行政许可的民法意义
2020/7/3 10:42:37  点击率[21]  评论[0]
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    【学科类别】民法典
    【出处】《中国社会科学》2020年第5期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察,行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动,有的属于准予实施事实行为;有的属于准予实施民事法律行为;有的则需要区分情形,有时属于准予实施事实行为,有时属于准予实施民事法律行为。与此对应,法律或者行政法规确立行政许可的规定,有的属于简单规范中的强制性规定;有的属于复杂规范中的强制性规定;有的则需要区分情形,有时属于简单规范中的强制性规定,有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的,得援引《中华人民共和国民法典》草案(总则编)第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的,得援引《中华人民共和国民法典》草案(总则编)第153条第1款区分情形进行效力判断。
    【中文关键字】行政许可;事实行为;民事法律行为;简单规范;复杂规范;强制性规定
    【全文】

      一、民法学视角下行政许可的类型区分
     
      从民法学的视角观察,行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事的特定活动,以民事法律事实的类型区分和体系建构为背景,有的属于准予实施事实行为;有的属于准予实施民事法律行为;有的则需要区分情形,有时属于准予实施事实行为,有时属于准予实施民事法律行为。
     
      二、简单规范与复杂规范之分
     
      确立行政许可的规定,属于准予实施事实行为的,能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,但却不能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。这类规定不存在依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题,可称之为简单规范。
     
      确立行政许可的规定,属于准予实施民事法律行为的,既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,也能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。这类规定存在依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题,可称之为复杂规范。
     
      根据简单规范能否被当事人借助民事法律行为约定排除其适用,可以将简单规范作进一步的类型区分:一是任意性规范。这类规范协调民事主体之间的利益关系,能够被当事人约定排除其适用,排除其适用的民事法律行为有效。二是强制性规范。这类规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,不能被当事人约定排除适用。排除其适用的民事法律行为因损害公共利益,得援引《民法典》第153条第2款认定该行为无效。三是混合性规范。这类规范有时能够被当事人约定排除适用,有时则不能。法律、行政法规中存在两种类型的混合性规范:一种混合性规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比,更加有利于公共利益的确认、保障和维护,则该约定有效;反之则无效。另一种混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系,属于前述任意性规范;有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,属于前述强制性规范。
     
      考虑到可以设定行政许可的事项,都有关涉公共利益的确认、保障和维护,因此法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施事实行为的规定,都属于简单规范中的强制性规范。当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的,得援引《民法典》草案(总则编)第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”,认定该民事法律行为无效。
     
      三、准予实施民事法律行为行政许可的类型区分
     
      根据复杂规范所协调的利益关系类型的差异,可作进一步的类型区分:首先是仅协调民事法律行为当事人之间利益关系的倡导性规范;其次是协调民事法律行为当事人与特定第三人利益关系的授权第三人规范;最后是协调民事法律行为当事人的利益与公共利益之间关系的强制性规范。可以设定行政许可的事项,都关涉公共利益的确认、保障和维护,因此法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形,都属于强制性规范。
     
      此类行政许可,还需要再作进一步的类型区分。一是属于准予实施某项民事法律行为;二是属于准予实施某类民事法律行为;三是属于既准予实施某项民事法律行为,又准予实施某类民事法律行为。
     
      这一区分对于妥当判断民事法律行为的效力同样意义重大。对于行政许可属于准予实施某项民事法律行为的情形,行政许可属于该项民事法律行为的法定特别生效条件。典型者如《矿产资源法》第6条第1款第1项第2句的规定。探矿权转让合同违反该强制性规定,一定是发生在这样的情形,即探矿权转让合同当事人没有依照该强制性规定办理审查批准手续,所以该强制性规定属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定,而非禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。《民法典》第153条第1款第1句的强制性规定,是指禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。第2句但书所言的不导致民事法律行为无效的强制性规定,首先就包括要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。
     
      这与行政许可属于准予实施某类民事法律行为的情形明显有不同。以《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定为例,商品房预售合同违反该强制性规定,一定是发生在这样的情形,即当事人未取得商品房预售许可证明就进行商品房预售交易,订立商品房预售合同。该强制性规定一定是在这种意义上成为违反的对象,即未取得商品房预售许可证的,不得进行商品房预售,订立商品房预售合同。所以该强制性规定属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定,而非要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。
     
      四、管理性强制性规定与效力性强制性规定之分
     
      由于违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定,民事法律行为的效力仅存在尚未完全生效这一种情形,因此无须作进一步的类型区分。只有禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定,才需要进一步作效力性强制性规定与管理性强制性规定的类型区分。违反效力性强制性规定的,合同无效;违反管理性强制性规定的,不影响合同效力,但合同当事人需要依据法律或者行政法规的规定承担相应的行政责任,甚至刑事责任,并须承受不利法律后果。
     
      就效力性与管理性两类强制性规定的类型区分,理论和实践中存在不易区分说以及不必区分说的质疑,但仍有必要区分效力性与管理性强制性规定。原因在于:其一,这一类型区分,属于民法问题中的价值判断问题。其实践价值在于,主张限制民事主体交往自由的裁判者,需要负担论证责任,必须提出充分且正当的理由来证成自己的价值判断结论。其二,既有的法律共识表明,存在着两种不同类型的禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定,赋予它们何种名称涉及民法问题中的解释选择问题。而“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的界分不但在学术讨论中被长期使用,还得到了最高院司法解释和司法解释性文件的认同,相较于其他的解释选择结论,当更为可取。其三,法律适用的过程,是一个目光在事实素材和法律素材之间往返流转的复杂过程。裁判者不可能不带任何前见、偏好和取向而进入案件事实的建构和认定或投身于法律规则的寻找和解释。不必区分说对于法律适用过程的想象过于理想,对于人之为人的要求过于苛刻。其四,比较法上,认可效力性与管理性强制性规定的类型区分古已有之,且传承至今。可见,区分效力性与管理性的强制性规定,虽确属不易,但非常必要。
     
      考虑到行政许可属于准予实施某类民事法律行为的情形,从立法目的来看,通常是禁止未取得市场准入资格的当事人从事某类民事法律行为,禁止的对象并非某类民事法律行为本身,而是未获得行政许可的当事人。这就说明,实施某类民事法律行为并不必然损害公共利益,但未获行政许可就去实施某类民事法律行为,则有损害公共利益的可能。出于周到确认、保障和维护公共利益的需要,通过行政许可设立实施某类民事法律行为的门槛,可以实现防患于未然的立法目的。以这一认识为前提,行政许可属于准予实施某类民事法律行为的情形,通常应当对应着管理性的强制性规定。若当事人未获行政许可而擅自实施某类民事法律行为,通过追究其行政责任乃至刑事责任,但不否认此类民事法律行为的效力,通常即可实现确立此类行政许可的立法目的。
     
      五、结语
     
      法律或者行政法规确立行政许可的规定,有的属于简单规范中的强制性规定;有的属于复杂规范中的强制性规定;有的则需要区分情形。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的,得援引《民法典》第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的,得援引《民法典》第153条第1款区分情形进行效力判断。

    【作者简介】
    王轶,中国人民大学法学院教授。
    【注释】
      [1]民法典编纂中的行政法因素[J]. 李永军.  行政法学研究. 2019(05)
      [2]民法解释选择问题的分析框架 以或有期间概念为分析范例[J]. 沈健州.  中外法学. 2019 (04)
      [3]民法典物权编规范配置的新思考[J]. 王轶.  法学杂志. 2019(07)
      [4]效力性强制性规定的类型化分析[J]. 石一峰.  武汉大学学报(哲学社会科学版). 2018(02)
      [5]未经行政审批之矿业权转让合同的效力认定:裁判实践与应然路径[J]. 秦鹏,祝睿.  法律科学(西北政法大学学报). 2018(02)
      [6]效力性强制性规范的识别:争论、法理与路径[J]. 王文胜,朱虎,方金刚,吴光荣,王建文,李建伟,王松,高圣平,熊丙万,杨晓蓉,李志刚,彭冰,王朝辉,刘保玉,李后龙,刘建功,李荐,刘春梅,段晓娟,吴兆祥,刘凯湘,叶林,王志诚,刘振,蒋大兴,刘崇理,林海权.  人民司法(应用). 2017(07)
      [7]论民法对合同行政审批的立法态度[J]. 马新彦.  中国法学. 2016(06)
      [8]《合同法》第52条第5项评注[J]. 朱庆育.  法学家. 2016(03)
      [9]合同未办理法定批准手续时的效力——对《中华人民共和国合同法》第44条第2款及相关规定的解释[J]. 朱广新.  法商研究. 2015(06)
      [10]不得盲目扩张《合同法》第44条第2款的适用范围[J]. 崔建远.  中外法学. 2013(06)
      [11]批准生效合同若干问题探讨[J]. 杨永清.  中国法学. 2013(06)
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      [13]论民事法律事实的类型区分[J]. 王轶.  中国法学. 2013(01)
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      [15]论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J]. 刘贵祥.  中国法学. 2011(02)
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      [19]私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开[J]. 孙鹏.  环球法律评论. 2007(02)
      [20]民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景[J]. 王轶.  中国社会科学. 2004(06)
      [21]行政许可与个人自由[J]. 陈端洪.  法学研究. 2004(05)
      [22]日本的行政许可——基本理论和制度[J]. 朱芒.  中外法学. 1999(04)

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