论性侵儿童案件的精密办案模式
2020/7/3 11:03:24  点击率[15]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《中国刑事法杂志》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】性侵儿童案件的精密办案模式由三个必不可少的部分构成:一是通过精细的询问程序获取高质量的被害人陈述;二是通过细致彻底的取证获取丰富的间接证据与辅助证据;三是对证据进行精细、科学的分析与综合运用。在此过程中,应当遵守“儿童利益优先,兼顾真实发现”根本原则。要在我国的性侵儿童诉讼中建立该种新型的办案模式,改革的关键是,在程序制度层面解决精密办案模式的权力配置问题,确保公安机关的配合和执行;在证据制度层面转变单一的印证证明模式,确立被害人陈述可信性的证据审查标准。从未来发展来看,还应完善相关程序机制,将“保障被追诉人对质权”作为性侵儿童案件精密办案模式的基本价值追求。
    【中文关键字】精密办案模式;性侵儿童犯罪;询问儿童;辅助证据
    【全文】

      一、问题的引出
     
      “精密办案”并不是我国刑事诉讼程序的常态。整体而言,我国的刑事诉讼程序是粗放型的司法程序,主要表现在:第一,案件的办理严重依赖被追诉人的口供。我国刑事诉讼法没有赋予被追诉人沉默权。从司法实务来看,犯罪嫌疑人在侦查阶段的口供取得率,以及法院在裁判文书中将口供作为定案根据的使用率极高,零口供的案件寥寥可数。第二,取证程序缺乏精细规范。除了少量针对毒品犯罪案件的取证程序确立了专门的司法解释之外,我国的刑事取证程序更多地侧重于侦查合法性的基本保障,而较少从证据的审查与运用的角度考虑取证程序的设置。第三,证据的分析上适用较为粗疏的印证证明模式。我国传统的刑事印证模式要求,在进行事实认定时,案件应当具有两个以上具有独立来源的证据,其信息内容相互符合,彼此支持。由于其对“印证的对象”与“印证的程度”并无具体的要求,实践中大量案件呈现为“以口供为中心的简单印证”。从我国司法实践的运行状况来看,如能加强对口供获取程序的合法性与证据相互印证的审查,这种粗放型的司法模式亦能够应对大多数的刑事案件,顺利完成真实发现的任务。基于对司法效率的追求并顾及基层办案人员的整体专业素质,此种粗放型的司法程序尚未面临改革的急迫需要。
     
      然而,性侵儿童案件的办理却有所不同。近年来,我国的性侵儿童犯罪呈逐年增长趋势,并成为侵害未成年人犯罪的主要类型,引起了我国最高司法机关的高度重视和社会的普遍关注。这类案件往往存在客观证据少、言词证据常存在瑕疵、儿童被害人心理易受创伤等特殊问题,沿用传统的粗放型司法模式并不能很好地完成刑事诉讼的任务。因此,司法实务中对这类案件的办理开始出现了精细化的趋势,具体表现为:一是重视被害人陈述的获取,着力建构适应于儿童特点的询问程序。不少地方检察院在办理性侵儿童案件时试行“一站式询问”,旨在减少对儿童的“二次伤害”并提高询问的质量。侦查人员在对未成年被害人进行询问之前,需要事先制定询问方案,并通知检察官、法定代理人/社工、心理专家、医务工作者到达专门的询问场所,从而一次性完成询问取证、人身检查、心理安抚等必要的治疗帮扶。询问时应当全程录音录像。检察机关和法院无特殊情况,一般不再询问未成年被害人。二是重视证据的收集与分析运用。司法实务部门强调,“通过收集案发现场相关信息、双方交往情况、证据的来源、双方品格调查等间接证据,来判断作案动机、作案的可能性、行为的性质、供述的真实性”。最高人民检察院指出,“各地检察院要依法准确把握性侵未成人犯罪案件证据审查判断标准”。在其颁布的第十一批指导性案例“齐某强奸、猥亵儿童案”中,清晰地呈现出“细致分析儿童被害人陈述”的证明思路。
     
      毋庸置疑,这些新的举措对于正确处理性侵儿童案件,保护儿童被害人的利益均具有积极的意义。但是,也需要看到的是,既有的探索措施带有强烈的地方性和经验性色彩,在实践中也面临着一些突出问题:一是询问的程序规则尚不完善。在很多地方,一站式询问试点只是大致确立了多部门的联合工作机制和询问儿童的一般性原则,还未及关注如何展开具体的询问程序,如何通过询问最大限度地获取准确的信息。这就导致了一站式询问的功能受到了较大的局限。二是程序规则与证据制度存在脱节。各地公检机关着力推动建设的一站式询问机制仅是停留在程序层面的改革,却忽略了对证据收集和运用的指引和规范。由于没有将程序规则与证据制度一并纳入“事实认定”的全局中统筹考虑,性侵儿童案件的追诉活动仍然容易出现困难。三是各地对起诉标准与裁判规则的把握不尽统一。据笔者调研了解,西部的一些办案机关在把握证明标准时仍然趋于严格,东部发达地区的部分办案机关却敢于将一些证据薄弱的案件诉至法院去“试一试”。不同的法官在把握这类案件的证明标准时存在宽严之分。当然,起诉的标准直接受到了当地法院所掌握的裁判标准的影响,而裁判标准的尺度不统一,不仅有损于事实的准确认定和法律的平等适用,也不利于保护儿童被害人与被追诉人的合法权益。
     
      可见,尽管我国司法实践中对性侵儿童案件办理的探索符合诉讼程序专业化的发展方向,但因缺乏系统性的理论和制度支撑,并不能彻底解决实务部门所面临的事实认定困境和儿童权益保障问题。鉴于性侵儿童犯罪特殊的案件特征,我国刑事诉讼的程序和证据制度应当进行相应调整,建立起一套适应该类案件特点的办案机制,以抗击性侵儿童犯罪,保护儿童的合法权益。本文将这种结合了程序法与证据法协调变革的办案模式,称之为性侵儿童案件的“精密办案模式”。它旨在解决事实认定存在困难、具有较强专业性案件的办理问题,在性质上更接近于“技术司法”。因此,就其本质而言,性侵儿童案件的精密办案模式是适应于该类案件的特点而确立的一套涵盖取证程序与证据运用的技术性规范。
     
      二、性侵儿童案件确立精密办案模式的必要性
     
      性侵儿童案件的精密办案模式,是指在办理性侵儿童案件时,为探求真相,在审前程序开展细致、彻底的调查,运用精细化的取证手段与证据分析方法,以保障儿童利益的最大化,并寻求事实认定准确结论的办案模式。该办案模式具有以下特征:一是事实认定中儿童被害人供述居于核心地位。性侵儿童案件的办理并非不重视获取犯罪嫌疑人的口供,但不会为获取犯罪嫌疑人的口供而极力削弱其程序保障。通过精细的询问程序获取的儿童被害人陈述,同样可以成为定案的核心证据。二是相较普通刑事案件,侦查取证更为细致、彻底。除了直接证据与间接证据之外,侦查的范围应当扩及到可能证明待证事实的所有辅助证据。三是证据的审查与运用趋于精细化和科学化。在这类案件中,对核心证据的审查判断需要重视经验法则的运用甚至借助科学研究的成果。对全案证据的综合分析,应当运用更为精细的证据分析方法,从而查明细致入微的真相。简言之,在性侵儿童案件办理中,不论是询问程序、侦查取证,还是证据分析,都需要较之普通刑事案件进行地更为缜密细致。这主要是因为:
     
      首先,被害主体的特殊性决定了需要确立专业、规范的询问被害人程序。这是因为:一方面,就发现真实的目的而言,普通的询问程序并不能够保证获得儿童被害人的真实陈述。性侵儿童犯罪隐蔽性强,证据相对较少,犯罪能否受到追诉极大地取决于儿童被害人陈述的质量。但是,未受过专业训练的办案人员对儿童的记忆、认知、语言能力和沟通方式知之甚少,加之儿童本身具有易受诱导和服从权威的特性,通过适用与成年被害人基本相同的询问程序并不能保证获取高质量的被害人陈述。尤其是被害人系幼童的案件办理,对询问的程序、方法和技巧都提出了较高的要求。缺乏技巧的侦查人员可能在花费数小时询问后,仍然不能获得有价值的证言。如果询问人员运用了不当的询问方法,却又可能导致儿童作出虚假的性侵指控。在美国、德国、荷兰等国家,都曾披露出因对儿童采用不当的询问方法而险些酿成的刑事错案。因此,从域外法治国家的经验来看,很多国家(如英国、苏格兰、美国等)都在借鉴相关社会科学研究成果的基础上,制作了统一的询问儿童的规范指南,以使刑事诉讼程序能够更好地适应儿童的特点。另一方面,就保护儿童利益的目的而言,询问程序需要照顾儿童的脆弱性和敏感性,避免对儿童造成二次伤害。在涉儿童的刑事案件中,儿童利益最大化是执行司法程序的首要准则。联合国经社理事会在《关于在涉及罪行的儿童被害人和证人的事项上坚持公理的准则》特别强调,儿童“需要得到与其年龄、成熟水平和独特需要相适合的特别保护、援助和支持,以防止因其参与刑事司法程序而可能进一步陷入困窘和受到创伤”。时至今日,保护儿童不受司法程序中二次伤害已经成为普遍接受的观念。为了避免给儿童造成更多的痛苦,应当由受过训练的专业人员以敏感的、尊重人的和周密的方式进行面谈。所有互动均应在考虑到儿童特殊需要的适当环境中根据儿童的能力、年龄、智力成熟程度和不断变化的行为能力以具有儿童敏感性的方式进行。显然,我国刑事诉讼司法实践中简单粗糙、“一问到底”的询问程序已经不能满足保护儿童被害人利益的要求。
     
      其次,性侵儿童案件的证据构成特点要求采取细致、彻底的侦查获取丰富的辅助证据。性侵犯罪发生隐蔽,侵害人系熟人和亲属的比率较高。由于儿童不理解侵害行为的性质,又容易受到侵害人的威胁、诱骗和控制,报案迟延的现象较为严重。这些因素往往导致案发时客观证据已经灭失。一旦犯罪嫌疑人拒绝作出供述,案件容易形成“一对一”言词证据的证据构造,从而造成事实认定的困难。
     
      发现事实的艰巨性要求国家对性侵儿童犯罪负有积极调查与追诉的义务,并将证据调查的范围扩大到所有相关的辅助证据,以探明事实真相。欧洲人权法院在其判例中指出,《欧洲人权公约》第3条和第8条要求,国家负有积极的义务保障惩治强奸的刑法规定获得有效执行,并应通过有效的侦查和追诉将其付诸实践。当被害人是儿童和其他脆弱群体时,尤其需要获得有效的保护。为保障对个人性自主权保护的有效性,欧洲人权法院反对国家对性侵犯罪的追诉方法予以苛刻划一的限定,而是转向一种更为弹性的、综合所有情境并容许推理的追诉途径。追诉犯罪的职权机关应当在评估所有相关情境的基础上,对全部的事实进行探求。过于强调对强奸的“直接”证明,而没有尽一切可能探求所有的相关情境,充分评估相互矛盾陈述的可信性,即构成对公约第3条和第8条下国家所负积极义务的违反。欧洲人权法院所持立场并不是空穴来风。从域外国家的司法实践来看,由于性侵儿童犯罪证据天然不足,这类案件的办理都大量地收集和运用了与犯罪事实不存在直接关联,但可以依据经验法则推断出被害人陈述真实性的辅助证据。例如,询问的警员受到了特殊的训练,被害人对性侵的描述符合儿童语言的特征,被害人缺乏作假的动机,儿童作出陈述时的神态举止,儿童的人格、心智与理解能力等。
     
      此外,为了保护儿童被害人免受司法程序的二次伤害,一国的法律通常会对被告人的对质权进行限制,即容许儿童被害人在法定情形下不出庭作证,而采纳其审前陈述。由于被害人陈述的真实性不能通过质证程序得以验证,因此,在这类案件中,通过侦查获取丰富的辅助证据,对于弥补程序保障机制的不足,确认被害人陈述的真实性具有重要的意义。
     
      因此,相较于普通刑事案件,侦查取证工作不仅仅是要获取那些能够直接或间接证明案件事实的证据,如提取相关物证、书证、电子数据,获取犯罪嫌疑人供述、被害人陈述和证人证言等,还应特别注意收集虽与待证事实缺乏直接联系,但能够通过事物之间因果关系的推理,推断出被害人陈述真实性的辅助证据。这类辅助证据常常并不具有独立的“证据”形态。例如,被害人对性侵行为的描述是否符合儿童语言的特点,被害人向他人转述性侵经历时的神情举止,都是包含或附属于某种法定证据种类的信息。收集并保全这类辅助证据,需要侦查人员在询问被害人时使用儿童能够理解的语言,并对询问进行如实、全面的记录,或是在询问相关证人时问到这些细微的事实细节。因此,对侦查取证工作提出了更为全面、细致的要求。
     
      最后,儿童被害人陈述的特点决定了应当适用精细、科学的证据分析方法。对大多数案件而言,运用辅助证据对言词证据的证明力进行推论主要依赖经验常识。例如,从“被害人家庭与犯罪嫌疑人存在矛盾”的事实,可以作出“被害人陈述可能虚假”的推论。该推理链条中蕴含了一个对人类行为的粗略评估,即“如果被害人家庭与犯罪嫌疑人存在矛盾,那么被害人(很)可能作出虚假的陈述”。这样的“概括”如此显而易见,我们甚至不会注意到它。但是,对儿童被害人的陈述进行审查判断时,日常生活经验并不总是能构成有效的“概括”。事实表明,基于儿童的特殊身心特点,性侵儿童案件中运用的部分经验法则具有其独特性。例如,“被害人是否在第一时间揭发犯罪或报警、验伤”,在性侵犯罪中往往被视为评价被害人陈述真实性的因素。然而,在性侵儿童犯罪中,揭发迟延的现象却很突出,一些儿童被害人也有撤回指控的情形,但这并不意味着儿童的陈述是虚假的。同样,儿童被害人出现噩梦、焦虑等性侵后压力性症状,儿童被害人陈述概括而缺乏细节等事实,也不能依据一般经验法则,一概推论出儿童被害人的陈述可靠或不可靠。
     
      在发展心理学和行为科学领域,西方学者运用实验等经验研究的方法,在了解儿童被害人陈述的特点方面取得了丰富的成果并达成了基本的共识,从而为儿童被害人陈述的审查判断及事实认定提供了理论依据。这些研究成果已经通过法官对陪审团指示、专家证人出庭作证、确立证明力规则等多种形式进入了域外国家的刑事诉讼程序,以辅助裁判者审查判断儿童被害人的陈述。用科学代替直觉去审查“概括”的有效性,可以帮助裁判者理解这些往往是有悖于一般常识的特殊经验法则,从而避免对儿童被害人陈述的证明力作出错误的推论。此外,基于儿童被害人陈述可能存在的前后不一致、缺乏细节的情况,办案人员在运用印证证明模式认定全案事实时,也不能一概否定儿童陈述的真实性,而应当全面把握各类证据,尤其是那些看似微小的辅助证据,对证据之间的内部联系进行更为细致的分析。
     
      简言之,性侵儿童犯罪的被害主体与证据构造的特殊性,决定了这类案件的办理应当采用更为精细的方法。理解性侵儿童案件精密办案模式的理论依据固然重要,但更为重要的是解决“如何办理”的问题。由于性侵儿童犯罪的案件特征具有普遍性,域外国家早已在这个领域开展了丰富的探索和实践,相关技术性规范对我国具有很强的借鉴意义。因此,下文将结合域外法律经验和我国司法实践,界定性侵儿童案件精密办案模式的核心内容,希望能够为司法实务部门提供具有参考价值的办案指南,推动其提高办案质量,最大程度地保障儿童被害人的合法权益。
     
      三、性侵儿童案件精密办案模式的主要内容
     
      性侵儿童案件精密办案模式的核心是要构建不依赖于被追诉人口供的事实认定机制。它由三个必不可少的部分构成:一是通过规范的询问程序获取高质量的儿童被害人陈述;二是通过及时细致的取证获取丰富的间接证据与辅助证据;三是对证据进行精细、科学的分析与综合运用。在此过程中,应当遵守“儿童利益优先,兼顾真实发现”的根本原则。由于精密办案模式的每一个方面都涉及细密的技术性规范,为避免论述陷入芜杂的细枝末节,以下仅选择对我国的司法实务具有较强指导意义的内容述之。
     
      (一)通过规范的询问程序获取高质量的儿童被害人陈述
     
      儿童被害人的陈述是性侵儿童案件中的核心证据。如何通过询问程序获取高质量的儿童被害人陈述,是精密办案模式的规范重点。为了实现“保护儿童”与“发现真实”之目的,询问程序应当遵守两个具体原则——减述原则和沟通适应性原则。
     
      减述原则,也称为“一次询问原则”,即尽可能减少询问儿童的次数,最理想的状况是在一次询问中获得所需要的信息。在司法程序中对儿童进行多次询问存在显著的弊端。一是多次询问使儿童不得不对痛苦经历反复回忆,容易引发心理创伤;二是多次询问可能造成故事细节前后不一致,从而削弱了陈述的证明力;三是多次询问可能带来“确认偏见”,致使询问过程中儿童因受到询问者无意带入的暗示而作出不实陈述。当然,减述原则也并不是绝对的。当儿童被害人不愿意开口陈述,儿童在陈述过程中变得烦躁不安、情绪激动需要停止询问,或者随着程序进展出现了与被害人陈述存在矛盾的新证据等情形,应当在考虑保护儿童利益的前提下,重新安排询问。沟通适应性原则是指对儿童的询问应当适应儿童的年龄、认知和表达能力,关照儿童的情绪反应。对于处于不同年龄阶段或是存在智力障碍的儿童,都需要根据个体情况调整询问的程序和方法。
     
      询问儿童的减述原则与沟通适应性原则在国际社会已经形成共识,重要的是如何实现陈述次数的减少和沟通的顺畅。从各国的司法实践来看,询问程序的设计必须更为精细,具体要求包括以下方面:
     
      1.询问主体及参与人
     
      审前询问需要实现“保护儿童”与“发现真实”价值的平衡。因此,询问者应当既熟悉法律规定,也熟悉证据的要求,同时,还应具备对儿童理解和陈述能力的一定知识,从而能够关照儿童的脆弱性并引导儿童作出真实的陈述。从域外的立法及司法实践来看,为达到这样的要求主要有两种途径:第一,设立多主体参与的共同询问机制。例如,在英国,通常由警察和社工一起对儿童证人进行询问。二者都接受过询问的专业培训,究竟由谁主导审前询问,主要是由谁能够与儿童建立最好的亲和关系确定。英国还设有“中间人”制度辅助询问。中间人经过专业训练并登记在册,其主要功能是辅助询问,提高儿童证人的证言质量。第二,设立独立的法官询问机制。法官询问有利于实现证据收集与法律适用的结合。根据挪威《刑法》的规定,16岁以下的未成年人受到性侵害的案件,需由法官进行询问。法官询问应当在警察受理案件后的两周以内进行询问。警察的第一次询问主要集中于案件事实,如发生了什么事、时间及地点、谁在现场、对犯罪嫌疑人的描述、作案经过以及其如何离开。法官询问则是获取性侵儿童案件信息的主要来源。法官将通过询问获取关于犯罪的详细信息,并对儿童可以回答的所有问题进行询问。在英国和德国,根据案件需要采取的法官对儿童进行审前询问并录像的制度,还具有替代法庭审判询问,保障被追诉人质证权的功能。
     
      我国在性侵儿童案件中试行的一站式取证机制既具有共同询问的特征,同时又具有检察主导的特色。警察在接到报案后第一时间通知检察官、医务人员、社工或儿童心理专家。在了解案件及儿童信息的基础上,由检察官根据起诉的要求对询问要点进行指导。在必要的情形,心理专家对儿童是否适宜接受询问进行初步评估,或是对不愿开口的儿童提供咨询引导。在确定启动询问后,检察官等其他成员在隔壁房间同步观看警察询问过程,必要时中止询问或提出补充询问。在进行一站式取证试点的地方,检察官及其他辅助人员虽然不是正式的询问主体,但实质性地参与了询问的全过程,从证据运用和心理疏导的角度为询问过程提供了指导和保障。不论采取何种询问机制,对询问主体尤其是警察进行特殊的培训是询问能否实现其目标的关键。培训应当根据制定的标准进行,并建立相关的评估机制,保障询问的质量,发展、保障并提高询问主体的技巧。
     
      询问设置专门的场所是必要的。询问应当在独立于讯问区、舒适温馨并不受他人打扰的环境中进行。“他人”是指任何可能妨碍儿童作出真实陈述的人,包括儿童被害人的父母或其他监护人。根据我国《刑事诉讼法》的规定,询问未成年被害人时,除非无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的情形,应当通知未成年人的法定代理人在场。然而,不论是从域外国家确立的询问指南及其实践,还是从我国询问儿童被害人的实际经验来看,应当对该强制性规则设立性侵儿童案件的例外规定。因为,在性侵儿童案件中,法定代理人在询问时在场很可能会妨碍询问目的之达成。他/她本身可能是案件的证人,不宜参与询问;或是可能干预和影响儿童被害人回答,致使被害人不愿意谈及性侵的细节、按照父母意愿进行表述或者将恋爱中的自愿性行为谎称为强迫。因此,在性侵儿童犯罪的诉讼程序中,宜通知未成年人保护组织的社工、被害人居住地基层组织的代表等其他合适成年人到场参加询问,给予儿童被害人心理的支持并监督询问的合法进行。
     
      2.询问的内容
     
      要做到“一次询问、全面询问”,应当进行必要的询问准备。询问准备可从以下方面进行:其一,收集与儿童相关的信息,事先确定询问的方案。能够对儿童及性侵事件提供具体信息或是有助于询问顺利开展的人,都适宜参与询问前的准备。其二,对其他证据、线索先行收集。警察应当在正式询问前尽可能了解案件细节,以保证询问内容的全面。其三,对儿童及其监护人(照顾者)进行简短询问。在我国,立案是开启刑事诉讼程序的阶段,警察在接到报案后对儿童尤其是其监护人的初次询问,往往是确定应否立案并进一步展开侦查的基础。但是,开展初次询问的主要目的不是获取细节,而是确定犯罪行为是否发生、发生的时间地点及犯罪嫌疑人是谁,是否应当对被害人及时进行身体检查和医学鉴定,是否应对犯罪嫌疑人进行拘捕,以及在正式询问中是否有必要通知医务工作者及心理咨询师。应当通过培训和制作指南的形式,指导警察掌握初次询问与正式询问的区别,防止不当的初次询问“污染”了后期的正式询问。
     
      询问具体内容的确定与证明方法有着密切的关联。对性侵事实的证立,要求被害人陈述与口供、证人证言等其他证据在内容上相互形成印证,相关辅助证据能够对被害人陈述的真实性进行补强。因此,一方面,询问中应注意对影响法律适用的关键事实和具体细节的询问,以便为其他证据的取证和待证事实的证明奠定基础。例如,对接近14周岁的被害人,应询问是否告知犯罪嫌疑人其年龄或是否对犯罪嫌疑人提供过能推断其年龄的信息;性器官接触的方式、程度和具体行为特征;性侵发生时双方所穿的衣物特征,可能留下犯罪嫌疑人体液的身体部位和物品;犯罪嫌疑人的面部、体态特征及隐私部位的特征;被性侵后是否告诉过他人等。另一方面,询问的内容应当包括能够有助于帮助裁判者理解案情的叙事性事实。这是因为,在对过去事实的认知过程中,裁判者对证据的评价和对事实的认定往往是通过建构故事来实现的。裁判者会评估控方提出的案件起因及经过的叙事是否合理,并考虑这种叙事是否可以借由证据锚定在某些常识信念上。因此,侦查人员的目标是,通过询问获取一个具有完整的故事结构(案件的“七何”要素)、具有特定细节的故事。对儿童被害人叙述内容中涉及的不符合一般经验常识之处,要注意及时跟进询问,防止后续审判中法官对该情节产生疑问后又不得不补充询问。但是,不宜对儿童提过于具体的问题,例如,犯罪嫌疑人用的是左手还是右手,是用的哪一根手指?这些问题很难准确回答,而儿童如果回答“不知道”,反而会削弱其陈述的证明力。
     
      总的来说,在确定询问内容时,侦查人员应当将性侵行为看成是一个前后连续的自然事件。因此,询问的内容应当包括:性侵行为发生前,双方的认识、交往情况;性侵行为发生时,能够证明犯罪行为发生并指向犯罪嫌疑人的证据和事实细节;性侵行为结束后,被害人和犯罪嫌疑人的互动和事后反应等。为了防止遗漏重要的细节,一个值得推荐的做法是制作固定的询问模板,通过问题的形式罗列应当询问的常见要点,并由询问人员根据案件及儿童的具体情形予以调整。
     
      3.询问的程序和技巧
     
      确定分阶段的询问程序并对询问问题的形式进行规范,是域外国家确立的询问儿童程序的共同特征。这种具有强烈技术性的程序设计,通常是由域外心理学家及相关协会在吸收了儿童询问的科学研究成果的基础之上所制定的。确立特殊的询问程序规则,是为了尽量避免可能使儿童作出虚假陈述的条件,确立更可能促成真实回答的条件,提高儿童陈述的准确率。与询问成年人的程序显著不同的是,询问儿童程序的第一个阶段并不会直接进入实质获取信息的环节,而是要求询问者与儿童被害人建立亲和关系,并对其解释询问的基本规则。这样的沟通和交流对于促进儿童提供详尽和真实的信息是非常必要的。很多未检检察官通过自己的办案经验已经发现,儿童回答的“嗯”并不代表对问题的肯定性确认。解释基本规则的目的之一是要告诉儿童,如果他们不知道答案,就直接回答“不知道”;当他们不能理解询问人员的问题时,可以要求询问人员解释清楚;或者明确告诉儿童,“不要猜,你不知道也没关系”,“如果我说错了,就纠正我”。
     
      规范问题形式的主要目的是防止询问者引入的信息“污染”了儿童陈述。根据心理学家大量的实验室对比研究的成果,由于儿童特别容易服从权威和受到暗示,通过开放式问题获取自由回忆的方法和使用封闭式问题唤起回忆的提问方式,比使用封闭式问题要求确认的提问方式更能获取准确的信息。因此,询问者应当首先使用开放式问题,如“告诉我当时发生了什么”,或附加有提示的问题,如“之前你提到过……,告诉我你知道的关于它的所有事情”。只有在穷尽开放式问题和自由回忆之后,询问者才可以用使用封闭式问题唤起儿童回忆事实的某个细节,如“那辆车是什么颜色”对于性侵案件的证明而言,运用开放性问题获取儿童的回答具有重要的意义。对于性侵事实及其细节,儿童是自发地提到的,还是经过侦查人员通过封闭式提问后回答的,往往是判断儿童陈述真实性的重要辅助证据。
     
      为了适应儿童特殊的身心特点,对儿童的提问和沟通也需要应用一些技巧。英国《刑事诉讼中获取最佳证据:对被害人和证人的询问指南与采取特殊措施的指南》根据儿童的特点,对提问方式作了细致的指导。一个基本的原则是保持问题的简单,适应儿童在其发育阶段的理解和表述能力,并避免通过询问行为给予儿童压力。这些技巧包括:一次只问一个问题;不要在问题中包含抽象词汇或者双重否定;给予儿童证人足够的时间作出完整回答;不要打断证人;在转到新的话题之前对儿童证人进行事先提示;对儿童在不同成长阶段逐步掌握的词汇,通过以儿童熟悉的时间、人、事物作为参照物来获知(例如,同儿童某一位家庭成员作比较,获知犯罪嫌疑人的高度、体重和年龄)。在询问儿童时运用这些技巧,能够促进儿童陈述符合实际情况,避免证据矛盾。
     
      (二)通过及时细致的侦查获取丰富的间接证据与辅助证据
     
      仅有儿童被害人的陈述,即使十分详尽和清楚,但若缺少其他用以补强的证据,往往也无法达到刑事证明中高度盖然性的证明标准。由于性侵犯罪本身证据较少,因此,尽可能获取其他具有证明力的间接证据与辅助证据,对案件的事实认定具有至关重要的作用。
     
      对间接证据的收集,通常有以下几种方式:对生物证据的提取与鉴定、勘验犯罪现场、搜查扣押、调查走访、调取监控录像等。由于性侵儿童案件本身证据较为缺乏,在取证时应当重视品格证据的收集,以增加证据的数量,加强指控的力度。品格证据既包括名声或意见,也包括具体行为的实例。品格证据通常是不可采的,即某人的品格证据不得采纳用来证明该人实施的被指控罪行与其品格一致。这是因为使用品格证据所带来的不公正的偏见往往远远大于其微弱的证明力。但是,品格证据的运用有若干例外。第一个重要的例外是“其他行为的例外”,即如果不是出于证明某人按其品性行事,而是出于证明动机、机会、意图、准备、计划、明知、身份等,该品格证据是可采的。通过搜查扣押,获取犯罪嫌疑人住宅、电脑、手机中的淫秽图片、物品、儿童照片等证据,这类证据可以表明被告人性侵的动机、意图,可以作为品格证据规则的例外采纳。我国的一些法院在认定事实时亦运用了这类品格证据。第二个重要的例外是“相似事实证据规则”,即被告人实施过相似的、与指控类似行为的不良品格证据,当它与控辩双方争议中的一项重要事项相关时,是可以采纳的。相似事实证据之所以能被采纳,是因为其表明了被告人实施该类犯罪的倾向,从而与争议事实具有关联性。因此,被告人具有性侵儿童犯罪的前科或者实施过其他未定罪的性侵行为,都可以作为证明本案性侵事实的间接证据加以收集。
     
      辅助证据是相对独立于待证事实之外的其他事实的存在或发生而形成的证据。对辅助证据的收集,应尤其重视对动态证据和形成性证据的收集。动态证据是指不能用书面记录的静态形式展现的辅助证据。它既包括陈述者出庭作证的情态,也包括陈述者在受到性侵后或案发后的神态举止。形成性证据是指反映言词证据的主体条件、形成过程、获取程序、作出陈述的具体情境等的证据。当案件进入刑事诉讼程序后,对侦查司法人员所作出陈述的形成过程与情境的审查,将侧重于对询问程序和方法的审查。
     
      在性侵儿童案件的办理中,应当通过细致彻底的侦查获取以下常见的辅助证据:(1)案发是否自然。通常而言,对犯罪事件自然的或无意的披露具有较高的证明力。倘若儿童被害人迟延披露犯罪事实,则需要根据具体案情分析原因是否合理。儿童被害人不理解性侵行为的性质、受到了犯罪行为人的威胁哄骗、恐怕受到父母的苛责、害怕名声受辱等,都可能是导致迟延披露的原因。(2)儿童及其家庭成员是否有诬告、串通陷害的动机。(3)儿童回答询问时运用的语言是否符合其年龄、智力与认知水平(例如,是否显示出已经掌握了超出其年龄阶段认知的性知识)。(4)犯罪行为被揭发后,犯罪嫌疑人或儿童被害人第一时间的情绪、神情和行为反应。当被害儿童家长在第一时间找到犯罪嫌疑人质问时,犯罪嫌疑人可能出于内疚、理亏或是还未做好反侦查的准备,当即承认犯罪、立即道歉、赔钱或忍受家长责骂。儿童被害人转述性侵事实时,所使用的语言、神情及附随的动作往往也能揭示出其指控是否真实。(5)儿童被害人出现的性侵后压力性症状,如噩梦、尿床、抑郁、自我轻视、在家或在学校有恶劣行为、身体的不适反应等。(6)可以推论犯罪嫌疑人拒不供述的原因,以及翻供真实与否的辅助证据,等等。
     
      询问录音录像是记录儿童被害人陈述相关的多种辅助证据的重要途径,应当作为一项强制性机制普遍适用于对儿童被害人、证人的询问程序中。对于儿童被害人不出庭的情形,法官可以通过观看询问被害人的全程录音录像,审查儿童被害人作出陈述时的神色举止、语言表达、细节描述、侦查人员提问方式和语气等辅助证据。
     
      (三)对证据进行精细、科学的审查与综合分析
     
      相对于普通刑事案件中证据的审查与分析,性侵儿童案件的证据运用应当更加精细、科学,才能从细微处发现事实真相。
     
      1.对儿童被害人陈述的审查判断
     
      在运用辅助证据推论儿童被害人陈述的真实性的过程中,必然需要运用“情理判断”。情理判断的依据,既包括一般经验法则和逻辑法则,也包括适用于儿童的特殊经验法则。就后者而言,我国的立法及司法机关应当积极借鉴在科学界已经达成共识的研究成果,借鉴域外较为成熟的法律经验,确立具有指导效力的证据规则。具体包括:
     
      第一,制定证明力规则,对儿童陈述及其行为特点的传统迷思进行归纳,帮助事实判定者克服刻板印象和偏见。大量的社会科学实证研究表明,迟延揭露犯罪的现象在性侵儿童犯罪中十分突出。儿童被害人陈述可能缺乏细节、前后不一致。这些在成年人案件中不利于被害人陈述真实性的因素,并不能照搬适用于未成年人案件。建议仿照域外国家的法律实践,确立相应证明力规则,用于指导事实判定者对儿童被害人陈述的审查判断。英国皇家检控署2013年制定的《关于追诉性侵儿童犯罪的指南》中,列举了不应作为减损受到性侵的儿童被害人信用的因素,值得我国借鉴。这些因素包括:没有在性侵行为实施后及时报案;被害人的陈述前后不一致;被害人“自愿”回到了被指控人身边;被害人存在学习障碍或精神疾病;根据观察被害人看上去同意了性行为;被害人在过去对其他事项的陈述不实;被害人曾经或现在酗酒或吸毒。除了确立证明力规则之外,在遇到疑难案件时,也可以邀请儿童心理专家参与证据研判,或者聘请鉴定人、专家辅助人出庭作证和质证,对受到性侵的儿童被害人陈述的特点进行说明和解释。
     
      第二,扩大证据排除规则的范围,排除运用强烈暗示性的询问方法获取的儿童被害人陈述。数量众多的研究都表明,当儿童接受具有强烈暗示性的询问时,其陈述的错误概率会显著提高至50%以上。如果查明侦查人员进行了诱导性的询问,法官可以运用裁量权排除儿童被害人的陈述。控辩双方也可以申请专家辅助人出庭,帮助裁判者判断该询问方式是否足以导致儿童作出虚假陈述提供证言。由于儿童的记忆一旦受到污染就很难得到矫正,因此,如果排除了儿童被害人的审前陈述,儿童被害人亦不能在法庭审判中出庭作证,除非控方以清楚而令人信服的证据证明该陈述是可靠的。此外,依据不当询问方法获取的儿童被害人陈述,即使不排除其证据资格,也应降低其证明力,以避免误判的发生。
     
      2.对全案证据的综合分析
     
      对性侵儿童案件的事实认定而言,应当修正传统的印证证明模式,采取精细化的、符合儿童陈述特点的印证分析方法。
     
      在重大、疑难的案件中采取精细化的印证分析方法是笔者一贯的主张,该方法的适用对性侵儿童案件的办理尤其具有价值。因为即便是真实的指控,儿童被害人陈述也可能存在前后不一致的情形。陈述不一致可能并不是蓄意捏造的结果,而是由于误解、记忆错误或外界因素所造成。如果采取简单的印证,往往容易轻率地得出供证矛盾的结论。反之,确立精细化的印证分析方法,能够有助于解开这类案件中“证据矛盾”和“证据印证”并存的迷局。在该种情形下,应当着重审查以下三方面的内容:一是分析可能引起儿童被害人改变陈述的原因。儿童被害人陈述前后出现变化,与儿童被害人的处境(儿童可能受到犯罪嫌疑人的威胁、引诱)、儿童照顾者的支持态度(在近亲属犯罪中尤为突出)、儿童与询问者信任关系的变化等均存在较强的相关性。二是审查询问儿童被害人的同步录音录像,从而确认被害人改变陈述是否具有自发性。三是分析证据取得的先后顺序和内在关联,尤其是言词证据及相关实物证据的取得在时间、逻辑上的先后关联,综合认定案件事实。对这些内容进行审查,实际上是审查证据生成是否存在人为污染,从而排除侦查人员实施诱导和“制造印证”的可能,最终确认证据之间印证关系的真实性。
     
      在性侵儿童案件中运用印证证明模式,还应注意对印证的分析要符合儿童陈述的特点。时间、次数、事件的时长和频率、估测的重量、高度和年龄等概念,都是随着儿童年龄增长逐渐掌握的概念。例如,普通儿童在七岁左右开始学会认识时间,但至少在一年后才会意识到每周的星期和季节。对于迟延报案、反复询问的情形,儿童的记忆更容易产生错误。因此,对于儿童被害人与犯罪嫌疑人陈述的时间、地点、次数等存在较大差异的情形,不应一律否定性侵事实的存在。印证证明的分析应当根据儿童陈述的特点,寻求言词证据不一致的可能解释,细致审查案件中的其他细节,综合认定性侵行为的基本事实是否发生。例如,在一起猥亵儿童案中,犯罪嫌疑人在侦查阶段供述了三起猥亵事实,与儿童被害人(9岁)陈述的次数、时间、地点均有出入。在批捕环节犯罪嫌疑人翻供。承办检察官认为无法满足印证的要求而作出不批捕的决定,致使案件最后被撤销。该案中,承办检察官对证据的分析存在三个问题:一是未能把握儿童陈述的基本特点。二是忽略了双方当事人均承认猥亵的基本事实。三是忽略了本案的关键细节,即双方均称犯罪嫌疑人事后会给被害人10元或5元,而正是最后一次给的5元引起了被害人母亲的怀疑,在其追问下导致案发。总之,性侵儿童案件中,应当对儿童不容易准确掌握的概念所指向的事实放松“印证”的要求。只要基本事实和关键细节能够得到相互印证,仍然可以认定性侵行为发生。
     
      四、我国性侵儿童诉讼中实施精密办案模式的改革关键
     
      在性侵儿童案件中确立精密办案模式符合诉讼程序专业化发展的趋势,也是实现保护儿童利益与发现真实目标的必然路径。在我国,性侵儿童案件精密办案模式的基本发展路径是,以既有的一站式询问试点为基础,完善包括询问程序在内的取证机制和证明机制,使具有局部性的一站式询问发展成为前后衔接的完整体系。不过,精密办案模式是“一揽子”的系统工程,仅仅依靠基层人民检察院一己之力,以地方试点来推动整体改革,难以触动我国证据制度与诉讼制度的传统结构。要在我国性侵儿童诉讼中全面推行该种新型办案模式,必须以检察阶段为基点,有效连接侦查阶段和审判阶段,自上而下地在程序法与证据法层面推动以下两方面的制度改革。
     
      (一)解决精密办案模式的权力配置,确保公安机关的配合和执行
     
      一站式询问是性侵儿童案件精密办案模式的核心机制。但是,从司法实务的运行现状来看,各地的一站式询问不仅缺乏统一规范,询问程序相对随意,部分试点还存在较为严重的形式化的问题,即在设立专门询问室、布置温馨询问环境等制度硬件建设上步伐很快,但具体实施的效果欠佳。一站式询问的目的远未达到:侦查人员没有时间参加培训或是怠于通知检察官到场;由于培训和准备不充分,侦查人员仍需花数个小时询问儿童被害人;询问过程没有全程录音录像。这种看似漫不经心的形式化却很可能带来追诉失败的严重后果。据笔者调研已发现有不少案例,侦查人员在询问儿童被害人时没有通知检察官到场,导致询问遗漏细节、误导幼童造成证据矛盾,或是给儿童造成了心理伤害。当检察官为完善证据体系再行询问时,儿童被害人、监护人要么不再愿意配合陈述,要么因时过境迁陈述质量大大降低,从而使案件追诉陷入困境。
     
      一站式询问的效果在很大程度上取决于侦查机关执行和配合的力度。然而,我国性侵儿童案件办理工作机制改革的主要动力是检察机关,建立和推广一站式询问试点也常常是人民检察院“一头热”。因为从经济学的视角来看,现阶段侦查机关实施该机制是不“效率”的,所耗费的成本远远大于其收益。一方面,一站式询问导致警察工作量显著增加。警察必须事先参加询问培训并适应全程录音录像的询问环境。在办理具体案件时,一站式询问虽然从总体上减少了审前阶段询问的数量,但因为询问程序与主体的复杂化,会大大增加警察的工作负担。另一方面,公安机关适用一站式询问能够获取的办案收益低。最高人民检察院自上而下地将少年司法作为工作重点,多数检察院保留了专门从事未成年人检察的内设机构,因此,即使进行试点改革是不效率的,依靠政策动员与司法解释的保障,仍然能够极大地调动未检检察官的积极性。同时,未检队伍的专业化亦培养了未检检察官普遍的职业责任感和使命感,成为制度实施的内在动力。然而,对于公安机关而言,实施一站式取证既不会增加案件分流,也不会简化程序。即使对于疑难案件中查明事实有积极意义,但因性侵儿童犯罪发案率很低,该积极效用也可以忽略不计。此外,公安机关承担着社会治安和刑事侦查的繁重工作,实施这种办案新机制势必会造成高昂的机会成本。在时间和人力均有限的情形之下,公安机关必然会选择那些具有较强政治意义、更有利于考核评比的重点任务。
     
      精密办案模式对“检察引导侦查”的贯彻提出了较高的要求。除了一站式询问之外,检察机关还需要对侦查取证提前介入引导。如何保障公安机关的配合和执行,成为制度实施的关键。笔者认为,应当从根本上改变检警的权力配置,创造有利于公安机关追求“效率”的制度环境。具体措施包括:
     
      第一,建设询问儿童的警察专业队伍,因地制宜地确立性侵儿童案件的集中询问模式。建设专业的询问人员队伍,有利于培训的实施、警察的经验积累和询问质量的整体提升。不少性侵儿童案件都是由派出所处理,但是,如果以派出所为单位组建专门的询问小组,则会面临两个问题:一是女警数量很少;二是性侵儿童案件年均发案率很低,基层公安机关不愿投入资源进行人员建设。因此,建议在公安分局的区域管辖范围内,从刑警支队和基层抽调出有经验的女警参与培训,组成询问儿童的专业队伍。对于区域较大的地、市,应依据区域相邻、交通便利的原则,由相邻区域的派出所集中共享场地和人员资源,从而形成跨地域集中询问的模式。基层民警在接到报案后应当及时通知专业询问人员,由她们担任案件的主要询问人,承办该案的基层民警作为共同询问人,协助该案的其他取证工作,从而保证询问和取证工作的衔接和统一。
     
      第二,在性侵儿童诉讼中确立协作统一的检警关系。我国的检警关系向来微妙。它既不同于大陆法系国家的检警一体模式,也不同于英美法系国家的检警独立模式,而是采取了一种配合协商机制。以检察建议的形式提出的法律监督手段缺乏刚性,倘若公安机关不主动配合,往往需要公检领导经由沟通协商最终落实。在司法实务中,检察官对侦查工作最具约束力的方式是由其在诉讼阶段的时序地位和法定权力决定,如不批捕、不起诉、不收案,但这样的诉讼手段对保护儿童被害人权益而言并无助益。在一站式取证试点实施较好的地方,当地检察机关都通过地方政法委协调、检察长个人协调等方式获得了同级公安机关的积极配合。因此,可以考虑改革检警关系,通过最高检与公安部联合颁布规范性文件的方式,自上而下地明确规定在性侵儿童案件办理中检察指挥侦查的基本工作机制。具体包括,侦查人员在接到性侵儿童案件报案后,应当及时进行实物证据取证和保全,并在24小时内通知检察官及其他专业人员参与询问;检察官在正式询问前可以向侦查人员了解情况,并对询问要点进行指导;检察官发现了违法、不当的询问行为,或发生了其他不适宜继续询问的情形,有权暂停;检察官可以依据职权或依侦查人员的请求对性侵儿童案件的侦查取证提前介入指导。
     
      第三,改革未成年人案件办理的考核奖惩机制。涉未成年人案件的诉讼程序除了更加精细耗时之外,还承担了诸如心理辅导、帮教矫治、司法救助等社会功能。现行的考核机制没有对涉未成年人案件和成人案件分别考量,导致公安机关办理涉未成年人案件普遍积极性不高。即使通过多部门会签的方式在中央或地方层面确立起协作办案机制,也需要通过考核制度及其他配套措施保障该工作机制的执行。在借鉴各地办理一站式询问经验的基础之上,我们建议,对运用一站式询问机制办理性侵儿童案件的,公安机关与人民检察院的办案工作量按双倍计算。对询问儿童的及时通知义务、同步录音录像义务、检察机关对侦查取证的指导存在直接违反的,人民检察院可以发出书面的纠正违法通知书,并相应提高该类纠违的考核扣分标准。对于人民检察院发出纠正违法通知书的情形,公安机关内部应对相关警察作出行政处分,并影响其年终绩效。
     
      (二)转变单一的印证证明模式,确立“被害人陈述可信性”的证据审查标准
     
      一站式询问仅能在一定程度上解决性侵儿童案件中面临的“证据确实性”问题。对于疑难的性侵儿童案件,尤其是零口供的猥亵儿童犯罪,仍然会因“证据充分性”的不足而面临事实认定的困难。我国的印证证明模式要求案件存在两个及以上的具有独立来源、证据内容同一或具有相同指向的实质证据。所谓实质证据,是指属于待证事实存在或发生而形成的证据,例如,现场物证、目击证人证言、被害人陈述等。这意味着,案发情况、儿童被害人的神情举止、犯罪嫌疑人的第一反应等都只能作为审查被害人陈述真实性的评价因素,但不能用作独立的“印证”证据。在这类案件中,儿童被害人亲属的证人证言是常见的间接证据,但往往同时也是来源于被害人的传来证据,不符合印证证明模式要求的“证据具有独立来源”的条件。一旦出现儿童被害人陈述与口供存在较大矛盾,或是零口供的情形,案件往往就难以追诉定罪。因此,即使在审前阶段获得了儿童被害人陈述和丰富的辅助证据,法官仍有可能认为未能达到印证的要求。可见,不论在审前阶段侦检部门做出多少努力,解决这类案件事实认定困境的关键,最终还需依赖司法裁判规则的改变。
     
      在性侵儿童案件中确立精密办案模式,本质是建立起以儿童被害人陈述为中心的事实认定机制。应当转变当前依赖“实质证据”的单一印证证明模式,既容许裁判者运用印证证明的方法,也允许其采用“被害人陈述可信性”的审查标准认定事实。“被害人陈述可信性”标准是指,只要裁判者认为,通过程序的检验及间接证据、辅助证据的补强足以对被害人陈述的真实性形成内心确信,综合全案证据能够对所认定事实排除合理怀疑,就可以认定被告人有罪。在性侵儿童案件中,“被害人陈述可信性”的审查标准可以作为印证证明模式的有益补充,这是因为:一方面,印证证明模式的适用具有局限性,对实质证据天然不足的性侵案件,采用印证证明模式往往会导致追诉的困难。严厉打击性侵儿童犯罪,必然要求确立起不依赖被追诉人口供的证明方法。另一方面,确立“被害人陈述可信性”的证据审查标准能够保障实体真实的发现。当运用适当询问方法时,儿童可以成为可靠的证人。而且,由于儿童通常缺乏撒谎的动机,其自发的陈述往往比犯罪嫌疑人的口供更为可靠。因此,在缺乏口供印证的案件中,只要能够通过精细化的程序机制、证据机制保障和验证该直接证据的真实性,仍然能够完成“真实发现”的任务。
     
      性侵儿童案件中发生错案的最大风险是儿童被害人作出虚假的指控。在以被害人陈述为核心证据进行事实认定时,儿童是否存在诬告的动机、是否有能力回忆较长时间前的事件、是否患有精神疾病导致其错告、是否受到了成人(包括父母和询问人员等)的诱导或“污染”等所有可能影响儿童陈述真实性的因素,都是应当重点审查的内容。必要的时候,可以申请专家对儿童证人的记忆能力、精神状况进行鉴定。如果经查证的确存在上述情形,或是不能排除被害人作出虚假指控的合理怀疑,就应当排除该陈述或者降低其证明力。总之,运用“被害人陈述可信性”的审查标准,对取证(尤其是询问程序)的全面性和规范性提出了较高的要求。倘若询问程序存在缺陷或瑕疵,可能导致儿童陈述受到“污染”,证据之间呈现虚假印证。如果警察没有制作询问录音录像,裁判者就无法对被害人陈述的自发性和真实性进行审查,从而导致案件事实真伪不明。可见,“被害人陈述可信性”的证据审查标准与精密的办案程序是紧密结合、互为一体的。“被害人陈述可信性”的审查标准,实际上是实施精密办案程序的逻辑延伸,而实施精密的办案程序则是运用“被害人陈述可信性”审查标准的前提和保障。
     
      五、结语:我国性侵儿童案件精密办案模式的未来改革方向
     
      本文所主张的“以检察为主导、侧重保护被害人利益”的性侵儿童案件精密办案模式,立足于我国现阶段的司法制度、诉讼理念和刑事政策。从司法制度层面来看,人民检察院在我国未成年人司法制度的建设和探索中一直处于积极主导的地位,从而推动了检察引导侦查询问模式在我国的确立。法官参与审前询问的模式在域外国家较为普遍,在我国反而显得不合时宜。人民法院因案多人少,法官又普遍有担心司法追责的顾虑,对该类案件的探索显得消极被动,更不会积极地介入审前程序。从诉讼理念层面来看,办理性侵儿童案件所追求的“保护儿童利益”与“发现真实”的目标亦是我国刑事诉讼法长期以来秉承的诉讼理念。在历次修法过程中,“保障人权”理念在制度层面的贯彻日益获得重视,但由于我国证人出庭制度长期流于形式,被告人的对质权一直受到忽视。因此,在我国的司法实践中,性侵儿童案件的被害人不出庭是常态,出庭是例外。从刑事政策层面来看,严厉打击侵害儿童权益的犯罪是最高人民检察院和公安部多次重申的工作重点,但在执行该刑事政策的过程中,被告人的权利保障尚未获得同等的强调。因此,该精密办案模式符合我国现阶段的司法格局和社会背景,能够在全国得到迅速的、因地制宜的复制和推广。
     
      然而,性侵儿童案件的办理还应存在第三个基本目标,即“保护被告人的公正审判权”。对质权是公正审判权的重要内容,也是刑事被告人应当享有的最低限度的司法保障。《公民权利与政治权利国际公约》第14条(戊)款和《欧洲人权公约》第6条3(d)明确赋予了刑事被告人“讯问或业已讯问对他不利的证人”的权利。欧洲人权法院的判例明确指出,为了保护证人或被害人出庭作证可能涉及的生命、自由、安全等利益而需要对被追诉人的公正审判权予以限制时,也只能严格限于公约第6条公正审判权所容许的范围,并须通过司法机关的后续程序对该限制加以平衡。当有罪判决仅仅基于(或是主要取决于)证人审前的证言,而被追诉人不论在侦查程序抑或审判程序均没有机会对该证人进行质证,对被告人权利的限制就达到了与公约第6条不相容的程度。由此可见,欧洲人权法院确立了在两种基本权利相互冲突情形下的权衡原则和底线规则。权衡原则意味着,即使基于保护儿童被害人的利益而不得不限制被告人的对质权时,也应当尽量减少对对质权的损害。底线规则要求,当被害人的审前证言是定罪的唯一或主要依据时,被追诉人的对质权是不可以减损的。
     
      为了保障国内法的规定符合《欧洲人权公约》第6条的要求,英国、德国等国的成文法确立了法官在审前程序中询问儿童被害人并进行录像的制度,同时规定,使用儿童的审前陈述必须给予被告人质证权的相应保障。根据《英国1999年少年司法与刑事证据法》第27条、第28条规定,法官可以综合案件的所有情形,根据司法的利益而对儿童证人采取审前录像的特殊措施。在证据保全程序中对儿童证人进行主询问和反询问的录像时,被告人不能在场。法官和辩护人能够看到和听到对证人的询问,并能够与证人进行交流;被告人能够看到和听到对证人的询问,并能够与辩护人进行交流。《德国刑事诉讼法典》第255条a规定,在审理侵犯性自主决定权、虐待受强制保护者等罪名的程序中,如果被告人及辩护人曾有机会参与对未满十八周岁证人的先前的法官询问,可以播放该询问的音像记录来替代对该证人的询问。法院在裁决时亦应考虑证人值得保护的利益,并应当公布播放理由,准许补充询问该证人。
     
      可见,在人权保障的诉讼理念进一步提高的将来,性侵儿童案件中的办理还需要加强对被追诉人对质权的保障,从而可能改变当前一站式询问制度偏重保障儿童被害人利益的基本模式。本文认为,实现被追诉人的对质权与儿童被害人利益的平衡,可以区分为以下几种情形:
     
      第一种情形,当儿童被害人的陈述不是法庭裁判依据的决定性证据,或者有罪判决可以不依赖儿童被害人陈述作出时,采纳儿童被害人的审前陈述不会损害被追诉人的对质权。
     
      第二种情形,当被告人自愿放弃对质权时,法院可以采纳儿童被害人的审前陈述。倘若被告人认罪认罚,或是主动承认儿童被害人陈述的真实性,在确认其具备处分能力、知悉放弃后果且放弃系自愿的情形下,应尊重被告人对其诉讼权利的处分权。缺乏对质权的保障并不影响儿童被害人审前陈述的证据资格,但法院仍应结合全案证据,审查儿童被害人陈述的真实性。值得一提的是,办理性侵儿童案件应当鼓励认罪认罚从宽制度的适用,通过诉讼机制降低案件证明的难度。
     
      第三种情形,当儿童被害人的陈述是法院定罪的决定性证据时,应当给予被追诉人质证权的相应保障。这意味着,应区分案件情形适用不同的程序机制。其一,审前询问由检察官主持并给予质证机会。该程序是在借鉴英、德相关做法的基础上,结合我国的现行做法予以确立。检察官经通知介入案件后,发现该案被害人陈述很可能是案件的唯一直接证据(例如案发时间太长,缺乏客观物证),或是案件性质恶劣、具有重大的社会影响,应当主动接替警察主持询问,并允许犯罪嫌疑人及其辩护人在隔壁询问室同步观看录音录像。在询问完毕后,辩方有权将欲质证的问题告知检察官,由其代为询问。侦查人员应当告知辩方享有质证的权利,并对整个询问过程同步录像,在庭审时供法官观看审阅。其二,儿童出庭作证。在采取相应的作证保护措施,出庭作证不会对儿童被害人造成严重伤害的情形,允许儿童被害人出庭作证,并接受审判人员的询问。这里的作证保护措施包括:禁止被告人及辩护人对被害人进行询问,但允许其事先制作询问问题清单供审判人员参考,在庭审过程中亦可以请求审判人员增加询问问题;庭审期间使用远程视频、证人矫饰(Witness Disguise)等技术保护措施。

    【作者简介】
    向燕,单位为西南政法大学法学院。

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