现再多的证据,结论都不会改变,就没有可争议的余地。因此,在这种语境中,对于诉讼进程的推进而言,只有说服责任的存在价值,而没有相对的动摇责任之必要。证明标准的“铁案”观在刑事诉讼法上仍有体现,司法解释关于间接证据定案标准的“结论具有唯一性”这种表述(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条)就是如此。然而,在我国学界,既有理论基本上没有认识到中国法的这种独特性,错误地认为,在刑事诉讼中进行反驳的被告人在某些情况下应履行提供证据的责任。在民事诉讼法上,尽管证明标准已经明确摆脱了“铁案”标准,但“铁案”观实际上仍然徘徊在许多法律条文和司法实践中。毫无疑问,在我国,也应当确立说服责任与动摇责任这种对子性的证明责任分类,但这需要在制度观念上明确摆脱证明标准的“铁案”观。
     
      第三,客观证明责任的基础地位可以得到有效的解构。在以德国法为代表的大陆法系的证明责任分类体系中,客观证明责任是其体系的基石,与当事人证明责任相关的证明责任类型都被视为其在辩论主义/当事人主义诉讼(法)中的“投影”。要以说服责任与动摇责任为基础来建构新的证明责任分类体系,就需解构客观证明责任在证明责任分类体系中的基础地位。就此,需要申明的是:一方面,客观证明责任在指称用法上并不符合证明责任概念的一般用法。按一般习惯,证明责任都是用来指称当事人的责任。然而,客观证明责任只是针对法院,为裁判者克服事实真伪不明进行风险分配的裁判提供途径,其既与“证明”无关,也与当事人的“责任”无关,所以,罗森贝克认为“客观证明责任”并不是一个好的称谓,普维庭甚至认为其使用是甚为不幸的,确认责任才是一种更为妥当的说法。各国基本上不从客观证明责任来进行立法表述和司法言说,这在我国尤其突出,对此,我国有学者指出,这并不能说明客观证明责任理论有问题,而是因为对其进行“解说”比较不易被普通人理解。这种看法既有道理也不完全对,有道理的方面是说明这种理论的确较为“费解”,不完全对的地方是这并不能说其没有问题,这种现象实际上正说明了将裁判规范称为客观证明责任并不符合关于证明责任的“正常思维”,客观证明责任是一种“名分不清”的称谓,当然,以其为基础的证明责任分类体系也必将问题丛生。另一方面,客观证明责任并非证明责任概念体系中不可或缺的基础性概念范畴,其所要回应的问题完全可以通过说服责任和动摇责任及其衍生概念来予以应对。既有学说的主流见解之所以认为客观证明责任在证明责任概念体系中具有基础性的地位,常见的主要理据有三个方面:其一,客观证明责任之“客观”能够表明不利结果分配或产生的客观性,即按规范说,这种责任分配的基准来源于实体法。相反,区别于此的主观证明责任或主观具体证明责任的产生则具有主观性,即其来源于当事人对客观证明责任的主观反应和裁判者的主观自由裁量。其二,在任何制度中,客观证明责任都具有作用,但并不都存在当事人的主观证明责任。这种非对称性源于裁判者的认知能力有限,诉讼证明的结论除了事实存在或不存在之外,还存在着真伪不明的第三种状态,客观证明责任正是帮助裁判者将真伪不明拟制为事实不存在的裁判机制。因此,其在任何制度中都有存在的地位。相反,在有些制度中存在着裁判者的证据调查权,使得当事人的举证不能与不利的裁判结果之间没有完全的直接对应性,也就是说,在当事人自身证明不成功的情况下,还可以通过裁判者“补证”甚至是完全主导的证据调查而获得有利的判决结果。在此意义上,就没有当事人的主观证明责任。其三,客观证明责任的核心功能是提供解决法律归属不明的裁判方法,而当事人行为责任意义上的证明责任却无法承载这种功能。具体而言,客观证明责任的核心功能是,将事实的法律要件归属不明确拟制为“法律不适用”或“待适用法律规范的构成要件不具备”,从而使法官可以拟制结果为由而作出裁判。而当事人行为责任意义上的证明责任则只能解决生活事实真伪明问题。
     
      在我看来,客观证明责任这一概念或学说的核心问题意识在于,关照诉讼制度可能存在裁判者具有证据调查权这种情形对证明责任的影响问题。这种问题意识是值得肯定的,但其并没有找到正确的应对方法。对于前述三个理据,需要作出的解构是:
     
      其一,在根本上,正是因为看到在裁判者具有证据调查权的制度语境中当事人之行为意义上的证明责任与裁判结果之间的非直接对应性,所以这种学说将当事人之行为意义上的证明责任与结果责任割裂开来,进而认为两种责任的产生来源具有主客观之别。这种割裂导致的后果体现为两个方面。一方面,夸大了客观证明责任的客观性。即便按照规范说,客观证明责任的分配/产生之客观性只是在脱离开具体诉讼的实体法意义上才成立,但是,当其落脚于具体诉讼的适用时则具有主观性,因为事实裁判是否会面临真伪不明的情景往往基于裁判者的主观自由心证。另一方面,使当事人的证明责任过于形式化,典型情形就是行为责任内容是否包含证明程度要求含混不清,进而使其失去了应有的程序规导意义。我们应当看到,一旦将当事人在诉讼中的证明责任实质化为说服责任与动摇责任,这两种责任在诉前和诉中的分配就都是客观的,只是在适用条件上具有主观性。
     
      其二,就诉讼证明的事实裁判而言,事实真伪不明这种证明状态是否存在以及是否需要用客观证明责任来作为裁判方法,并不纯粹是一个认识论的问题,还是一个法律如何塑造裁判思维模式的问题。在此意义上可以说,客观证明责任并不是在任何制度中都一定有存在价值,在具有职权化因素的诉讼证明制度中,当事人之证明责任(双重意义上的)也并不是没有立锥之地。事实裁判思维模式可以分为两种,一种是“直面事实”的模式,一种是“直面当事人举证行为”的模式,这两种模式中的裁判者面对的问题是不一样的。对于前者,裁判者需处理如何裁判事实存在、真伪不明、不存在这三种情况。对于后者,裁判者需处理如何裁判当事人证明成功或不成功。在具有职权化特征的诉讼证明制度中,容易采取前一种思维模式,因为在这种制度中,事实证明结论不单是当事人举证行为的结果,而是当事人举证与裁判者调查证据之合力的结果。客观证明责任理论就是因应这种思维模式而生,即其是用来处理事实真伪不明的一种法律机制。在纯粹的当事人主义或辩论主义的诉讼制度中,自然习惯采取后一种思维模式,因为在这种制度中,认识论意义上的事实存在、事实不存在和真伪不明这三种诉讼证明结论,在程序意义上可以被简化为说服和不能说服两种状态。所以,事实裁判可以完全建立在当事人的证明责任规范上,而没有必要多余地用客观证明责任等其他机制来处理真伪不明的裁判方法问题。英美法系的证明责任概念和理论正说明了这个道理。不过,在具有职权化特征的诉讼证明制度中,并不一定需要采取“直面事实”的思维模式,即便是采取这种模式,也不一定需要依赖于客观证明责任这种制度技术。这分两种情况而论:其一,在以当事人举证为基础、裁判者调查证据为辅的制度模式中,后文将指出,可以通过对证明责任的分类和概念操作工作,将裁判者容易采取的“直面事实”模式转换为“直面当事人举证行为”模式,从而使事实裁判可以建立在当事人证明责任规范的基础上。其二,即便在完全由裁判者主导审判之证据调查的制度中,当事人只有举证压力而没有证明责任,也不是非要依赖于客观证明责任这一别扭的概念来应对事实真伪不明的问题,而是可以运用事疑有利于“被诉者”的原则来进行处理。
     
      其三,处理事实的法律归属不明问题,也可以无需客观证明责任这一概念。一方面,如果说事实的证明问题与事实的法律归属问题各有畛域,法官以“你给我事实,我给你法律”这种观念来对待当事人,那么,法律归属不明问题的处理方法完全可以归入法律评价和法律解释的领域,使之与证明责任毫无瓜葛。另一方面,即便认为事实与法律纠缠不清,相应的,法律归属不明问题的处理方法与证明责任有勾连,那么,其中所涉及的法官职权化因素也完全可以援用处理事实真伪不明问题的概念策略。一旦客观证明责任的有效性被解构,那么就自然要摒弃围绕其推衍出来的其他责任概念和建立起来的证明责任分配学说。
     
      值得指出的是,自罗马法始,长期都从当事人的角度来言说证明责任问题,这种传统被后来发明的定位于裁判规范理论的客观证明责任学说所打破。我们应当看到的是,奠基于客观证明责任的证明责任分类体系学说只是证明责任理论发展道路上的一条歧路,而非正道。在以往的研究中,也有学者试图充当“扳道工”,但因为没有对客观证明责任具有基础地位之常见理据进行有效的解构,所以其努力都没有成功。比如,在域外,有学者主张取消客观证明责任概念的理论,但其对策只是主张将真伪不明这种事实证明状况归入消极否定,并没有找到解决客观证明责任所针对问题——行为责任与不利益结果之间的非直接对应性——的承继工具。在我国,一些学者认为德国的概念体系存在很大的问题,但只是简单地主张以英美法系的分类体系取而代之,而没有看到替代方案本身的理论缺陷和语境局限性。
     
      三、说服责任与动摇责任的类型化
     
      说服责任与动摇责任这两种基本的证明责任类型主要只是表明不同当事人对同一证明对象所承担的不同证明责任之基本特质,并不能呈现现实的具体诉讼制度中不同当事人对同一证明对象的证明责任形态。因此,需要通盘考虑各种现实的制度需求,从不同的制度维度来观察当事人在诉讼中所承担的各种证明责任形态,并用说服责任和动摇责任的衍生概念来对其进行标识,从而使任何一种诉讼制度都可以找到其所对应的具体证明责任类型,并显明其在比较法上的独特之处以及制度发展的可能空间。可以说,以说服责任与动摇责任这一对子性责任分类为基础来进行概念推衍,正是实现将两大法系的证明责任制度放在同一证明责任分类体系中进行比较的“密钥”,具有极为重要的意义。对说服责任与动摇责任的进一步类型化有两个维度:当事人是否应独立完成其证明任务及诉讼纠纷解决的过程化。下面针对以当事人举证为基础的诉讼制度,对说服责任和动摇责任在两个维度的类型化进行分析。
     
      (一)说服责任与动摇责任因应于诉讼模式的类型化
     
      在诉讼法上,对诉讼推进的力量关系配置有不同的法律模式。从诉讼证明的角度来说,基本的区别就是,有的制度一律要求当事人独立完成其证明任务,而有的制度却不然,其规定裁判者可以在当事人举证的基础上进行证据调查,以及当事人在一定的情况下可以要求相对方进行证明协助。因此,说服责任和动摇责任都可以被区分为完全责任与有限责任或附条件的责任两种类型,即完全的说服责任与有限的或附条件的说服责任、完全的动摇责任与有限的或附条件的动摇责任。无疑,在概念的规范要素包括哪几个方面上,这些衍生概念与说服责任、动摇责任都应完全一致,衍生概念之定义的特殊性只在于其对某些非凡要素的内容进行特定的限定而已。简单地说,完全的说服责任或动摇责任是指依靠当事人自己独立举证来实现证明要求的一种责任,否则将承担不利的裁判后果;有限的或附条件的说服责任或有限的或附条件的动摇责任是指在裁判者补充调查证据以及对方当事人协助举证的情况下完成证明要求的一种责任,否则将承担不利的裁判后果,责任之有限性只体现在行为责任一面,而不体现在结果责任一面。前者较好理解,这种责任形态只有在纯粹的当事人主义或辩论主义诉讼制度中才存在。对于后者,需要说明以下几点:
     
      首先,在说服责任和动摇责任之前加上有限的或附条件的限定,这种概念操作的重要意义在于,可以有效地实现裁判思维的转换,在裁判者具有补充证据调查权这种制度情形中确立当事人的证明责任,进而实现证明责任概念的简化。有限的或附条件的说服责任和动摇责任这两种称谓,可以使得即便在具有一定职权因素的诉讼证明制度中,裁判者看待证明结论的思维也可以从“直面事实”的模式转换为“直面当事人举证行为”的模式,也就是说,前一视角中的“事实真伪不明”就可以附条件地转换为后一视角中的“不能说服”(或“实现动摇”)。进一步而言,事实存在、事实真伪不明、事实不存在这三种证明状态可以被简化为附条件的“说服”(或“不能动摇”)与附条件的“不能说服”(或“实现动摇”)这两种状态。这样一来,裁判者的事实认定就可以(有条件地)直接通过对当事人证明行为情况的判断而定,也就是裁判行为可以(有条件地)直接被奠定在当事人的证明责任规范上。这种责任规范的基本运作机理是:当履行说服责任的当事人举证之后,裁判者补充调查证据,如果裁判者未形成事实确信,就向其释明应当继续履行说服责任之行为责任,否则将承担不利结果;当履行动摇责任的当事人举证之后,裁判者补充调查证据,如果裁判者认为未对对方当事人的事实主张构成动摇,就向其释明应当继续履行动摇责任之行为责任,否则将承担不利结果。就此而言,值得指出两点。其一,虽然以往有学者认为,在职权主义的诉讼模式中,当事人也有一定的行为意义上的证明责任,但并没有找到一个好的称谓,比如将其称为形式的举证责任,这种概念称谓局限在客观证明责任理论的阴影下,并不能说清楚当事人之证明责任的特征。其二,当我们以有限的或附条件的说服责任、动摇责任来有效处理裁判者的补充证据调查权对当事人的证明责任的影响时,无需再额外构建客观证明责任这种“似马非马”的裁判规范,并以其为基础来建构繁复的证明责任分类体系。
     
      其次,即便是一种诉讼制度规定裁判者具有证据调查职责,在具体的诉讼中,说服责任与动摇责任也并不一定就是一种有限责任。一方面,在一个案件的具体诉讼中,可能裁判者根本不会行使证据调查权。因此,在整个诉讼中,当事人承担的都是一种完全的证明责任。这种情形在实践中无疑是经常容易出现的,因为从诉讼心理学和经济学的角度来说,当事人举证具有天然的积极性,而裁判者则易怠于行使证据调查职责。另一方面,在一个案件的具体诉讼中,即便裁判者行使证据调查权,但也要等到审理进行到一定阶段,所以在后面按审理阶段区分的证明责任类型中,早期阶段(法院诉讼开始、庭审开始的程序节点)的证明责任一般也是一种完全的证明责任类型。
     
      再次,有限的说服责任和动摇责任与举证压力比较类似,但也有根本的区别。相似之处是,当事人举证后,即便不能独立证明其事实主张,也不一定会导致不利结果。对于承担有限的说服责任和动摇责任的情形,如果出现裁判者进行证据职权调查和对方当事人协助提供证据的情形,则只有在承担责任的当事人举证和得到证据协助之后仍然不能完成说服责任、动摇责任时才会导致不利后果。对于面临举证压力的情形,只有在裁判者综合双方证据认为对方当事人仍然完成了说服责任或动摇责任时,才会面临不利后果。不同之处是,在当事人承担说服责任或动摇责任的情形,如果其不举证,则必然导致不利的后果。相反,在当事人面临举证压力的情形,其不举证也不一定会导致这种不利的后果。之所以有如此区别是因为,对于前者,不举证肯定不可能完成证明责任,所以必然导致不利后果;对于后者,不举证攻击对方当事人,对方当事人也可能仍然不能完成其说服责任或动摇责任,因此也不一定会导致不利后果。在这方面,值得指出的是,虽然有学者主张在职权探知主义的诉讼模式中当事人也有行为意义上的证明责任,这种观点貌似与本文的主张一致,但实际上,其是在没有厘清证明责任与举证压力、举证权利之区别的情况下的一种似是而非的认识。
     
      最后,在我国的三大诉讼法中,法官都具有证据调查权,在此意义上,当事人的说服责任和动摇责任都可能会是一种有限的或附条件的证明责任,但法律上却没有很好地表达这种责任类型。刑事诉讼法上的“举证责任”“提供线索或材料”和民事诉讼法上的“提供证据”责任等表述都没有传达有限责任的意涵,但将其放在所处的语境中,都应该是一种有限责任。在民事诉讼法上可以说,“举证证明责任”是模仿“客观证明责任”但同时又兼顾了当事人证明的行为责任意涵的一种创造性表述,其意图是传达一种有限说服责任的意涵,但其无疑是一种较为别扭的表述,因为“证明”中就必然隐含有“举证”的要求。从我国的司法实践来看,尽管当事人常常承担一种有限责任,但在表述上,一般都省略了与责任的有限性或附条件性有关的语词。
     
      (二)说服责任与动摇责任在诉讼过程中的类型化
     
      随着现代司法制度的精细化发展,诉讼制度也越来越强调争议的过程化解决,相应的,证明责任制度服务于限制纠纷进入法院诉讼与庭审以及在审判过程中及时结束诉讼的功能也日益突显。在这种情景下,对说服责任和动摇责任就有必要按程序节点进行区分。在以往,虽然有学者基于英美法系的制度特征认为应当按诉讼阶段区分不同的证明责任类型,但并没有提出正确的类型区分。在我看来,从过程区分来说,当事人的证明责任大致可以被区分为审判开启责任、庭审开启责任、庭审推进责任和审理终结时责任这四种基本形态。下面就对或然性真实证明标准的制度语境中的这几种责任形态的法理进行一个初步的阐释:
     
      首先,审判开启的证明责任,就是欲向法院开启诉讼程序应当提供证据证明达到法定的证明程度,否则将面临争议裁决请求不被受理的后果。此阶段的责任一般限于提起诉讼一方当事人的说服责任或动摇责任。其中,履行说服责任是一种常见的情形,履行动摇责任则是说服责任倒置的情形。此程序节点的说服责任所要求的证明程度要弱于判决的要求,即基本达到或接近法定事实认定标准的程度,因此可以被视为一种初步的说服责任。之所以有这种程度差异是因为在起诉时,当事人往往并不能真正充分地提供所有证据,有些证据需要在法庭中通过人证在受到询问以后对临时性问题的回答、事实细节的描述和作证表现等方式才能得到呈现。正是因为有这种程度差异,所以,这种初步的说服责任也容易被误解为一种动摇责任。在起诉时设置这种证明责任,其功能在于对诉讼的准入性进行控制,避免滥诉。在说服责任倒置的情形中,提起诉讼的一方虽然无需履行初步的说服责任,但也至少要履行动摇责任,表明其事实主张具有合理的可能性,否则其起诉不会被受理。在这方面,民事诉讼与刑事诉讼有较大的不同。普遍来看,民事诉讼一般不会设置这种责任,而只是要求起诉者承担要件事实主张责任。比如,在美国《联邦民事诉讼规则》所规定的诉答辩程序中,原告对其权利主张应当提出相应的要件事实,否则被告可以基于法定要件不具备而提出撤销案件的动议或妨诉异议,申请法院对诉辩状的判决。在这种规定中,原告承担的就是一种要件事实主张责任,而不是证明责任,因为法院只是审查原告是否提出了正确的要件事实,亦即审查其所提出的具体事实是否形成了正确的法律归属,而不进行证据审查。与此不同,刑事诉讼则较为注重这个程序节点的控制。比如,在西方法治国家,在控方提起刑事指控时,一般都要求其自身提供的证据要达到“有罪判决的高度可能性”,这种证明程度接近但略低于判决时所需的“确信无疑”的心证程度。虽然控方对此的判断具有一定的自由裁量空间,但是当负责审查的法官认为明显达不到这种程度时,将不会受理指控。根据这种证明程度的性质,我们也可以把其归属于说服责任的基本类型,而称其为初步的说服责任。在美国,对这种责任进行的审查有大陪审团的审查和预审法官的审查两种,一般说来,前一种程序是秘密程序,对证明程度的要求相对宽松,后一种程序是公开程序,辩方可以参与,并可基于对控方证据的评价而提出撤销案件的动议,但无需提交证据而履行相对的动摇责任。民事诉讼和刑事诉讼呈现的这种差异,也许与刑事诉讼中当事人双方力量不平衡、诉讼程序对被追诉者的负面影响较大(比如“刑事诉讼就是一场贬黜人格的典礼”“程序即是惩罚”等说法)等有关。在我国刑事诉讼法上,虽然规定检察机关应在其认为“犯罪事实已经查清,证据确实充分,依法应当追究刑事责任”时才能提出起诉,但是,因为没有建立法院对起诉条件的审查机制,所以,控方提起诉讼的程序节点上没有真正意义上的说服责任。
     
      其次,庭审开启的证明责任,就是欲开启法庭审判程序应当提供证据证明达到法定的证明程度,否则将面临案件终止于庭审前以及实体不利益的后果。此阶段的责任包括提出起诉的一方当事人的说服责任和动摇责任,以及相对方的动摇责任,但多表现为提出起诉的一方当事人的说服责任。在受理后开庭前设置这种责任,其功能在于控制进入庭审的案件量,节约审判资源。在这个阶段,说服责任的基本要求在于,提出起诉的一方当事人应当提供证据证明到基本达到或接近事实认定标准的程度,否则诉讼不能提交庭审,其事实主张将在未经开庭审判的情况直接被否决。因为这个阶段的说服责任的证明程度要弱于判决时说服责任的证明程度,所以这个阶段的说服责任也可称为初步的说服责任。如前所述,提起诉讼的一方当事人履行动摇责任的情形就是说服责任倒置的情形。被诉方履行动摇责任的情形是,当提出起诉的一方当事人提出一种明显违背生活常态的事实主张或提出起诉的一方当事人的单方证据已经证明到明显超过事实认定标准的时候,其应当提供证据表明其事实主张具有合理的可能性,将提起诉讼一方当事人的事实主张拉回可争议状态(即消除对方事实证明超过证明标准的明显性),否则其事实主张无法提交庭审,或相对方的事实主张将无需提交审判而直接获得判决支持。在这方面,民事诉讼与刑事诉讼的主要差异是:一方面,民事诉讼更为重视通过这种证明责任来控制进行庭审的案件量,因为如前所述,民事诉讼一般不像刑事诉讼那样通过设置开启诉讼的证明责任来控制进行诉讼的案件量。另一方面,刑事诉讼多不要求被告人履行这种动摇责任,因为刑事诉讼较为注重对无罪推定原则的强调和对被告人获得开庭审判权的保护。一种制度是否重视这个阶段的责任审查,主要与两个因素有关:其一,法庭审判是否较为耗费成本,愈耗费成本的制度对案件的庭审准入性就愈为谨慎。其二,审判开启证明责任与庭审开启证明责任的审查主体是否一样。如果不一样,对案件的庭审准入审查就有相对于起诉准入审查的独立性;如果一样,对案件的庭审准入控制基本上就被前移至了起诉的程序节点。
     
      对于庭审开启的说服责任和动摇责任,这里以英美法系为例来进行说明。在英美法系国家的法官加陪审团的二元式审判中,当事人通过提供证据承担的“通过法官”的责任在本质上就是这种责任,其中多指提起诉讼的一方当事人的说服责任。比如有学者说,在刑事诉讼中,控方承担“通过法官”的责任就是应提供“充分证据”向法官“表面证明”其事实主张。在我国,也有学者将这种责任称为“说服法官的责任”。有学者指出,法官在判断当事人能否“通过法官”而将案件提交陪审团审判时,适用“较低的标准”来认定当事人是否提供了“足够的证据”。这里所谓的“较低的标准”也是要达到基本能够说服,而不只是存在一种事实存在的合理可能性。正如有学者指出的,对于优势证据这种民事诉讼证明标准,如果承担说服责任的当事人提供证据的证明度在40—60%的真实性之间,则将其视为可以成功“通过法官”。特别值得注意的是,因为学者们常说这种证明的目标是“使一个事实成为可争议的问题”,所以这种证明责任也常被说成是一种(设置)争点责任。基于这种说法,此时的责任容易被误解为存疑性的动摇责任。这种理解无疑是有问题的,因为这种真实度一般都被理解为合理的可能性,属于动摇责任所应完成的证明要求。在英美法系的刑事诉讼和民事诉讼中,如果提出指控的一方当事人明显未能完成初步的说服责任,则对方当事人可以向法庭提出驳回起诉的动议,法庭也可以直接作出不支持起诉的即决判决。民事诉讼与刑事诉讼的显著差异是:在民事诉讼中,承担说服责任的一方可以基于其事实主张证明的明显性而提出不经法庭审判而胜诉的即决判决,但是在刑事诉讼中,控方不能通过审前的动议阻止程序的推进而获得有罪判决,而只是可以动议阻止被告人提出的正当防卫、精神失常等确定性抗辩被提交陪审团审判。如果辩方对其积极抗辩不能完成初步的说服责任,法庭会视辩护主张不存在。虽然初步的说服责任和动摇责任尤其是前者的典型形态主要出现在英美法系国家的法官加陪审团的审判中,但是,基于诉讼效率和纠纷过程化解决的需求,任何制度都可以对双方当事人设置这种类型的证明责任。正如有学者指出的,即便在没有陪审团的制度中,一旦事实认定者听审了足够的证据而认为在某一问题上没有合理的争端,那么就不应有更多的资源被浪费在进一步的诉讼上。对于应当履行初步的说服责任而未履行完成和应当履行动摇责任而未履行完成这两种情形,都可以认为没有合理的争端,因而可以将案件终止于审判前。只不过,刑事诉讼对设置被告人的动摇责任有较多的限制。
     
      再次,庭审推进的证明责任,就是在法庭审判过程中,在对方当事人完成其所应履行的证明责任类型时,当事人应当进一步提供证据证明达到法定的证明程度,否则将面临审判终止以及己方事实主张不能得到支持的结果。这种责任包括当事人一方的说服责任和相对方的动摇责任。从责任的完成并不一定会导致审理程序的终结来说,可以将此阶段的责任称为中间的或暂时的说服责任和动摇责任,然而,从对责任是否完成的判断应当庭及时作出来说,这种判断应当具有明显性,所以,此阶段对责任完成所要求的心证程度基本上是最高的。如果是合议庭裁判,一般应当要求经过简单合议后以一致结论的形式作出(而非多数决)决定。如前所述,在具体的诉讼中,中间的说服责任和动摇责任可以被反复“激活”,这就是既有学说所谓的提供证据责任、主观具体证明责任的来回“转移”。这种责任的功能在于促使当事人积极举证推动庭审的展开,以及使裁判者能够基于效率的考虑而及时终止审判。就庭审推进的证明责任在具体制度中的落实而言,其一,法官加陪审团的审判模式与职业法官审判模式或职业法官加陪审员混合审理模式相比,后者更容易发挥中间的说服责任和动摇责任的作用。因为前者一般是在“集中审理”并经过陪审团评议之后才作出最终的裁决,也就不会在庭审进行中及时终结诉讼。相反,后者却容易出现“分段式”审理,因而可以在审判的中间阶段利用证明责任的制度机制来结束审判。在法官加陪审团的审判模式中,中间的说服责任和动摇责任制度一般不能起到及时终结审判的作用,但是法官在庭审过程中的判断可以被“延迟”到庭审结束后,限制最终的判决结果。比如,在美国的民事诉讼中,法官在庭审后可以基于对一方当事人明显没有完成其证明责任而指示陪审团判决其败诉。在刑事诉讼中,当法官在审判过程中认为控方明显没有完成说服责任时,在美国,法官可以及时终止庭审直接作出无罪判决,但在英国,法官则是要等庭审结束后指示陪审团发出指示作出无罪判决。其二,言词化的审判模式与书面化的审判模式相比,前者更容易发挥中间的说服责任和动摇责任的作用,因为在言词化的审判模式中,当事人可以根据庭审的具体进展情况而对证人进行提问获得新的证据,而在书面化的审判模式中,当事人一般都是一次性地提交完证据,很少能够进一步提供证据。
     
      最后,审理终结时的证明责任,就是在审理终结时,裁判者判断哪一方当事人完成了其举证行为要求,从而判决相对方承担败诉的后果。这种判断既针对说服责任也针对动摇责任,但通常表现为对说服责任的判断。因为关于这个阶段的说服责任和动摇责任是否完成的判断往往要经过反复合议和多数决的形式形成,在此意义上可以说,其所要求的心证程度要低于中间的说服责任和动摇责任要求的心证程度。但是,其所要求的心证程度却要比开启诉讼和审判的初步的说服责任和动摇责任要求的心证程度高。如果对四阶段的说服责任和动摇责任所要求完成的证明程度的心证状态做一个定性的表述的话,初步责任要求的心证程度是基本完成,中间责任要求的心证程度是明显完成,最终责任要求的心证程度是确定完成。就此而言,有学者认为,诉讼的推进会使证据不断累积,从而使裁判者对事实的心证程度不断强化,因此认为中间性的证明责任所要求的心证程度要弱于终局性的证明责任所要求的证明程度,这种说法是值得商榷的。这个阶段的证明责任的功能是分配不利益的实体结果。
     
      另外需要指出的是:第一,上述对阶段性说服责任和动摇责任的阐释主要是一种法理分析,而不是制度现实的解析。尽管并不是在任何一个诉讼制度中都能够找到完整的四阶段的说服责任和动摇责任制度,但这种法理解析无疑具有重要的意义,其说明了建立这种阶段性证明责任制度的意义和可能性。第二,结合第一个维度的概念区分,四阶段的说服责任和动摇责任概念又可以衍化为完全的和有限的四阶段说服责任和动摇责任概念。第三,在必然真实证明标准的制度语境中的说服责任没有阶段性的类型概念区分。之所以如此,是因为这种证明是静态性的,是一次性完成而不是被阶段性地推进。正是在此意义上,我们就能够解释,为什么在中国刑事诉讼法上,控方提起诉讼的证明标准与法庭裁判时的事实认定标准是一致的,以及刑事庭审长期流于形式的显著现象。
     
      结 语
     
      需要承认的是,本文提出的证明责任分类体系的思想的酵素已经孕育在了证明责任理论的既有言说中,其中最为重要的就是既有学说对本证与反证的区分,英美法系理论纯粹从当事人的角度来言说证明责任以及对证明责任的过程化关注等。在一定程度上可以说,新体系的建构主要是借助于新的概念工具做了一种“破茧”工作。当然,新的体系并不是在既有理论上填充一些个别化的新概念,而是进行了全面的概念重塑,提供了观察证明责任制度的一种新的、系统性的概念工具,其在理论认知上可以起到重要功效。第一是沟通视界,实现了将不同法系的证明责任制度放在同一个一般理论框架当中来进行观察。第二是纯化视界,实现了完全从当事人的角度来观察证明责任,抛弃了以看似而又不是证明责任的客观证明责任为基础来建构证明责任分类体系的理论,从而契合了理解证明责任的“正常思维”习惯。第三是拓展视界,将承担说服责任的当事人的相对方与证明“有关”的责任也明确列入了证明责任的范畴,基本上将当事人的证明责任拓展到了法官具有证据调查权的模式中,将诉讼过程中的证明责任类型拓展到了所有重要的程序节点。第四是廓清视界,纠正了与证明责任制度有关的一些重要认识。比如,任何类型的证明责任之责任内容均应包括行为责任与结果责任,而不局限于某一方面;证明责任之结果责任应为一种必然的不利后果而非不确定的“危险”;诉讼推进过程证明责任的履行特征是说服责任或动摇责任的不断激活,而不是提供证据责任的来回转移;英美法系国家的陪审团审判中“通过法官”的责任是一种初步的说服责任,而不是动摇责任;反驳或否认并不一定要提供证据,而是要以相对方的说服责任暂时完成为条件;在刑事诉讼中,让被告人在否认指控时提供证据并不一定是对“疑罪从无”原则的消解,也不一定是一种“有罪推定”思维,等等。
     
      当然,需要指出的是,本文只是证明责任分类体系重构的第一步,只是提出了重新观察证明责任制度的基本思路,需要分析的具体问题还有很多,体系的完善还是一条漫漫长路。

    【作者简介】
    周洪波,西南民族大学法学院教授。
    【注释】
      本文系国家社会科学基金一般项目“错案治理视野中的印证规则研究”(18BFX084)、教育部新世纪人才支持计划项目“刑事证明问题研究”(NCET-13-0982)的阶段性成果。
      [1] [德]普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第1页。
      [2]任重:《罗森贝克证明责任论的再认知——兼论〈民诉法〉解释第90条、第91条和第108条》,《法律适用》2017年第15期,第18页。
      [3]参见周洪波:《诉讼证据概念:修正的事实说重申》,《浙江社会科学》2019年第6期,第55页。
      [4]参见***:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第75页。
      [5]参见[英]克里斯托弗·艾伦:《英国证据法实务指南》,王进喜译,中国法制出版社2012年版,第128页。
      [6]参见注[1],第35-36页;姜世明:《举证责任与真实义务》,厦门大学出版社2017年版,第3页;霍海红:《证明责任的法理与技术》,北京大学出版社2018年版,第47页。
      [7]参见大辞海编辑委员会编:《大辞海》,上海辞书出版社2011年版,第4495页;商务国际辞书编辑部编:《现代汉语词典》,商务印书馆国际有限公司2019年版,第991页。
      [8]这种学说就是我国学界所称的“提供证据一元论的双重含义说”。参见注[4],第39-40页。
      [9]学界对英美法系的双重含义说多有误解,往往不当地将其“提供证据责任”理解为行为责任,而把其“说服责任”或“不能说服的责任”理解为结果责任,但实际上这两种称谓都具有双重意涵。
      [10]参见张卫平:《探究与构想:民事司法改革引论》,人民法院出版社2003年版,第193页;李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第23-34页;注[4],第45-48页。
      [11]参见姜世明:《举证责任与证明度》,厦门大学出版社2017年版,第83-86页。
      [12]参见注[5],第126页。
      [13]参见注[1],第60页。
      [14]参见注[10],李浩书,第18-19页。
      [15]参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第431页。
      [16]参见邱联恭:《口述民事诉讼法讲义(三)》,元照出版有限公司2015年版,第190-191页。
      [17]参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第396页。
      [18]参见胡学军:《具体举证责任论》,法律出版社2014年版,第51-52页。
      [19]参见裴苍龄:《构建全面的证明责任体系》,《法商研究》2007年第5期,第49-59页;陈光中、陈学权:《中国语境下的刑事证明责任理论》,《法制与社会发展》2010年第2期,第52-54页。
      [20]参见[美]雷德·海斯蒂、罗宾·道斯:《不确定世界的理性选择——判断与决策心理学》(第2版),谢晓非等译,人民邮电出版社2013年版,第73-85页。
      [21]参见[美]罗纳德·J·艾伦:《艾伦教授论证据法》(上),张保生、王进喜等译,中国人民公安大学出版社2014年版,第160页,脚注[10]。
      [22]参见任重:《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》,《当代法学》2017年第5期,第22页。
      [23]同注[5],第125页。
      [24]参见[美]史蒂芬·沙曼:《比较刑事诉讼:案例教科书》,施鹏鹏译,中国政法大学出版社2018年版,第170页。
      [25]参见纵博:《刑事被告人的证明责任》,《国家检察官学院学报》2014年第2期,第124-125页。
      [26]参见[德]罗森贝克:《证明责任论》(第五版),庄敬华译,中国法制出版社2018年版,第20-21页;注[1],第25、50、53页。
      [27]参见李浩:《证明责任的概念——理论与实务的背离》,《当代法学》2017年第5期,第4-10页。
      [28]参见注[26],罗森贝克书,第75-78页。
      [29]参见注[1],第11-12、51-60页。
      [30]参见胡学军:《论证明责任作为民事裁判的基本方法——兼就“人狗猫大战”案件裁判与杨立新教授商榷》,《政法论坛》2017年第3期,第144-145页;胡学军:《在“生活事实”与“法律要件”之间——证明责任分配对象的误识与回归》,《中国法学》2019年第2期,第238-258页。
      [31]参见注[22],第23页。
      [32]参见注[26],罗森贝克书,第9-13页。
      [33]参见注[18],第60页。
      [34]参见叶自强:《我国举证责任概念的模糊性问题》,《证据科学》2010年第6期,第658-661页。
      [35]参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第244页。
      [36]参见毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年版,第15、166页。
      [37]参见张弢、王小林:《论我国证明责任理论与制度之重构——评英美证明责任理论和制度的借鉴价值》,《现代法学》2005年第2期,第69-70页。
      [38]参见注[10],李浩书,第104-107页。
      [39]参见刘哲玮:《论美国法上的证明责任——以诉讼程序为视角》,《当代法学》2010年第3期,第87页。
      [40]参见注[21],第143页。
      [41]参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第171-172页;周洪波、昝春芳:《刑事庭审实质化视野中的公诉证据标准》,《江海学刊》2017年第6期,第142页。
      [42]关于域外提起公诉的司法审查的深入比较研究,参见孙长永:《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》,《中国法学》2001年第4期,第123-133页。
      [43]参见注[42],第134-135页;孙远:《刑事诉讼法解释问题研究》,法律出版社2016年版,第51-54页。
      [44]参见[英]理查德·梅:《刑事证据》,王丽、李贵方等译,法律出版社2007年版,第72页。
      [45]参见黄勇:《刑事证明责任分配研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第85-86页。
      [46]参见[美]阿维娃·奥伦斯坦:《证据法要义》,汪诸豪、黄燕妮译,中国政法大学出版社2018年版,第220页。
      [47]参见注[21],罗纳德·J·艾伦书,第151页。
      [48]参见汪海燕、范培根:《论刑事证明标准层次性——从证明责任角度的思考》,《政法论坛》2001年第5期,第83-84页。
      [49]参见黄维智:《刑事证明责任研究——穿梭于实体与程序之间》,北京大学出版社2007年版,第6页;易延友:《证据法学:原则、规则、案例》,法律出版社2017年版,第481页。
      [50]参见注[21],第148页。
      [51]参见注[39],第88页。
      [52]参见孙长永:《刑事证明责任制度研究》,中国法制出版社2009年版,第8页。
      [53]参见周洪波:《比较法视野中的刑事证明方法与程序》,《法学家》2010年第5期,第37页。
      [54]参见毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年版,第169-172页。

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