左氏解析司法考试试题 ——2016年之行政法与行政诉讼法部分(四)
2020/7/4 10:18:41  点击率[5]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      左氏解析司法考试试题
     
      ——2016年之行政法与行政诉讼法部分(四)
     
      左  明
     
      四、案例分析题
     
      七、(本题24分)
     
      材料一(案情):
     
      孙某与村委会达成在该村采砂的协议,期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可,该局向孙某发放采矿许可证,载明采矿的有效期为2年,至2015年10月20日止。
     
      2015年10月15日,乙县国土资源局通知孙某,根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》,采矿许可证到期后不再延续,被许可人应立即停止采砂行为,撤回采砂设施和设备。
     
      孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采,并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效,无法续期。
     
      2015年11月20日,乙县国土资源局接到举报,得知孙某仍在采砂,以孙某未经批准非法采砂,违反《矿产资源法》为由,发出《责令停止违法行为通知书》,要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书,一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。
     
      孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容,向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。
     
      左氏解析:
     
      “孙某与村委会达成在该村采砂的协议,期限为5年。”
     
      请问:这到底是什么性质的“协议”?答曰:这是也只能是标准的民事协议。该协议与行政主体和行政职权毫无关系。
     
      “2015年10月15日,乙县国土资源局通知孙某,根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》,采矿许可证到期后不再延续,被许可人应立即停止采砂行为,撤回采砂设施和设备。”
     
      请问:乙县国土资源局是否有“通知”的义务?答曰:似乎应该没有明确的法律规定。
     
      请问:为什么要“通知”孙某在《严禁在自然保护区采砂的规定》中已经有明确规定的内容?难道采矿许可证在到期后不应该是由孙某去提出延续申请吗?难道在没有或者不能延续采矿许可证的情况下,孙某不就应该自动停止采砂行为吗?至于是否“撤回采砂设施和设备”,那可就更是孙某自己个人决断的事务了。
     
      这样的“通知”,真是莫名其妙。
     
      由此派生的问题:在现实中,那些“红头文件”(学术名称是——行政规范性文件或者其他规范性文件)到底是以什么方式公之于众的?该不会是逐一“通知”吧?
     
      “孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采,并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。”
     
      孙某不仅是相当任性,而且还是如此霸道——“与村委会协议未到期、投资未收回”就是老子可以“继续开采”的充分理由。至于“申请延续采矿许可证的有效期”嘛,则是一件相当不重要、不紧迫的事情,在老子方便的时候再去办。
     
      “该局通知其许可证已失效,无法续期。”
     
      这一表述,相当不妥。
     
      许可证已失效,绝对不应是无法续期的理由和原因。
     
      大家都已经看清楚、整明白了:无法续期的真正理由和原因,就是源于《严禁在自然保护区采砂的规定》中的相关规定。
     
      “2015年11月20日,乙县国土资源局接到举报,得知孙某仍在采砂,以孙某未经批准非法采砂,违反《矿产资源法》为由,发出《责令停止违法行为通知书》,要求其停止违法行为。”
     
      请问:仅仅在“接到举报”之后,就能够“得知”了吗?仅仅在“得知”之后,就能够采取法律手段了吗?
     
      请问:“《责令停止违法行为通知书》”,其中的“要求其停止违法行为”,这到底是什么性质的行为?是行政处罚吗?
     
      “孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容,向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。”
     
      说了半天、说得这么热闹,敢情孙某还不了解《严禁在自然保护区采砂的规定》的内容呐!
     
      请问:《严禁在自然保护区采砂的规定》,作为行政规范性文件或者其他规范性文件可能尚未公开吗?
     
      材料二:
     
      涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件,按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化,加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)
     
      左氏解析:
     
      须知法谚:法不公布不生效。
     
      基本法理:公布是抽象行政行为的生效要件。
     
      请问:所谓的规范性文件,应该“按照政府信息公开要求和程序予以公布”吗?
     
      虽然行政规范性文件或者其他规范性文件也可以算是属于广义的行政信息的范畴,但是,其制定程序(其中自然就会包括公布这一环节)当然应该专门立法规范,而断然不可以与一般的、普通的行政信息的公开的“要求和程序”混为一谈。
     
      “推行行政执法公示制度。”
     
      这与公布《严禁在自然保护区采砂的规定》(其性质可不是行政执法,而是类似于行政立法),没有任何关系。
     
      “推进政务公开信息化,加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。”
     
      这也与公布《严禁在自然保护区采砂的规定》,没有什么直接关系。
     
      最为搞笑的是:作为一个标准的、纯粹的法律问题,命题者居然不辞劳苦、兴师动众的去摘引《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的相关内容,这到底是几个意思呀???
     
      难道这就是中国法律人或者法学人的法律思维吗?
     
      问题:
     
      (一)结合材料一回答以下问题:
     
      1.《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求?行政许可机关接到申请后应如何处理?
     
      2.孙某一并审查的请求是否符合要求?根据有关规定,原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?
     
      3.行政诉讼中,如法院经审查认为规范性文件不合法,应如何处理?
     
      4.对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断,并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。
     
      (二)结合材料一和材料二作答(要求观点明确,逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字):
     
      谈谈政府信息公开的意义和作用,以及处理公开与不公开关系的看法。
     
      司法部公布的答案及其解析如下:
     
      (一)
     
      1.行政许可法第50条规定,被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。行政机关应根据被许可人的申请,在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作出决定的,视为准予延续。
     
      解析:此题的考点是行政许可的延期。有些行政许可是有期限的,比如采矿许可,因此就会存在延期的问题。通常被许可人应当在期满30日前提出延期申请,注意至少提前30天申请,因为行政机关对延期申请的审查期限为30天。如果行政机关在30天内没有作出决定,此时的遗忘就是“对行政相对人最大的爱”,因为此时视为行政机关“批准”了延期申请。这也是行政许可法对行政机关怠于履行职责的“惩罚”。
     
      左氏解析:
     
      这分明就是强迫应试者去复述法律规定的节奏——残忍至极!下贱至极!
     
      《行政许可法》第五十条规定:“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。
     
      行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。”
     
      有有效期的行政许可,会存在延续有效期的问题。延续有效期的本质,其实就是产生一个新的行政许可。
     
      其中的“届满三十日前”,这一表述,相当荒唐!请问:届满六十日前,行不行?届满一百日前,行不行?在刚刚取得行政许可之日,行不行?
     
      其中的“逾期未作决定的,视为准予延续”,这可绝对是经典的法律玩笑!是否获得了行政许可——绝非儿戏,是有正式的行政许可证件作为法定凭据的。好一个“视为准予延续”,说的可是真轻巧呀!请问:延续多长时间呀?在没有获得新的行政许可证件的情况下,如何证明已经取得了延续的行政许可?如何证明延续的行政许可的有效期限?
     
      拍脑门儿立法,是要闹笑话的!
     
      在中国的法律中,经常会看到这样的表述——“未这么样,则视为那么样”。这可是需要前提条件的:这其中的“那么样”,不应该是要式法律行为。
     
      而解析者则认为:“如果行政机关在30天内没有作出决定,此时的遗忘就是‘对行政相对人最大的爱’,因为此时视为行政机关‘批准’了延期申请。”
     
      绝对够煽情!解析者就是法律条文——无脑的“铁粉”、“死忠”!没有胆量、没有能力,不!应该是根本就没有意识去——挑战荒唐的法律。
     
      解析者认为:“这也是行政许可法对行政机关怠于履行职责的‘惩罚’。”
     
      请问:“逾期未作决定的,视为准予延续”,难道这就可以被认为是“对行政机关怠于履行职责的‘惩罚’”吗?请问:惩,在哪里?罚,在何处?
     
      2.本案中,因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为(责令停止违法行为通知)作出的依据,孙某的请求不成立。根据行政诉讼法第53条和司法解释的规定,原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求:一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件,但不含规章;二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据;三是应在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。
     
      解析:《严禁在自然保护区采砂的规定》系甲市国土资源局制定并发布的,由于甲市国土资源局并没有行政立法的权力,所以该规定属于其他规范性文件,它原本是可以附带的形式成为行政诉讼的审查对象的,但有一个前提,即它是被诉行政行为的依据。否则是无法附带提起行政诉讼的。本案中,孙某诉的是《责令停止违法行为通知书》,其依据为《矿产资源法》,而不是《严禁在自然保护区采砂的规定》,所以孙某一并审查的请求不予支持。
     
      左氏解析:
     
      孙某未经许可(也可以认为是延期申请未获批准)非法采砂,是一种常见、典型的违法行为。完全可以依据最为基础的《矿产资源法》进行相应的法律制裁,而与《严禁在自然保护区采砂的规定》没有必然联系。
     
      题目交代了这样的信息:孙某“于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效,无法续期。”
     
      孙某对乙县国土资源局拒绝延期申请这一行为(请注意:不是不作为),可以提起行政诉讼。
     
      可以合理推测:乙县国土资源局拒绝延期申请,应该是依据《严禁在自然保护区采砂的规定》(其核心内容应该就是:停止办理采砂许可)而作出的。因此,在这一个行政诉讼中,是可以请求附带审查该规范性文件的。
     
      3.法院不作为认定被诉行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。
     
      解析:行政诉讼中,人民法院虽然可以审查附带提起的其他规范性文件的合法性,但这是一种跨越权力体系的有限审查,因此出于对行政权的尊重,人民法院如果经审查认为规范性文件不合法,无权直接在裁判中判令撤销或者确认违法,只要不作为裁判依据,阐明理由,然后发建议和抄送即可。
     
      左氏解析:
     
      这又是在要求复述法律规定的内容。
     
      解析者认为:“行政诉讼中,人民法院虽然可以审查附带提起的其他规范性文件的合法性,但这是一种跨越权力体系的有限审查,因此出于对行政权的尊重,人民法院如果经审查认为规范性文件不合法,无权直接在裁判中判令撤销或者确认违法,只要不作为裁判依据,阐明理由,然后发建议和抄送即可。”
     
      好一个“跨越权力体系的有限审查”!
     
      倒要请教:法院对具体行政行为的正常审理算不算是“跨越权力体系”的审查呢?整个行政诉讼制度算不算是“跨越权力体系”的审查呢?
     
      请问:所谓的“有限审查”,而不是无限审查或者完全审查,其原因竟然是“出于对行政权的尊重”吗?
     
      那么还要再次请教:法院对具体行政行为的正常审理算不算是对行政权的不尊重呢?整个行政诉讼制度算不算是对行政权的不尊重呢?
     
      之所以法院“无权直接在裁判中判令撤销或者确认违法”,不是因为“跨越权力体系”,也不是因为“出于对行政权的尊重”,而恰恰是因为其他规范性文件根本就不是诉讼的客体,而只是附带审查的对象。
     
      4.本案中,责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为,不具有制裁性质,归于行政强制措施更为恰当。行政处罚和行政强制措施不同主要体现在下列方面:一是目的不同。行政处罚的目的是制裁性,给予违法者制裁是本质特征;行政强制措施主要目的在于制止性和预防性,即在行政管理中制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。二是阶段性不同。行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定,常发生在行政程序终了之时;行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施,常发生在行政程序前端;三是表现形式不同。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等;行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。
     
      解析:行政处罚和行政强制措施的区别一直是晨姐在课堂上反复强调的重点,除了行为目的和表现形式不同以外,二者更加明显的区别在于行政处罚是终了性,它就是最终的处理结果;而行政强制措施是暂时性,它不是最终结果,其后一定会有最终结果的出现。本案中的责令停止违法行为通知,只是通知孙某停止违法行为,通知之后行政机关还要不要进一步做出决定呢?答案是肯定的,这个通知不可能是最终结果,所以责令停止违法行为的通知为行政强制措施,而非行政处罚。
     
      左氏解析:
     
      “本案中,责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为,不具有制裁性质,归于行政强制措施更为恰当。”
     
      这可绝对是石破天惊的雷人之语!
     
      凡是对行政法律实践稍微有所了解的人就都知道:责令停止违法行为或者责令改正,只不过就是行政处罚的“前奏”、“序曲”或者“过门儿”,而几乎很少单独出现。
     
      须知:行政强制措施的本质特征是“暂时性”(引自《行政强制法》第二条第二款之规定),而非“制止性和预防性”。
     
      尽管责令停止违法行为不具有制裁的性质,但是,也肯定不具有“暂时性”的特征。因此,无论如何也不可能、不应该被归于行政强制措施。
     
      解析者认为:“本案中的责令停止违法行为通知,只是通知孙某停止违法行为,通知之后行政机关还要不要进一步做出决定呢?答案是肯定的,这个通知不可能是最终结果,所以责令停止违法行为的通知为行政强制措施,而非行政处罚。”
     
      我就纳闷儿了:解析者怎么那么肯定“这个通知不可能是最终结果”、通知之后行政机关还要进一步做出决定呢?请千万不要搞错!作出行政处罚可不同于爬泰山——身体不够强健的朋友通常都需要中途休息若干次,而一定是一鼓作气、一气呵成。
     
      责令停止违法行为,其本身的属性肯定是具有“终了性”,而不是“暂时性”。在此之后,行政机关未必还要进一步做出其他“最终结果”的决定。锚点
     
      请看:行政处罚和行政强制措施的区别即使是老师们在课堂上反复强调,恐怕这个问题也依然没有能够得到有效解决。原因很简单:老师们自己还是一群糊涂蛋呢?
     
      我终于等到你了——“晨姐”!但却又难见芳颜,恰似“千呼万唤始出来,犹抱琵琶半遮面”。难道这个“晨姐”就是传说中的“神龙见首不见尾”的解析者吗?
     
      我们之间可谓是神交已久矣!
     
      久仰!久仰!
     
      (二)
     
      略。
     
      左氏解析:
     
      纯属扯淡问题,必须拒绝解析。
     
      结语:
     
      绝大多数的司法考试试题,不过就是挂羊头、卖狗肉——以案例分析为名、行法条记忆之实。
     
      所谓的案情交代,不过就是吓人一跳的虚晃一枪罢了。并非夸张:应试者即使是不看题干,也几乎都可以顺畅答题。
     
      在司法考试的试题和答案解析中,已经充分暴露了命题者和解析者的法学理论和法律实践基本功的真实水平——真是一塌糊涂、惨不忍睹呀!
     
      命题者和解析者的表现,真可谓是:王小二过年——一年不如一年。
     
      这题目已经简单到令人难以相信的程度了:这是要白给分呀,还是在挖坑儿呢?
     
      该不会是江郎才尽、黔驴技穷了吧?
     
      对此,也许会有一些预备应试者正在暗中窃喜。
     
      2019.09.19.于首都师范大学本部教师公寓

    【作者简介】
    北农讲师

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码