检察侦查权全面机动化后的模式抉择及其制度准备
2020/7/5 10:47:09  点击率[15]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《深圳大学学报(哲学社会科学版)》
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】国家监察体制改革及2018年刑事诉讼法修改,使检察机关的侦查权走向了全面机动化。以原办案机关是否存在违法或懈怠等“错误”为前提,机动侦查可区分为迳行侦查与续行侦查两种模式。其中,续行侦查模式侧重于遏制原办案机关的不作为,在实践价值、施行难度、可操作性、社会效益等方面,具备迳行侦查所难以比拟的诸多优势。检察侦查权目前已放弃迳行侦查模式,但却尚未做好激活续行侦查模式的制度准备。为构筑行之有效的续行侦查格局,有必要简化对不作为的认定标准、创设利害关系人申诉前置程序、谨慎对待前期侦办结论,借以改良检察侦查权的启动标准、决策程序和法律效果。
    【中文关键字】机动侦查;职务犯罪侦查权;管辖竞合;侦查不作为;续行侦查;监察体制改革
    【全文】

      检察侦查权是指,在刑事诉讼过程中,检察机关为查明案情,收集犯罪证据材料,证实和抓获犯罪嫌疑人,追究犯罪嫌疑人刑事责任,依法采取一系列专门调查手段和强制性措施的权力。在我国,除检察机关公诉权所衍生出的补充侦查权以外,[①]检察侦查权主要包括两部分内容,分别是检察机关的机动侦查权(后文称“狭义机动侦查权”)和检察机关在2018年刑事诉讼法修改中获得保留的部分职务犯罪侦查权(学术用语目前尚未统一,[②]后文称“保留侦查权”)。
     
      国家监察体制改革使监察机关强势崛起,检察机关的反贪、反渎部门也转隶于监察机关。2018年刑事诉讼法修改,进一步细化了监察、警察、检察之间的权力界限,形成了“三察鼎立”[[③]]式侦查(调查)格局。其中,公安机关对一般罪案承担兜底性侦查职责,监察机关以涉案人员身份为基准,优先对国家公职人员违法犯罪履行调查职责。[④]相较之下,检察侦查权则大幅弱化,不再具有专属的管辖范围。狭义机动侦查权与保留侦查权,分别与公安、监察的管辖范围相互竞合。
     
      在监察、警察、检察组成的“侦查(调查)”格局内,如何把握检察侦查权的运行规律,才能科学地协调与其他侦办机关的关系,避免彼此间的推诿和掣肘,促使侦查(调查)活动走向公正、高效、有力的良性状态?在警察侦查权与监察调查权的夹缝之中,检察侦查权应如何发挥制衡作用,才能有效地抑制侦查、调查权力的过度膨胀,维持“以审判为中心”不受破坏,从而为人权保障留下必要的制度空间?这些问题都亟待深入研究,本文将致力于此。
     
      锚点一、检察机关侦查权的全面机动化
     
      锚点(一)狭义机动侦查权的持续弱化
     
      机动侦查,是指当原侦查主体对法定管辖内的具体个案行使侦查权有悖于程序正当性时,由另一更适当侦查主体取而代之而进行侦查。[[⑤]]我国检察机关的狭义机动侦查权最早由1979年《刑事诉讼法》确立,[⑥]但因程序性规则缺失、启动随意性过大、适用案件范围过宽,导致了实践中的滥用。[[⑦]]为此,1996年《刑事诉讼法》大幅缩小机动侦查范围,并设置需由省级检察机关批准才能启动的严格审批程序。[[⑧]]受此影响,自1996年以来,狭义机动侦查权的适用率大幅降低,[[⑨]]司法实践中已“名存实亡”,仅有一定程度的宣示意义。[[⑩]]根据2018刑诉修法后的第19条,狭义机动侦查权的范围继续缩小,局限于“公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件”。
     
      《国家监察法》第15条所规定的监察机关办案范围,以涉嫌违法、犯罪者系“公职人员和有关人员”为准,这已覆盖前述狭义机动侦查权范围。在此范围内,监察调查权为第一顺位,若监察机关不予管辖,才可能交由公安机关侦查。狭义机动侦查权,夹在警察侦查权与监察调查权之间,仅有可能接管第二顺位的警察侦查。然而,《国家监察法》并未为行使监察调查权设定“应当”或“可以”的前缀条件,并未授予监察机关有权调查而“不予调查”的裁量权。另据中纪委、国家监察委联合印发的《国家监察委员会管辖规定(试行)》,有关监察机关立案调查的规定,也皆表述为“应予立案”。此外,据笔者对一线监察官的访谈,监察机关在实践中的理解也是“应当”调查。由此可见,此类案件交付警察侦查的可能性极低,致使狭义机动侦查权的存在空间非常狭小。
     
      锚点(二)保留侦查权成为机动化权力
     
      狭义机动侦查权对嫌疑人身份设定了严格要求,仅适用于公职人员利用职权实施的犯罪。其与职务犯罪侦查权之间的密切依附关系,[[11]]在2018年刑诉修法前后均未改变。随着检察机关职务犯罪侦查权的弱化,实践中已沦为形式的狭义机动侦查权,制度基础也进一步动摇。与此同时,检察机关被弱化的职务犯罪侦查权——保留侦查权,却转化为一种机动化权力。
     
      根据《刑事诉讼法》第19条和最高人民检察院《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》(后文简称:《若干规定》),检察机关若在诉讼监督中发现司法工作人员利用职权实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正等14个罪名的案件,[12]可以立案侦查。这种立法方式与规定狭义机动侦查权的方式已趋于一致,均前缀“可以”的限定语。保留侦查权范围内的案件,监察机关同时享有管辖权。只有检察机关在诉讼监督中发现相关线索,才“可以”立案侦查。[[13]](P31)
     
      由此可见,检察侦查权的两个主要部分——保留侦查权与狭义机动侦查权,分别与监察调查权和警察侦查权发生了管辖竞合,均已呈现鲜明的机动化色彩。此现象,即本文所称的检察侦查“全面机动化”。[14]有鉴于此,有关狭义机动侦查权的规律和法理,其解释力和指导性,也可扩及检察侦查权这一整体。为此,有必要将保留侦查权和狭义机动侦查权,纳入机动侦查法理的大范畴下共同检讨,借此探究检察侦查权在未来的运行和发展规律。笔者后文论述的“机动侦查”,除特殊说明之外,兼指检察机关的保留侦查权与狭义机动侦查权。
     
      锚点(三)检察侦查全面机动化后的问题
     
      在近年的立法博弈中,趋于弱势的检察机关,努力寻求新的权力增长点。检察实务人士和科研人员为论证保留部分侦查权的正当性,主要的立论依据,就是要维持法律监督的刚性,避免弱化检察机关在宪法中的法律监督机关地位。然而,国家监察体制改革之后,检察权在宏观权力格局中的重要性已大幅下降。为维护检察机关宪法地位而强化法律监督权,其说服力愈发薄弱。
     
      监察体制改革虽利于整合反腐力量,但也可能导致“侦查(调查)中心主义”色彩的加剧。在侦查、调查格局内部,监察调查权和警察侦查权的界限已相对成型,检察侦查权是目前最大的变数。对此,妥善把握检察侦查权的运行模式,促进侦查(调查)格局的内部制衡,这才是论证检察侦查权应予强化的有力理由。目前,狭义机动侦查权在实践中依旧维持虚化而未被激活,适用范围也继续缩小,这将使其在未来遭遇新的挑战。与此同时,保留侦查权的机动化,也使其在面对强势的监察调查权时极易落于下风,很可能重蹈狭义机动侦查权的覆辙。
     
      锚点二、机动侦查的两种模式及功能定位
     
      锚点(一)机动侦查的两种模式:迳行侦查与续行侦查
     
      1、区分标准:原办案机关是否“出错”
     
      根据我国现行法对警察侦查权与监察调查权的范围划分,若无特殊事由,由公安机关对一切刑事犯罪兜底性地行使侦查权,监察机关则对公职人员犯罪行使调查权。检察保留侦查权是对监察调查权的权变,而狭义机动侦查权是对警察侦查权的权变,两者皆为机动侦查。依据启动机动侦查的事由不同,机动侦查可提炼为两种启动模式:续行侦查与迳行侦查。两种模式的核心差异在于,在开展机动侦查之前,原办案机关的侦查、调查活动(后文统称“侦办”活动)是否发生“错误”。
     
      续行侦查,以常态的警察侦查活动或者监察调查活动已经发生为前提,只是由于存在违法或者懈怠等“错误”,使原侦办活动的合法性和有效性遭受了现实的损害。此时,由检察机关接管侦查,继续开展后续侦查活动,故称“续行”侦查。迳行侦查,则并不必然以原侦办活动存在具体的“错误”为前提,甚至常态的警察侦查或监察调查可能都并未启动。只要存在某些事由,潜在损害了原办案机关的公信力,足以令人怀疑警察侦查或监察调查的合法性和有效性。此时,检察机关即可绕过警察、监察而直接立案,故称“迳行”侦查。
     
      2、迳行侦查与续行侦查的差异化事由
     
      刑事诉讼法典仅规定了狭义机动侦查权和保留侦查权的案件范围,但却未明确两者的具体启动事由。因此,两者都兼具迳行与续行侦查色彩。鉴于保留侦查权确立时间未久,学界对机动侦查的研究,大多仅针对检察机关的狭义机动侦查权。因此,笔者对机动侦查法理的提炼,主要以狭义侦查权作为分析模型,同时兼顾保留侦查权与狭义侦查权的共性内容。
     
      借鉴学界对狭义机动侦查权的研究,兼顾保留侦查权的因素,有两类事由可被归入迳行侦查:1)因回避原因而不适宜由原办案机关侦办的案件。例如,警察利用职权实施的重大非职务犯罪,牵涉警察群体的职业感情和团体认同感。若交由警察侦查,可能引发质疑。又如,如果监察机关自身工作人员涉嫌职务犯罪,那么若由监察机关调查,将会有极强的“护短”嫌疑,亦可能引发质疑;2)因与检察权机关其他职权密切相关,出于便利检察机关行使职权的原因,由检察机关侦查的案件。例如,在民事、行政检察业务中发现的国家机关工作人员利用职权实施的部分非职务罪案。在上述两类情况中,原办案机关并未发生现实的违法或懈怠,但是考虑到原侦办主体的利害关系或为开展法律监督的便利,皆可能引发迳行启动侦查。
     
      与迳行侦查模式不同,续行侦查以原办案机关存在违法或懈怠为前提,检察机关为纠正原办案机关“错误”而接管后续侦查。主要包括两种情况:1)与职务犯罪侦查权密切相关的非职务犯罪“原案”。此时,因侦办活动发生严重违法,原案不宜由原办案机关继续侦查。如存在刑讯逼供、暴力取证等严重侦查违法的原案,或是发生侦办人员贪渎犯罪的原案;2)侦办活动存在懈怠、不作为的情况。此情况与前者明显不同,在原侦办活动违法或犯罪的时候,原办案机关尚有积极侦查、有效打击的主观动力,只是手段和方法不当,引致违法或犯罪。而在此情况下,原办案机关缺乏积极侦办的动力,人为放任案件搁置。实践表现如原办案机关有案不立、有罪不究,或是以罚代刑、降格处理。
     
      3、对两种机动侦查模式的实践价值检讨
     
      检讨前述迳行侦查事由,借由指令回避、变更管辖、线索移交、侦查协作等机制处理,就足以排除消极影响,并不具备启动检察侦查的迫切性。
     
      针对迳行侦查指向的第1类问题,即,因回避原因而不适宜由原办案机关侦办的案件。首先,可指令与涉嫌违法犯罪者关系密切的办案人员回避。若涉嫌犯罪者是影响力较大的领导干部,也可在原办案机关的系统内改变地域管辖或级别管辖,本无需由检察机关接管侦查;其次,刑事诉讼法修改后,前文列举的警察利用职权实施的重大非职务犯罪,已交由监察机关调查。警察自行侦查此类案件的回避问题已不复存在,故而也就不再需要检察机关介入;最后,保留侦查权仅针对“司法工作人员”犯罪。然而,《刑法》、《若干规定》及相关规范,却并未将监察人员纳入“司法工作人员”之中。因此,监察人员犯罪很难交由检察侦查。
     
      针对迳行侦查指向的第2类问题,即,出于便利检察权行使的原因而由检察机关侦办的案件。检察机关在民事、行政检察业务或是诉讼监督业务中发现的犯罪线索,只要能被认真对待并有效侦办,就足以支持检察机关民事、行政检察权和诉讼监督权的实现。检察机关只要移送线索、提供侦查协作、积极督促原办案机关勤勉侦办即可,并不必然需要自行介入。
     
      针对续行侦查指向的第1类问题,即,违法侦查案件的原案问题。由于职务犯罪侦查权已转移给监察机关,即使原案的侦办需要被其他机关接管,由监察机关续行调查才更为正当,不宜再交付检察机关续行侦查。除此之外,针对此类侦办活动曾发生违法的原案,原办案机关并不缺乏积极侦办的动力。检察机关或监察机关,只要督促原办案机关规范行使权力,就足以保证原案的有力侦办,也并无自行接管侦查的必要性。
     
      针对续行侦查指向的第2类问题——原办案机关的懈怠不作为问题,除借助检察侦查权之外,尚缺乏其他可行的解决手段。目前,我国对侦查违法的治理机制,侧重于规制侦查人员的积极作为,但却未有效规制消极不作为。在侦查阶段,刑诉法仅规定了侦查的立案、终结和撤销。但是,只有在证据足以认定案件不应追诉或非特定嫌疑人所为的时候,才能撤销案件或对特定嫌疑人终止侦查;只有证据足以认定案件事实,才能侦查终结并移送审查起诉。但是,对于存在犯罪嫌疑,但现有证据不足以认定案件事实的情况,法律并未规定处理措施。因此,实务中存在大量名义上未终结,但却并无实质侦查活动的停滞案件。由于缺乏对停滞的法律控制,极易引发侦查不作为质疑,严重影响侦查的公信和权威。
     
      锚点(二)机动侦查的功能定位:治理侦查不作为
     
      1、原办案机关“不作为”问题的治理困境
     
      国家把某种权力赋予一个主体的时候,如果这个主体放弃权力,无论是不愿意还是不能够行使这种权力,都可能导致国家权力的缺位和治理功能的丧失。[[15]]侦查不作为,是指:“侦查主体具有法定的对刑事案件实施侦查行为以保障被害人权利的义务,而且能够实施侦查行为,却未正确、积极实施侦查行为的现象。”[[16]]近年我国加强对公权的法律控制,重腕治理违法、违纪,严厉打击职务犯罪。随着法律规范的严密化、绩效考核的严苛化、责任追究的终身化,公职人员群体逐渐产生“为免错为,宁可不为”的避险情绪。不作为现象逐渐增多,成为改革发展的隐患。[[17]]在此背景下,探究对不作为的治理,具有愈发迫切的实践意义。
     
      我国法律程序极难筛查、识别与治理侦查不作为,该现象隐藏在撤销案件、久侦不结等停滞表象之下,[18]隐蔽性极强。目前,除立案监督[19]和“另案处理”[20]案件,检察机关享有的有限跟踪催办权之外,其他案件均放任公安内部掌控。然而,检察机关即使动用跟踪催办意见书、检察建议书、纠正违法通知书等手段,督促效果也完全取决于警察是否配合,实践也中往往流于形式。近年卓有成效的检察引导侦查改革,[21]主要是激发侦查人员主动寻求检察官在法律和证据方面的指导。然而,对于侦查人员本无动力侦查的案件,检察引导侦查的效果却极为有限。“立而不侦”、“侦而不结”、“先立后撤”等问题,成为了我国多年来难获治理的顽疾。
     
      除检察监督之外,审判机关无法充分介入审判前阶段,非法证据排除、侦查人员出庭作证等机制,只能对已存在具体违法的“作为”产生效果,却很难治理“不作为”。毕竟,“不作为”的侦查并未取得可供排除的证据,案件也未推进到审判阶段,并无侦查人员出庭的制度空间。此外,当事人的私人调查极为羸弱,也无法有效制约侦查不作为。原因有四:首先,侦查秘密原则使当事人缺乏自行调查的充分信息条件;其次,我国遵循侦查单轨制格局,并没有成熟合法的私人调查市场,[[22]]当事人难获专业人士协助;再者,私人调查不享有强制性权力;最后,律师调查权受限,刑事自诉制度多年来形同虚置。
     
      2、治理“不作为”的域外经验与中国现实
     
      在采取检警一体化模式或预审法官模式的大陆法系国家和地区,警察居于辅助司法官员侦查的从属性地位,[[23]]缺乏自行结案的权力。在初步侦查后,警察必须及时将侦查情况递交司法官员。若侦办停滞而需结案,那么应由预审法官裁定撤销案件或由检察官决定不起诉。如果引发对侦查不作为的质疑,那么当事人可以通过抗告此类裁决而获得充分的法律救济。在警方侦查不力时,检察官或预审法官也有权接管侦查。
     
      相较大陆法系,英美法遵循对抗制传统,检察官事实上享有不受限制的不起诉裁量权,只要他认为有适当的理由即可。[[24]]此外,在检警分立模式下,警察享有更强的自行结案权。此种制度极易导致检警人员滥用结案权而消极侦诉,故多年来屡受学界抨击。[[25]]尽管如此,英美法系国家一般采取分散式的侦查权配置格局,任何执法机关均不能垄断侦查权。不同侦查主体之间的竞胜格局,可倒逼执法机关积极侦查,否则会被其他机关替代。借此,不作为风险可大幅降低。
     
      我国的检警关系近似英美法系的检警分立模式,且遵循警、检、法三机关分阶段负责的原则,致使检察机关和审判机关都缺乏控制公安机关的充分力量。除了个别侦查行为明确违反具体的作为义务的情况之外,很难确认不作为的违法性而将其作为程序性违法处理。然而,我国侦查权的配置却又有过强的垄断性,无论私人调查或检察侦查,均难以与警察侦查形成竞胜关系。由于缺乏侦查竞胜格局,倘若法定办案主体怠于履行职责的话,那么极易导致侦办的停滞与搁置。
     
      综上所述,尚未解决的侦查不作为问题,仍然亟需法律程序的治理,具备制度变革的迫切需求。但在我国制度框架下,除强化检察侦查权之外,并无其他可行的程序手段来构筑侦查竞胜格局。因此,治理侦查不作为,是检察续侦查权最主要的功能定位,也是其仍需被保留、激活、甚至强化的最主要实践基础。
     
      锚点三、对我国检察侦查权的模式抉择
     
      前文对机动侦查法理的提炼,主要是以狭义机动侦查权作为分析对象。本部分会立足于机动侦查的基本规律,补充论述保留侦查权所面临的特殊问题。此后,再对检察侦查权的模式选择问题,开展进一步的深度阐述。
     
      锚点(一)检察保留侦查权面临的特殊问题
     
      1、保留侦查权与维护法律监督刚性
     
      目前,学界一般认为,检察机关保留部分职务犯罪侦查权,主要目的是强化法律监督。随着职务犯罪侦查权的划转,检察机关法律监督的效果难免会受到削弱。[[26]]检察机关保留一部分与法律监督职能密切相关的案件的侦查权,能够成为纠正违法通知书、检察建议等监督手段的坚强后盾,从而避免法律监督沦为形式。[[27]]因此,刑事诉讼法所保留的职务犯罪侦查权,其行使应当围绕法律监督的基本职能展开,是对检察机关法律监督宪法定位的回归。[8](P29)其设计方式,也显然应更为切合检察机关法律监督的目标定位。[[28]]然而,笔者认为,保证法律监督的刚性,并不必然要以相关案件由检察机关迳行侦查为前提。
     
      纠正违法通知书、检察建议书等监督手段,主要是警示一种可能性,即:违纪违法行为事后可能被追究行政纪律责任,甚至刑事责任。为实现威慑效果,发出警示后就必须确保此类违法犯罪能获有力惩处。然而,这却并不必然以检察机关迳行侦查为必须。目前,监察调查权被极度强化,虽在人权保障方面遭受质疑,但其打击犯罪的潜能也是显而易见的。并且,由于监察机关与纪委合署办公,所以监察调查范围同时包括职务犯罪与违法违纪,可以对公职人员的越轨行为做出更全面有力的威慑。因此,倘若检察机关将诉讼监督中发现的线索移交监察机关,而监察机关又能够有效调查并有力打击的话。那么,监察调查就可成为法律监督的坚强后盾。检察机关无需亲力亲为,即可保证监督刚性。
     
      由此可见,保障法律监督刚性与尊重监察调查的优先权之间,并不存在必然的矛盾。保留侦查权无需采取迳行侦查模式,就足以维持法律监督的刚性。目前,检察机关的官方立场也尊重监察机关的主导性。根据《若干规定》第3条第1款,对保留侦查权的行使,若发现嫌疑人同时涉嫌监察机关管辖的案件线索时,检、监之间应沟通协商,且以监察机关优先为原则。
     
      2、保留侦查权的功能特性:治理调查不作为
     
      当然,监察机关能有力打击此类职务犯罪,毕竟是一种理想状态下的假设。因资源局限或其他限制因素,监察机关在个案中也可能发生不作为。监察调查“有犯罪侦查之实,而无犯罪侦查之名,避开刑事诉讼法的侦查程序规范”,[[29]]致使监察调查的程序构造呈现更鲜明的行政化和封闭化色彩。[[30]]因此,没有任何理由排除监察不作为的风险。有案不立、有罪不究的问题,同样可能发生在监察调查环节。[31]并且,监察机关和公安机关都兼具行政处理权限,监察机关同样也可能发生以党纪政纪处理替代刑事追究的问题。
     
      此时,检察保留侦查权与狭义机动侦查权,就面临了共同的问题——即:原办案机关不作为,此时又该如何保证案件获得有效侦办呢?在目前的制度安排下,监察机关在《若干规定》设立的沟通机制中占据主导,检察机关保留侦查权的立案,严重受制于监察机关的允准,过于消极被动。目前,检察机关也仅是将保留侦查权解读为对监察机关工作压力的分担,而并非监督和制约。[[32]]这不仅难以有效制约监察调查不作为,而且极易异化为监察机关疏解“积案”的附庸机制。
     
      锚点(二)检察侦查的“续行化”抉择及其理由
     
      如前所述,机动侦查所牵涉的四种事由,仅有续行侦查的第2种事由——“不作为”问题,仍然具备实践价值。对“不作为”问题的治理困境,虽然彰显了续行侦查模式的必要性,但却不足以支持迳行侦查模式的存在意义。倘若检察侦查权的同时保留续行侦查和迳行侦查两种模式的话,那么两者的捆绑将带来不必要的变革阻力。
     
      更理性的做法是采取“先退后进”的谦抑策略。第一步,退要退的从容。放弃检察侦查权的迳行侦查模式,在原办案机关尚未“出错”时,检察机关并不迳行介入,避免发生管辖冲突;第二步,进要进得有力。强化检察侦查权的续行侦查模式,在原办案机关懈怠不作为时,检察机关应坚决果断地续行侦查,倒逼原办案机关积极履职。
     
      具体来说,检察侦查权的“续行化”,主要包括三方面理由:
     
      1、减少实施阻力,促进有效侦查
     
      试求激活续行侦查模式的制度努力,实践意义大、变革阻力小、可操作性强、社会效益好。具体来说,原因有五:首先,鉴于警、监机关的强势地位,其他机关极难与其争夺管辖权。相较之下,续行侦查仅针对警、监不愿侦办的案件,其并无太大的动力抵制其他机关接手,有利于减小施行阻力;其次,续行侦查由检察机关推动,并不过度占用警、监的人力、物力,反而可适度分担其积案压力,有利于获得警、监配合;再者、相较于非法证据排除、纠正违法等机制而言,续行侦查仅补足前期侦办活动的不足,却不直接谴责原办案机关的违法或懈怠,有利于降低警、监的反感;第四,因反贪、反渎部门转隶,检察机关侦查能力下降。续行侦查可充分利用前期侦查、调查的基础,操作性更强,有利于实现有效侦查;最后,存在侦办停滞现象的案件,往往饱受社会各界诟病。若能形成行之有效的续行侦查机制的话,那么社会效果极好,有利于提升检察公信、强化民众支持。
     
      2、打破侦查垄断,发挥竞胜效果
     
      激活续行侦查之后,如果原办案机关存在懈怠不作为问题,那么法律将不再寄希望于原办案机关的自行改正,而是转交检察机关主导。借此,间接压缩原办案机关的权力空间。倘若警察、监察侦办停滞的案件却被检察机关侦破,那么将会是对警、监机关权威和公信的贬损。这种潜在的可能性,将使警、监机关整体或是每一位办案人员个人,产生被替代、被架空的危机感,反向督促其积极行使职权,避免上述困境。
     
      为激活狭义机动侦查权的续行模式,建议逐步将狭义机动权侦查的范围扩展到普通罪案——即:由警察侦查的所有罪案。在今后的刑事诉讼变革中,渐进式地废除狭义机动侦查条款中的“国家工作人员”字样,剥离狭义机动侦查权对职务犯罪侦查权的依附关系,逐步确立对普通犯罪的续行侦查。借此,形成运转顺畅的“检察-警察”续行侦查,使检察机关逐渐演变为积极强势的侦查力量,在原办案机关背后有力地督导其侦查活动的功过得失。
     
      保留侦查权的续行侦查,亦是此理。普通罪案侦查和职务犯罪调查具有同质性,[[33]]如果可以实现对监察调查的续行侦查,那么亦可发挥倒逼监察机关积极履职的效果。在检察侦查权与监察调查权组成的竞胜格局中,只要两机关中任何一方能积极侦办,那么就足以保障此类案件的有效打击。在未来,倘若检察保留侦查权能实现良好的续行侦查效果,并取得社会公信,那么,也可以逐步考虑扩大保留侦查权范围,授权检察机关续行侦查监察机关所调查的所有职务罪案。
     
      3、实现外部制衡,重塑社会公信
     
      在我国具有侦查(调查)权能的诸多机关之中,公安机关的侦查技术能力最强,监察机关的优先级最高。检察机关的事实查明能力本就弱于警、监,且反贪、反渎部门已经转隶,也难以胜任疑难案件的侦破工作。那么:若连警、监机关都侦破不了的案件,交由检察机关续行侦查的话,岂不是更难侦破?
     
      其实,追求侦破结果,仅是续行侦查的次级目标。续行侦查的核心价值,是一种督导原办案机关、获取公众公信的过程性意义,这比破案结果更为重要。实践中,除因线索缺乏而无法侦破的情形之外,诸如资源不足、利益关系、主观懈怠等诸多因素,[[34]]均可能导致侦查停滞。倘若仅靠办案机关内部的管理和督促,很难向利害关系人论证这些复杂因素的正当性,难以令人信服地排除不作为质疑。
     
      检察机关的续行侦查,可以形成一个由检察机关审查,原办案机关与当事人充分发表意见的准司法审查机制。通过识别与筛除原侦办活动的不合理停滞,可将不作为的治理问题,从办案机关的内部管理问题,转变为可受外部力量制约的诉讼问题。经此过程,即使最终不启动续行侦查,也可以向公众论证:案件已经过不同机关的审视,各机关已竭尽全力侦办,不存在违法与懈怠。借此,最大程度争取利害关系人的理解和支持,避免衍生进一步纠纷。
     
      锚点四、检察侦查“续行化”理念下的制度准备
     
      目前,检察侦查权的迳行侦查色彩已大幅淡化,但却尚未实现有效的续行侦查。无论狭义机动侦查权或保留侦查权,皆难以成为有力的侦查竞胜力量。对此,有必要开展一系列程序微调,强化监察、警察、检察之间的续行侦查关系。
     
      锚点(一)简化启动标准:对“不作为”的程序推定
     
      1、界定“不作为”的理论疑难
     
      何谓侦查、调查不作为?实践中陷入停滞的案件不胜枚举,检察机关是否要将这些案件都认定为不作为?在检察机关监督立案或发函催办的情况下,如果办案机关立而不查、查而不清、消积敷衍,那么是否构成不作为?
     
      在中国期刊网上对主题包含“侦查不作为”的论文进行检索,仅有7条记录。基本都模仿刑法或民法的实体法思路,分析侦查不作为的类型和特征,研讨不作为现象在主观、客观、主体、客体等方面的构成要件。对治理措施的研究,则是侧重于评价与追究办案人员个人责任,仅是将程序制裁、行政处分、纪律处理、政治教育等手段糅合在一起做出初步探讨。
     
      笔者认为,从法律程序角度关注“侦查不作为”,需解决的问题是采取何种程序措施,才能促使侦查活动从被动变为主动,从而实现对罪案的有效侦办。相较之下,是否以及如何追究办案人员的个人责任,是公务员惩戒机制需解决的问题,并非法律程序的任务。倘若因顾虑错误追究办案人员责任,致使“不作为”标准过于复杂而难获认定的话,那么将反而阻碍案件的有效侦办。
     
      2、标准的简化:从责任判定到程序推定
     
      因此,法律程序中的“侦查不作为”标准和追究办案人员个人责任的“侦查不作为”标准,应予区分。后者作用于公务员惩戒机制之中,可界定得较为复杂;而前者应设计得尽量简化,满足表面性的程序条件即可直接推定应启动续行侦查。例如,可以将对“不作为”的认定与检察机关的法律监督权的行使相互结合。倘若办案机关不予立案、拒绝立案、立而不查,且经检察机关催办而长期没有后续结果,那么,检察机关可直接推定办案机关存在不作为,并可启动续行侦查。
     
      需注意的是,因个案情况各异,即使侦办停滞也未必因办案人员懈怠所致。检察机关启动续行侦查,是一种对不作为的暂时性程序推定,难以考虑更复杂的多元性因素。因此,启动续行侦查这一程序活动,并不是对原办案人员的谴责性评价。至于是否追究原办案人员责任,应交由公务员惩戒机制再行处理,届时再充分细致地考虑各方面因素。此前对不作为的程序性推定,也可在后续的程序中被推翻。当然,简化不作为的认定标准,一定程度上扩大了检察机关的裁量权,可能导致检察侦查权的滥用。为此,有必要改良续行侦查的决策程序。
     
      锚点(二)改良决策程序:设立“申诉前置”机制
     
      1、检察机关内部审批层级的调整
     
      过于严苛的内部审批,既可限制检察侦查权的滥用,也会削弱其能动性。狭义机动侦查权以往之所以走向虚化,与此不无关系。为强化保留侦查权,根据《若干规定》第2条第1款,行使保留侦查权的检察机关层级并未设置为省级检察机关,原则上由设区的市级检察机关立案侦查或批准启动侦查。此外,《若干规定》修改了以往对检察职务犯罪侦查权的旧有监督方式,一方面,立案侦查无需报上级备案,逮捕也无需报上级审查;另一方面,拟作撤案或不起诉,应报上级批准。
     
      由设区的市级检察机关行使保留侦查权,理由主要有三:1)此类案件数量较为稀少,地市级检察机关足以承担,没有必要由县级检察机关办理;2)随着反贪、反渎部门转隶,检察机关侦查队伍萎缩。由地市级检察机关管辖,有利于整合优势侦查力量;3)由地市级检察院管辖,有利于排除侦查中的阻力干扰。其实,上述三点理由同样可以适用于狭义机动侦查权。
     
      2018年刑诉修法并未变革狭义机动侦查权的启动审批程序,仍然需由省级检察机关批准才可启动。对比保留侦查权,启动保留侦查权可能引发检、监冲突,但即使如此,也未将审批层级提升到省级。[[35]]狭义机动侦查权的范围非常狭窄,涉及案件数量非常有限,其实也无需设置如此高的审批层级。因此,笔者建议,为激活续行侦查,可将保留侦查权和狭义机动侦查权的审批主体统一化,均由设区的市级检察机关立案侦查或批准启动侦查即可。
     
      当然,对于个别可能引发检监冲突或检警冲突的情况——如检察机关试求侦查监察委人员的职务犯罪案件,或是检察机关试求立案侦查其他机关决定不予追究的案件,为提升抗风险能力,可将审批级别提升至省级检察机关,甚至可设定由省级检察机关统一行使两种侦查权。
     
      2、强化利害关系人的程序参与权
     
      如何才能在降低审批层级的同时避免检察侦查权的滥用呢?笔者认为,在检察机关的内部审批之外,有必要引入外部制约机制。也就是说,在报请内部审批之前,应以当事人或其他利害关系人先行申诉、要求检察机关启动侦查为其前提,即:“申诉前置”机制。当然,无论警察侦查还是监察调查,均以秘密为原则。在续行侦查的决策程序中,必须协调侦查秘密原则、被告人获得有效辩护权和被害人获得有效侦查权之间的关系。
     
      接到申诉之后,检察机关应向原办案机关质询情况,听取各方意见之后再做出是否续行侦查的决定。当然,倘若经检察机关质询,原办案机关获悉后提升积极性,并在续行侦查启动前已开始积极侦办。那么,申诉人可撤回申诉,检察机关也不得再启动续行侦查。利害关系人的前期申诉,一方面,可限制检察机关任意干预常规的警察侦查与监察调查活动;另一方面,经审查申诉,检察机关也可拓宽信息渠道,充分评估续行侦查的必要性。
     
      此外,“申诉前置”机制可强化当事人对侦查(调查)进程的影响力,可倒逼原办案机关积极办案以尊重当事人利益诉求,从而有效改善当事人的程序处境。需注意的是,为避免利害关系人借机打乱侦查、调查的节奏,申诉权主体范围不宜过宽,原则上应以犯罪嫌疑人、被害人及其近亲属为限。其中,在监察调查案件中,职务犯罪虽一般属于无直接被害人犯罪,但同样也可以适度结合此种“申诉前置”机制。被调查人、涉案单位、或是受职务犯罪影响的利害关系人,都可作为申诉主体。
     
      锚点(三)优化法律效果:谨慎对待前期侦办结论
     
      为有效治理不作为,如何设定续行侦查的法律效果?其中,关键性争议是如何对待原办案机关的前期侦查、调查活动?倘若原办案机关此前已做出不予追究的结论,那么检察机关是否可推翻在先结论而启动续行侦查?
     
      1、直接续行侦查:前期侦办陷入停滞
     
      倘若原办案机关(警察、监察)迟迟不做结论,侦查(调查)活动陷入停滞,那么检察机关可续行侦查,倒逼原办案机关积极履职。具体来说,有三个操作性问题有待解决:
     
      首先,原办案机关是否有义务向检察机关递交前期侦查、调查活动的记录和所获证据?就此问题,原办案机关怠于履职,即已放弃侦办主导权,无意继续承担后续侦查职责。为助益其他机关的后续侦查,原办案机关应有义务向续行侦查主体提供线索与证据。
     
      其次,前期侦办和续行侦查,是一次侦查还是两次侦查,强制性措施应如何适用,是否与原侦办活动一并计算期限或次数?国家应承担勤勉侦查的义务,原办案机关的懈怠或不作为,不能成为降低人权保障水平的理由。侦办主导权在不同机关间的转移,仅是国家追诉力量内部的协调问题,应视为同一次侦查的前后接续,不能因此而加剧当事人程序痛苦。
     
      最后,若检察机关续行侦查,原办案机关是否应派员协助?从实践情况来看,原办案机关的懈怠不作为,部分动因就是为了规避办案负担。如果免除原办案机关的派员协助义务,那么续行侦查机制将异化为原办案机关推诿案件、疏解压力的出口,这反而会鼓励原办案机关在其他案件中继续不作为。有鉴于此,启动续行侦查后,只要检察机关认为必要且提出要求,原办案机关应派员协助侦办。
     
      2、另行启动侦查:否定前期侦办结论
     
      倘若原办案机关的侦办活动并未停滞,只是此前做出的侦查(调查)结论是不予追究(不立案、撤案),或是将案件转为行政处罚或纪律处分。此时,检察机关可否推翻在先结论,启动续行侦查并移交审查起诉呢?对此,鉴于我国并未确立一事不再理原则,原办案机关所做的不予追究结论,并无限制其他机关另行启动侦查的法律效力。即使公安机关撤案、检察机关不起诉、审判机关做无罪判决,办案机关仍可以发现新的事实或证据为由重新启动侦查,并不存在法律障碍。[36]
     
      尽管如此,推翻不予追究结论的续行侦查,相较于指向侦办停滞问题的续行侦查,存在两方面问题:第一、后者处理的是原办案机关无动力侦办的案件,易于获得原办案机关的支持或默许。前者则是对在先结论的明确否定,很可能引发前后办案机关之间的激烈冲突;第二、法律并未确立一事不再理原则,是我国诉讼制度的缺陷,并不能成为办案机关随意重启侦查的正当化理由。犯罪嫌疑人或被调查人在前期侦办中已承受程序痛苦,不宜在获得无罪处理后被重启追诉。
     
      权衡上述因素,倘若确有必要推翻在先的不予追究结论,那么应采取最为严格的决策程序。在内部控制方面,有必要采取省级以上的较高审批层级,提升办案主体的权力行使成本;在外部制衡层面,必须有利害关系人申诉作为前置程序,且最好适用较正式的不公开听证程序。此外,检察机关对此类案件的续行侦查,应以任意性侦查为主,尽量避免适用强制性措施,最大程度降低犯罪嫌疑人的程序痛苦。

    【作者简介】

    郭晶(1986.7-),法学博士,中国人民公安大学法学院讲师,硕士研究生导师,研究方向为诉讼法学、证据法学及司法制度。

    【注释】
    [1]检察机关在审查起诉阶段的补充侦查权也可归入检察侦查权的广义范畴之中,但其一般被视为检察机关公诉权的组成部分,且权力行使时间不在侦查阶段。因此,本文不再将其纳入“检察侦查权”中论述。
    [2]近似范畴如“特定侦查权”、“新自侦权”、“保留的职务犯罪侦查权”等,参见苗生明.浅议检察机关特定侦查权的有效行使[J].中国检察官,2018,305(23):29;朱孝清.检察机关如何行使好保留的职务犯罪侦查权[J].中国刑事法杂志,2019,187(01):2;李奋飞.检察机关的“新”自侦权研究[J].中国刑事法杂志,2019,187(01):12.
    参考文献
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    [4]根据《中华人民共和国监察法》第34条确立的“监察调查优先”原则,人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当移送监察机关,由监察机关依法调查处理。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应由监察机关为主调查,其他机关协助。
    [5]邱学强.论检察体制改革[J].中国法学,2003(05):11.
    [6]根据1979 年五届全国人大二次会议通过的《刑事诉讼法》第13条第 2 款,贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件,由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉。
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    [12]参见最高人民检察院《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪若干问题的规定》第1条。
    [13]苗生明.浅议检察机关特定侦查权的有效行使[J].中国检察官,2018,305(23):31.
    [14]需说明的是,检察补充侦查权有自行补充侦查与退回补充侦查两种方式,并非每案都需自行补充侦查权。因此,检察补充侦查权也是典型的机动化权力,同样符合检察侦查的全面机动化特征。对补充侦查权机动性的详细论述,参见张智辉.检察侦查权的回顾、反思与重构[J].国家检察官学院学报,2018(03):46.
    [15]张智辉.检察侦查权的回顾、反思与重构[J].国家检察官学院学报,2018(03):47.
    [16]何莉萍,李蓉.论侦查不作为的构成与防治[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2009(02):125.
    [17]刘恒,吴堉琳.行政不作为的行动逻辑及其治理[J].南京社会科学,2017(09):86.
    [18]典型如1994年清华大学女生朱令铊中毒案 、又如1996年南京大学“1.19”刁爱青碎尸案 、还如2007年湖北红安“12.26”八人遇害灭门案 ,均侦查多年仍无法查清。另外,如福建念斌案 、河北聂树斌案 ,犯罪嫌疑人虽被抓获并获得追诉,也都曾被判决有罪。但他们的定罪均被推翻,案情皆重归迷雾。
    [19]参见《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第560条第3款、《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定》第11条。
    [20]根据《最高检、公安部关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》,检察机关对适用“另案处理”是否合法、适当进行审查,可以适时向公安机关发函催办。公安机关应当及时将开展工作情况告知人民检察院。
    [21]检察引导侦查,是指检察机关为指控、证实犯罪,保证侦查活动的合法进行,就侦查方向的选定、侦查措施的选取和刑事犯罪证据的收集向侦查主体提出建议,发挥对刑事侦查的引导、监督作用。参见张智辉,吴孟栓.2001年检察理论研究综述[J].国家检察官学院学报,2002(02):112.
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    [31]根据《中华人民共和国监察法》第45条,监察机关基于监督、调查结果,有权做出党纪、政纪处分,或是作为职务犯罪案件移送检察机关审查起诉。
    [32]朱孝清.国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展[J].法学研究,2018 (04):10.
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    [35]朱孝清.检察机关如何行使好保留的职务犯罪侦查权[J].中国刑事法杂志,2019,187(01):5.
    [36]如念斌案即为典型,念斌因涉嫌投放危险物质而被长期羁押,终于被无罪释放后,却又被重新确定为犯罪嫌疑人,身陷再次追诉的风险之中。详情参见:“‘无罪’念斌再次被警方列为嫌犯被限制出境”,载《南方都市报》2014年11月25日,访问网址:http://news.ifeng.com/a/20141125/42561510_0.shtml,访问时间:2019年5月26日。

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