论“以营利为目的”犯罪的形态认定
2020/7/1 17:03:52  点击率[28]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《政法论坛》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】“以营利为目的”为构成要件要素的犯罪在刑法中占有一定比重,这类犯罪司法疑难问题多集中于犯罪形态的认定。在类型化研究的基础上,“以营利为目的”犯罪的狭义共犯应立足于部分犯罪共同理论分别认定;间接正犯的成立宜遵循目的归属身份要素的立场;对停止形态的考量除了目的要素之外,还应包含数额或情节等罪量要素。而在间接性营利目的犯罪的罪数认定中,应借助后续行为的性质进行实质判断。
    【中文关键字】营利目的;类型化;犯罪形态认定
    【全文】

      目的犯在刑法典中具有独特的地位,其中“以营利为目的”类型占有相当比重。然而,司法实践中对行为人“营利目的”有无的判断、虽具“营利目的”却未实际获利的处理等问题常常存在争议,“以营利为目的”犯罪的形态认定更欠缺清晰、一致的认识。那么,通过梳理与解析刑法相关条文,以目的功能为标准对“以营利为目的”犯罪予以类型化研究,以此明晰其各类犯罪形态的认定难题,也许不失为一种便易的路径选择。
     
      一、“以营利为目的”犯罪的类型
     
      我国刑法分则中,作为法定目的犯、由刑法明文规定“以营利(牟利)为目的”为构成要件要素的犯罪,主要分布在刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪和第6章妨害社会管理秩序罪中。事实上,我国刑法中同样存在“以营利目的”的非法定目的犯。只是目前在界定非法定目的犯的标准上存在诸多分歧。有观点指出应该用法益标准说为原则,刑事政策说作为例外;有观点认为“非法定的断绝结果犯适用狭义解释方法,非法定的短缩二行为犯则适用漏洞补充的方法”予以区别认定,意图以法律解释的方法厘清非法定目的犯的界限。由此可见,如果将非法定的“以营利为目的”作为构成要素,对相关犯罪的认定就需要司法人员根据犯罪的特征或者法理予以判断、认定,这无疑会在一定程度上提高犯罪构成标准,徒增办案难度。因此,立足于司法实践,我国刑法中的“以营利为目的”类型的犯罪,目前仍宜限定为由刑法明文规定的法定犯。
     
      所谓“营利”,通常是指“谋求利润”。但是,一旦被附加法律性质,在不同的部门法中相同的概念就产生不同的涵义或属性。比如民法中的营利是指“企业的出资者或者股东为了获取利润而投资经营,依法从所投资的企业获取资本的收益”,体现出一定的合法性。而刑法中对于“营利”则多予以否定的法律评价,将之界定为对非法利润的追求。例如根据我国刑法303条赌博罪的规定,赌博行为没有也不可能经过国家认可,因而行为人的营利目的也应具有非法性质。
     
      在同一部法典中,相同或相近的法律内涵中却往往存在不同的文字表达。在刑法视阈中,“谋取非法利益”的规定除了“营利”一词,还有“牟利”等其他近似的法律规范用语。综观刑法分则罪名,第152条第1款的走私淫秽物品罪、第175条高利转贷罪、第228条非法转让、倒卖土地使用权罪以及第326条倒卖文物罪等罪状的表述均明确要求行为“以牟利为目的”。只要行为人在主观故意支配下实施了符合犯罪构成要件的行为,无论法条中是以“营利”还是“牟利”规制主观目的,行为人追求非法利润的本质并无不同。
     
      不过,有观点却以是否具有经营性来寻求两者的差异,“‘以营利为目的’的犯罪都是经营行为,而‘以牟利为目的’的行为都不具有经营性”。事实上,无论哪种经营行为,其提供商品或者服务的直接目的就是赚取利润。如果行为人提供了商品或者服务,但又不以营利为目的,那当然构不成经营行为。即使是非法经营活动,获取利润的目的也易于显见。由此,刑法第326条倒卖文物罪中的倒卖行为是刑法典明示的禁止经营行为,但该非法经营行为的认定仍需具有“牟利”目的。即便我国的立法解释和司法解释,对两者也没有进行明确的区分。因此,我国刑法中“以营利为目的”与“以牟利为目的”均体现行为人借由违法犯罪活动谋取利润的内心追求,内涵和外延上没有本质的区别。为论述方便,本文将统一表述为“以营利为目的”。
     
      “以营利为目的”作为行为人追求非法利润主观意图的体现,具有犯罪构成的意义,是罪与非罪的认定标准和此罪与彼罪的区别界限;而且,当其作为犯罪情节时,还具有调节刑罚轻重的功能。因此,有必要以同一的价值判断为基点予以联结,对具有不同功能的营利目的进行类型化研究,从而为犯罪形态的认定提供细化的基础。
     
      1.直接性营利目的与间接性营利目的
     
      基于大陆法系刑法的目的犯理论,营利目的可以作直接性与间接性的划分,从而体现犯罪行为与获取利益的关系。直接性营利目的的犯罪,如刑法第355条贩卖毒品罪,“以牟利为目的”向他人提供麻醉药品、精神药品的,该提供、贩卖行为一旦完成,无需附加其他后续行为,行为人即可获取利润。而间接性营利目的的犯罪,如刑法第217条侵犯著作权罪,如果行为人在未经著作权人许可的前提下,仅仅复制了侵权作品,一般不能即刻取得非法利润,还需要通过发行、出售该复制作品等后续行为才能实现,但也能被认定为侵犯著作权罪。刑法第303条赌博罪中,聚众赌博和以赌博为业两种行为类型的目的就分属于直接性营利目的与间接性营利目的。
     
      对营利目的以此标准予以划分,意在方便确认行为人“营利目的”的有无。而对行为人是否具有营利目的的判断应是整体的、综合的,不能局限于考察个别行为手段是否具有营利性。“只要行为人整体行为在宏观上属于以营利为目的,均应当视为‘以营利为目的’”。比如,复制侵犯他人著作权作品后的发行、销售等行为本身也为符合构成要件的行为,其目的的非法性因刑法的明确禁止而显见。然而司法实践中后续行为合法的情况也不少见,如某网站在本平台提供侵权复制品的免费下载,以提升浏览率、点击量来扩大网站知名度、影响力,从而吸引更多的广告投资以获利。该后续刊登广告、吸引投资的行为看似并无不妥,但因前行侵犯他人著作权的手段行为已经足以认定为犯罪,因而从整体上考察认定行为人主观上具有营利目的无可非议。只是基于后续行为违法与否的性质差异,在证明标准和要求上,直接性营利目的举证相对简单,间接性营利目的证明则较为复杂。
     
      2.确定性营利目的与不确定性营利目的
     
      依据行为人完成犯罪行为后获得利益是否具有确定性,营利目的可分为确定性和不确定性两种。确定性营利目的是指犯罪行为一旦完成,行为人对利益的获取就是确定的;相比之下,非确定性营利目的则指犯罪行为的完成与利益的获取不具有现实对应关系,能否实际获利处于不确定的状态。如刑法第303条赌博罪中通过赌博行为以获利的,就存在极高的不确定性。不过,能否实际获利并不影响对行为人具有营利目的的认定。
     
      “以营利为目的”犯罪行为的可罚性,从主观上看是因为行为人具有获取非法利润的营利目的,从客观上则是基于行为人实施的具体行为,至于行为人是否实际获取利润并不是认定的关键。只是,是否获取确定的利益对认定犯罪的证明要求有所不同:确定性营利的目的支配下,因为有实际利润的获取,对于行为人主观目的的认定相对确定;而对于不确定性营利目的,除了对行为人实施犯罪行为的判断,还需要有其他证据来佐证,形成合理的证据链条才可准确地推定“营利目的”的存在与否。
     
      3.己向性营利目的与他向性营利目的
     
      根据犯罪所得的归属方向,又可将营利目的作己向性和他向性之分。顾名思义,己向性营利目的就是行为人实施犯罪的目的是为自己获取非法利润;而他向性营利目的则是犯罪人意图使他人获取非法利润。虽然“以营利为目的”犯罪的行为人大多是为自己的利益考虑,但是,主观上“为他人营利”的目的也能满足犯罪构成的要求值得肯定。首先,从刑法条文本身来看,“以营利为目的”的概括性表述并没有排除为他人营利的可能;其次,犯罪目的是“支配行为人实施犯罪行为的一种心理活动,是犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求”。对于“以营利为目的”的犯罪而言,只要是为了追求非法利润,并且在获取非法利润的诱导下实施了相应犯罪行为,都符合犯罪构成的要件标准。至于是为自己还是为他人获取非法利润,均不影响主观方面的认定。正如财产犯罪中非法占有的他人财物,无论其归属是自己抑或他人,都不能改变其无权处分的性质,因而可以认定行为人具有“非法占有的目的”。对此,司法实务中关于非法转让土地使用权罪的判决中就对该立场予以支持,“虽明确要求犯罪主体具有非法牟利的目的,但不能仅理解为本人牟利,亦包含为他人牟利。”
     
      二、“以营利为目的”犯罪中共犯的认定
     
      司法实践中,“以营利为目的”犯罪认定的难点集中体现为犯罪形态的判断。刑法理论中,犯罪形态包括共同犯罪形态、停止形态和罪数形态。那么,在前述考察的基础上,结合不同的营利目的对其犯罪形态所涉问题分别探讨,思路应该更为清晰。
     
      谈及“以营利为目的”犯罪的共犯认定,法律中其实并无明确的规定。大陆法系刑法中多将目的归属于身份要素,运用共犯中的身份理论予以解决。德国刑法第28条将身份规定为“特殊的人的要素”,包括如性别、年龄、亲属关系等成为精神、身体的法律的本质要素的人的性质,还包括像公务员或者医生等表明人的社会地位的人的关系及营业性、习性等人的状态。这种身份要求与行为者有关联而且主观不法要素的故意、目的或动机也不包含于此种身份。日本刑法理论通说的观点表明,“虽说目的是暂时性的东西,但由于是和犯罪行为相关的人的关系的特殊状态,所以不仅和是否成立犯罪有关的目的,与刑法轻重有关的‘营利目的’也应包含在身份当中。”实务近年来的判例对此也予以认可,麻药取缔法第64条第2款中的“营利目的”作为身份的最高法院1967年3月7日(《刑集》第21卷第2号第417页)的判决就是妥当的。韩国刑法理论及司法实践的结论也有相同的倾向,如判定谋害伪证罪的判例就坚持认为身份属于以谋害为目的的身份关系的加重处罚的情况,因此,教唆无此目的者作伪证的时候也成立谋害伪证罪教唆罪。
     
      我国刑法学界传统观点认为身份属于主体范畴,是“行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况……动机或目的是犯罪构成的主观要件,不宜认为是身份。”这种观点作为一种形式化的界定,未免过于表象。身份与目的的关系分析应是实质层面的,“坚持以行为人具有的客观要素为身份要素,……同时,行为人具有的目的、动机等主观要素是否可视为身份要素,这主要体现于构成身份。”而构成身份对共犯认定的影响已有司法解释予以肯定。由此,借用大陆法系认定身份与共犯关系的理论来解决问题也并非毫无依据。
     
      (一)“以营利为目的”犯罪中狭义共犯的认定
     
      在探讨纷繁复杂的共犯问题时,应视行为人主观目的的不同情况予以区别对待:
     
      第一种情况,行为人乙不具有营利目的,在明知行为人甲具有营利目的的前提下,与行为人甲共同实施相关犯罪的,甲乙两人成立共同犯罪。因为,虽然行为人乙的营利的目的难以认定,但在其知悉行为人甲主观目的、犯罪行为的性质以及危害后果时,仍与之共同实施犯罪,至少可以表明其具有为甲营利的目的。如前文所述,利他目的也是一种“营利目的”,因此可以肯定两人共同犯罪的成立。
     
      与之相反的第二种情况,行为人乙依然不具有营利目的,但同时也不知道行为人甲是具有营利目的行为人。在此前提下,即使甲乙共同实施了相关的犯罪行为,也不能成立共同犯罪。因为,在“以营利目的”为构成要件要素的犯罪中,目的的具备与否是主观要件齐备与否的标准。“如果行为人一方有目的犯之目的,另一方无此目的,并且也不知道对方有此目的,那就表明无目的的一方虽与对方具有共同的故意,但并不具备特定的目的要件,因而与目的犯的主观要件不完全相符,也就不可能构成共同犯罪。”
     
      比较复杂的当属第三种情况,行为人乙虽然不具有营利目的,但其行为本身可以单独构成其他犯罪。如刑法第363条传播淫秽物品牟利罪的成立在主观方面要求行为人具有牟利目的,而第364条传播淫秽物品罪对此则无要求。那么,具有牟利目的的行为人甲与不具有牟利目的的行为人乙实施了共同的传播淫秽物品行为,二人能否成立共同犯罪就成了有争议的问题。
     
      有观点认为,“共同犯罪中的罪名就是主犯的罪名,若主犯具备目的,则不论从犯有无目的,均应按目的犯定罪;若主犯无犯罪目的,即便从犯有此目的,也都只能按非目的犯定罪。”即目的犯中的犯罪目的只有对主犯才是必要的。由此上例中如果能认定行为人甲是主犯,两人就成立传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪;如果能认定行为人乙为主犯,两人则成立传播淫秽物品罪的共犯。而我国刑法共犯体系下,“对于共同犯罪人的分类,是为了解决各共同犯罪人的刑事责任”,而不是为了解决定罪问题。那么,前述依据主犯行为性质定罪的论调无疑背离了刑法规定,况且当案件中主从犯界限并不清晰时,定罪问题更无从考量。
     
      也有观点认为,“无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名,构成想象竞合。如果对其中一方认定按照较重的从犯处罚,导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时(按照较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时),则应将其按较轻的正犯处罚。于是,有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。”依此,上例中行为人甲成立传播淫秽物品牟利罪,而行为人乙则应认定为传播淫秽物品罪的正犯和传播淫秽物品牟利罪的从犯;结合两罪的法定刑,因传播淫秽物品牟利罪的法定刑高于传播淫秽物品罪,因此甲乙应成立传播淫秽物品牟利罪的共犯。此种结论的理论依据是共同犯罪中“行为共同说”,即“共同犯罪是一种违法形态,其实质是‘单独犯罪’,故而没有必要提出和回答‘谁和谁成立共同犯罪’、‘共同犯罪犯的什么罪’的问题。”在“行为共同说”的理论下,行为是共犯成立的关键,认定共同犯罪需要考察的是各行为人是否具有相同的行为,至于是否存在通谋或者意思联络无需过多考虑。这无疑在一定程度上扩大了共同犯罪的范围,不仅与我国的共犯体系相背离,而且各行为人不必成立同一犯罪、只须各自承担刑事责任的论调也使得共犯人的分类与处罚原则失去意义。具体到上述案例,问题就更为凸显:行为人甲乙在犯罪中的主从关系并不明确,非目的犯也无法构成真正目的犯的正犯,所以行为人乙无论如何不能成为传播淫秽物品牟利罪的正犯。这样,试图从身份犯理论中寻找根据的思路就存在天然的障碍。
     
      事实上在我国共犯体系下,采用“部分犯罪共同说”理论解决上述问题较为妥当。共犯是二人以上以共同的故意实施了共同的犯罪行为,但故意的内容及犯罪行为并不要求完全相同,只要存在相互交叉或者重合的部分即可,至于各自应承担的刑事责任应视其在共同犯罪中的作用进行分配。上例所涉的传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪在客观方面并无不同,只是在是否需要具备特定目的主观方面存在差异。而从法条之间的竞合关系来看,传播淫秽物品牟利罪可以包容传播淫秽物品罪,故依据“部分犯罪共同说”分析,具有牟利目的的行为人甲与不具牟利目的的行为人乙之间存在相同的传播淫秽物品行为,即使行为人乙不明知对方的目的,仍然可以肯定两人在传播淫秽物品罪的范围内成立共犯,至于行为人甲则须承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任。
     
      (二)“以营利为目的”犯罪中间接正犯的认定
     
      在认定间接正犯的过程中,不妨借鉴大陆法系刑法理论将目的归属为身份要素的思路,沿循间接正犯是否需要具备身份要素的视角展开讨论。其中认定的焦点主要集中在两个方面:
     
      其一,有身份者利用无身份者实施真正身份犯行为的认定。对此,立足于共谋共同正犯成立的立场,有观点认为可以直接承认共同正犯的成立。如果共同正犯的成立不予认可,则有身份者作为教唆犯、无身份者作为从犯来进行处罚。这就承认了无身份者一经有身份者“利用”,就可以被视为有身份的人,两者因而作为行为共同体而成立共同正犯。这明显违背了真正身份犯的内涵。身份作为一种客观存在,或由自然产生成,或由法律赋予,不可能经由通谋等意思表示而发生变更。事实上,教唆犯的教唆作为一种共犯行为,实施的对象是实行犯;而无身份者因身份的欠缺,在真正身份犯中就不存在成为实行犯的可能,因此教唆无身份者去实施真正身份犯行为的情况也不会出现。为解尴尬,随后有观点予以修正、调整,认为有身份者成立间接正犯,无身份者因其没有特定义务,只能成为间接正犯的道具而无罪,或者“在分则中寻找相应的罪名另外进行处理”。但是,利用者构成间接正犯之后,与被利用者之间仍有成立共同犯罪的空间。所以,间接正犯和共同犯罪的关系也不能断然分割。
     
      实际上,我国及大陆法系刑法的通说观点对该问题具有较为一致的结论,即有身份者成立间接正犯,没有身份者成立间接正犯的从犯。德国刑法第177条规定,“行为人使用暴力、以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁、或利用被害人由行为人任意摆布的无助处境,强迫他人忍受行为人或者第三人的性行为,或让其与行为人或第三人为性行为的,为强奸罪。”有身份的间接正犯为实现犯罪意图而将无身份者作为利用的工具,其实施的行为手段虽从形式表现上与传统的、直接的亲手犯不同,但其本质上仍是正犯。因而,当被利用者明知自己是为他人所利用,而实施被利用之罪,虽然因为不具有构成要件的身份而不能成为正犯,但是仍然与利用者成立共同犯罪;当被利用者不知被利用而实施违法行为的,因其与利用者之间因欠缺意思联络而不能满足共同犯罪的成立要求,只需依据其所实施的行为定罪处罚即可。
     
      其二,无身份者能否成为真正身份犯的间接正犯。这也是一直存在争议的问题。肯定说承认间接正犯存在于所有的犯罪,但被质疑“不适当地扩大了间接正犯的范围”。否定说则坚持认为,真正身份犯是以一定身份为构成要件要素的犯罪,在这类犯罪中身份要素欠缺就不能成立犯罪,当然间接正犯也没有成立的可能。“利用者若不具备该特定之行为人资格,即无法成立间接正犯,纵使所利用之工具人具有该特定之行为人资格者,亦同。”对此,折衷说认为“应视身份对于犯罪之性质定之,凡依法律之精神,可推知该项处罚规定是专对具有一定身份的人而设定的,则无此身份之人不能成为直接正犯,亦不得成立间接正犯……反之,以身份为要件之犯罪,其身份仅为侵害法益事实发生之要件者,则无身份者仍可利用有身份者以完成侵害法益之事实,而无妨于犯罪之成立,应认为该罪之间接正犯”。但折衷说似乎也有不妥。因为间接正犯本质上仍是正犯,无身份者一旦能够被认定为间接正犯,就意味着正犯的成立可以不需要考虑身份这一要素。所以这种基于身份对犯罪性质的作用来肯定无身份者也可能成立间接正犯的观点也难以自圆其说。
     
      比较而言,否定说的观点更易于成立,即无身份者在任何情况下都不能成立间接正犯,但可能成立有身份者的教唆犯。从主观方面,无身份者的利用行为受明确的主观意图支配,主观上至少是间接故意,这已经符合教唆犯成立的主观要求,至于被利用者是否知情并不影响利用者教唆、利用意图的认定。从客观方面,无身份者只要对有身份者实施了纯正身份犯的利用、教唆行为,就能认定其成立该身份犯的共犯,虽然囿于身份的欠缺不能被认定为正犯,但完全可能因其在共同犯罪中的作用而成立主犯,进而承担主犯的刑事责任。所以,即使把无身份者认定为教唆犯也不会出现轻纵犯罪的情况。
     
      综上,“以营利为目的”犯罪中认定间接正犯就有了可依循的思路:其一,有营利目的者利用无营利目的者实施该目的犯罪,如果无目的者对自己被利用的事实知情,有目的者便能成立间接正犯,无目的者则成立帮助犯;如果无目的者对此并不知情,有目的者仍然成立间接正犯,而无目的者不构成被利用之罪;其二,无营利目的者利用有营利目的者实施该目的犯罪,有目的者成立本罪,无目的者因其利用行为而成立教唆犯。
     
      三、“以营利为目的”犯罪中停止形态的认定
     
      我国刑法中“以营利为目的”的犯罪,有的规定了数额或者情节等罪量要素。作为犯罪客观方面的要素,数额、情节、后果等罪量因素就在一定程度上影响犯罪的成立。根据我国刑法理论的通说,犯罪既遂的标准是齐备犯罪构成的要件。那么,此类犯罪中认定构成要件的齐备与否显然不能回避这些罪量要素。
     
      有学者认为,罪量因素应当“作为犯罪成立的第四要件——真正的处罚条件”。也就是说有些犯罪成立后,刑罚权并不随即产生,缺少某种客观的处罚条件就不能对行为人进行处罚。这即意味着客观处罚条件若要具有独立存在的价值,只能处于犯罪的成立与刑事归责相分离的环境。这显然是立足于大陆法系犯罪构成体系的结论。而在我国刑法体系中,判断犯罪是否成立的惟一标准是构成要件的齐备与否。如果数额或情节达不到法律规定,就应做无罪处理。那么,这是否意味着“以营利为目的”犯罪的停止形态,或者是犯罪成立即达既遂,或者因欠缺构成要件要素而不能成立犯罪,从而不存在未遂等未完成形态?这也确实是个值得思考的问题。
     
      1.“以营利为目的”犯罪中既、未遂的认定
     
      应当肯定的是,构成要件包含罪量要素的犯罪在实施过程中存在犯罪未遂的停止形态。以数额为例,“是否构成犯罪的标准与数额确立的标准不是一回事,前者的目的是罪的成立,后者则是如何衡量具体案件中数额的大小,因而只有首先将犯罪数额通过一定的方式客观化,才能进行规范判断,查明犯罪数额更多的是事实上的认定。”司法解释中为认定方便而量化的情节也应做相同的理解。据此,在认定“以营利为目的”犯罪的未遂形态时需要分步进行:首先应厘清行为所征表的罪量要素是否符合法律或司法解释的规定。只有在符合的前提下,该行为才能被纳入犯罪行为的考察范围。然后应确定犯罪是否着手。只要“犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”,行为即脱离预备阶段而进入实行阶段。一旦着手,就会对刑法所保护的客体产生威胁甚至造成损害。而“以营利为目的”犯罪的客体多样化,因此着手的认定就应结合对不同客体有无产生侵害作具体分析。最后,确定罪量要素是否达到法定要求,因行为人意志以外的原因未达规定标准的即为未遂。
     
      至于“以营利为目的”犯罪的既遂标准,应当根据直接性目的和间接性目的的不同要求分别讨论。
     
      在直接性营利目的的犯罪中,营利目的的实现与认定相对简单,因而在查明行为人在主观故意的支配下实施了构成要件的行为,并充足了成立犯罪所需的罪量要素即可实现犯罪既遂。如刑法第218条销售侵权复制品罪既遂的认定,就只需满足行为人具有营利的主观目的、实施了销售侵权复制品的客观行为并达到法定的数额标准即可。
     
      及至间接性营利目的犯罪,因行为人营利目的的实现需要通过两个或以上的行为,那么就应明确究竟以哪个行为的构成要件齐备为准来认定犯罪的既遂。对犯罪停止形态予以阶段划分的意义在于精准量刑,是罪责刑相适应原则的体现之一。行为人承担刑事责任的根因在于其行为侵犯了刑法所保护的犯罪客体,只要犯罪成立并达到既遂,就应当承担全部责任。因此,最直接、最终侵犯犯罪客体行为的完成与否决定了该类犯罪既未遂的认定。在间接性营利目的犯罪的行为中,前行行为的实施已经对刑法所保护的社会关系造成侵害,后续行为作为具体实现营利目的的行为,“只需要以实现第二个行为为目的,而不要求现实地实施第二个行为。”再以侵犯著作权罪为例,行为人以营利为目的完成了复制发行他人享有著作权作品的行为,即可认定犯罪已达既遂;即使因后续的发行、销售不利等尚未获取非法利润,犯罪客体即刑法对于著作权的保护业已现实地遭受了侵害。换言之,行为人侵犯著作权的前行行为实施完毕就已然现实地造成了侵害,至于后续实现营利目的的行为实行与否、完成与否不妨碍危害结果的成立,只是很可能会进一步加重侵害。因此在间接性营利目的的犯罪中,只要行为人在具备主观营利目的的前提下完成了第一个即前行行为,就能达到犯罪的既遂,第二个即后续营利行为的实行与否并不影响本罪的成立(当然,当后续营利行为自身也是他罪的构成要件行为时,该行为的完成就有满足他罪既遂标准的可能)。
     
      2.“以营利为目的”犯罪中止的认定
     
      在各犯罪停止形态中,中止有着最大的存在空间,可以存在于整个犯罪过程,也就是“故意犯罪从产生、发展到完成所经过的程序”。那么,犯罪中止是否也毫无疑问地存在于“以营利为目的”犯罪的整个实施过程?
     
      首先,犯罪中止可以存在于“以营利为目的”犯罪的预备阶段。例如,行为人为日后大量复制发行之便,先行下载他人音乐作品,中途感知风险遂即停止下载。这里的下载行为只是为后续的复制、发行行为创造便利的行为,属于犯罪预备阶段的行为,并不具有实行性,因此停止下载便能认定为行为中止于预备阶段。及至实行阶段,在行为人已经着手实施实行行为、未达既遂的过程中也可成立中止;而在实行行为已经结束、危害结果尚未发生的时空范围,犯罪中止能否认定则需视犯罪行为的类型予以区别对待。如行为人以邮寄方式销售一批侵权复制品,并与交易对方商定货到收款。在交付邮寄后,即便行为人尚未实际收取该销售款项,其实行行为业已实施完毕。不过,假如行为人将该侵权复制品交付邮寄后、尚未到达交易对方前即行截获并销毁,那么,危害结果至此尚未出现,该实行阶段依然可以肯定犯罪中止的成立。
     
      其次,在认定“以营利为目的”犯罪中止的自动性时,需要重视“客观不能”与“主观不愿”的区分。市场经济下,营利目的基本都需要通过交易、销售予以实现,而市场交易过程中出现的客观形势对行为人主观意愿造成的抑制程度足以影响中止与未遂的判断。如行为人欲销售100万元的侵权复制品,仅销售2万元时便因严重滞销而停止了交易。但是这种情况不能被认定为中止。因为,阻止销售行为继续实施的原因是一种客观不能,并不是行为人主观意愿的体现。因此,当行为人基于对客观障碍的认识和判断,继而放弃继续实施行为的,实为被迫停止,并非自愿,本质上属于“欲而不能”,因而不具有犯罪中止成立所需的自动性,而应当被认定为犯罪未遂。由此,对中止自动性的认定需要考察具体时间、空间、市场环境等因素,通过衡量客观条件对主观意愿抑制作用的程度进行综合判断。
     
      四、“以营利为目的”犯罪中罪数形态的认定
     
      如前文所述,“以营利为目的”的犯罪不以行为人是否实际获利作为犯罪既遂的认定标准,换言之,营利目的的实现与否并不影响该类犯罪的既遂。但在罪数形态的认定上,营利目的的实现与否却对之有相当的影响力。结合不同的营利目的类型,直接营利目的与间接营利目的实现对行为的要求就有所不同:直接营利目的的罪数认定相对简单,不再赘述;而对于间接性营利目的的犯罪而言,仅有构成要件的前行行为往往不足以实现行为人的营利目的,通常会借助后续行为共同完成。因此,后续行为的不同特质直接影响其罪数形态的认定。具体而言:
     
      当后续行为本身即为本罪的构成要件行为之一时,营利目的的存在与否仅对犯罪成立有影响。仍以刑法第217条侵犯著作权罪为例,一旦未经著作权人允许,实施复制其作品的行为,侵犯著作权罪便能成立,只是营利目的的现实化还需依赖后续的发行、销售等行为完成。然而,发行、销售等行为本身也是刑法规定的侵犯著作权罪的行为方式,是本罪的构成要件行为,所以当行为人既复制又发行同一侵权作品的行为就构成侵犯著作权罪一罪。当然,如果复制与发行的对象并非同一侵权作品时,就会涉及选择性罪名与罪数的认定问题。
     
      当后续行为是其他犯罪的构成要件行为,且该罪的成立同样要求具有营利目的时,以数罪还是一罪处罚存在争议。有学者认为“行为人的行为侵犯了两个不同的法益……行为人的行为完全符合两个罪的构成要件……行为人实施了两种不同性质的行为,具有两种犯罪故意与目的,完全符合数罪的标准。”也有观点认为“此种保留,系将牵连关系的形成条件,置于主观要件的意图上,而牵连关系乃在于意图犯之基本犯与意图实现的规范上,故二者皆被实现时,牵连关系亦被确认。”对于此类问题的分析,牵连犯的相关理论及认定标准似乎更为妥当。虽然客观看来,牵连犯的成立须是一个犯罪过程中的两个行为分别触犯了两个不同的罪名,即两行为分别符合两个不同犯罪的构成要件而成立数罪,但其与独立数罪之间仍存在关键的区别:成立牵连关系的数个行为之间需要行为人具有实施犯罪的同一意图,正是基于该同一的故意,行为人的数个行为之间才具有密切的关系,因此本质上属于裁判的一罪。仍以侵犯著作权的行为为例,行为人以营利为目的未经允许而复制和销售著作权人作品,其复制行为作为一种手段,获利是其最终目的;而销售行为作为实现目的的行为,直接影响了行为人非法利润的获取,手段行为与目的行为之间的牵连关系明确又紧密,符合牵连犯的特征。因此,宜成立侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的牵连犯,择一重罪处罚。
     
      当后续行为符合其他罪的客观构成要件要求,而又与前行行为之间无共同犯罪目的时,应分别定罪处罚。例如行为人为牟利而走私淫秽物品,之后又传播该淫秽物品的即为独立的两罪。司法实践中针对淫秽物品实施的犯罪行为中,走私行为与传播行为之间并不具有通常意义上的必然联系,“‘走私’行为既不是‘传播’行为的通常手段,也并非与其‘不可分离’,更不存在‘包容惟一’”。而牵连犯的数个行为之间常常基于同一的犯罪故意、指向统一而存在内在的牵连。因此,上述情形便不宜以走私淫秽物品罪与传播淫秽物品罪的牵连犯论处,而应当成立两罪,数罪并罚。
     
      余论:“以营利为目的”的证明
     
      “以营利为目的”犯罪的认定中,主观目的作为构成要件要素对犯罪成立有直接影响。但司法实践中对于犯罪目的的证明一直是个难题:一则不能依靠行为人的自我供述,这不仅违反举证责任的要求,也无法避免趋利避害的本能;二则以客观的事实证据来证明深藏于内的心理活动也着实困难。比较之下,在经验法则指导下以寻求事物之间常态化、高度盖然性联系的刑事推定,在证明运用上就较为现实,具有可操作性。刑事推定的具体适用中,基础事实即案件客观事实、常态联系即依经验法则确定的行为人与危害结果之间的联系、推定事实三者是必备要素。据此,“以营利为目的”的认定中,行为次数、行为规模、犯罪数额、对象是否特定、是否曾因相同行为受过行政处罚等通常是用以建立基础事实以及常态联系需要考察的因素。一旦上述基础证据或客观事实予以确认,就足以建立起与行为人具有营利目的的高度盖然联系,从而推定行为人具备主观构成要件所需的特定目的。刑事推定中的证明责任往往发生倒置,“主张推定的一方对基础事实完成了证明,并且对方当事人对推定事实提出了异议。在此前提下,对于推定的结论事实,提出主张的一方不再承担证明责任,而由提出异议的对方承担证明推定事实不成立的责任。”简言之,行为人如果要否认自己的营利目的,应当举证证明利润来源或去向合法;若无法证明,就可以依据案件基础事实所形成的常态化联系来推定行为人具有相应的“营利目的”。

    【作者简介】
    张阳,法学博士,郑州大学法学院教授。

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