公司法规范变革的六大重要视角
2020/7/1 11:00:12  点击率[37]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】《中国法律评论》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】公司法;法律修改
    【全文】

      引言
     
      公司的组建和运营,其复杂程度绝不亚于国家或政府的组建和运行,而良好运行的公司将惠及投资者和全社会。为消除公司争讼导致的公司生活梗阻现象,降低投资与交易成本,维护投资与交易安全,构建和恢复和谐的公司秩序,推动公司制度与资本制度的发展,现代公司法治必须建立健全公正透明、畅通快捷的公司争讼解决机制。
     
      当各方利益主体发生冲突、私权利受到侵害时能否获得救济,体现了一个国家的法治程度。2005年公司法增强了可诉性,如关于公司设立、股东出资、股权确认、股权转让、股东直接诉讼以及代表诉讼、关联交易及公司人格否认等,在发生争议时,可以行使诉权,这无疑是重大的进步。但不可否认的是,由于立法技术、法律传统以及当时的社会经济生活等多方面的原因,该部法律对于一些问题的规定仍然过于原则,遗留了一些惯常性的不足。
     
      此外,无论是作为经济生活的财富创造主体,还是作为社会生活中的资源控制主体,公司的实践内容日益丰富,新的矛盾与问题层出不穷,在急速变迁的经济生活面前,原有的法律难免滞后。
     
      反映在司法层面,近年来,人民法院受理的公司诉讼争议无论是纠纷类型还是案件数量都呈逐年递增趋势,而许许多多的实践问题却很难从公司法法条中找到依据和答案。目前公司法的修改正在如火如荼地进行,“有一千个读者,就有一千个哈姆雷特”,虽然基于前见,对于公司法的修改各方有着不同的设想,但一部充分保障私权、具有可操作性的公司法无疑是社会各界的共同期待。
     
      在公司法的修改过程中,应选取合适的视角,以期能形成一部法律规定精准明确、各方主体参与方便、司法裁判可操作的公司法。新修订的公司法的理想状态应当是既能够依法维护公司各方利益主体的合法权益,又能降低法官的找法成本,统一裁判标准,进而提升司法的可预见性和相对理性。为达到这一目的,立法者应当选取合适的视角,处理好公司法修改中的“粗”与“细”、“体”与“用”、“民”与“商”、“标”与“本”、“虚”与“实”、“道”与“术”这六大关系。
     
      公司法修改中的“粗”与“细”
     
      公司法修改中的“粗”与“细”,是指立法的留白与精细化问题。自20世纪末我国开启民商事立法的现代化进程以来,“宜粗不宜细”一直是一条重要的立法指导思想。但改革开放和中国公司法的实践已经走过了四十年的历程,我们可能要重新审视这一立法的指导思想,立足于“立法宜细”,把精细化立法作为公司法立法的指导思想,至少是一个值得追求的目标。
     
      粗疏的法律规定在面对复杂多变的商业实践时,必然会显得捉襟见肘,也会使商事主体因缺乏可预期性,在商业安排上无所适从。法官在裁判时不得不倚重于个人前见与经验,这不利于裁判尺度的统一,亦有损司法权威。以司法实践中比较常见且争议较大的股权代持问题为例,立法明显存在供给不足的问题,裁判者在面对该类案件时饱受困扰。股权代持中的股权归属与处分问题既涉及合同法,也涉及公司法;既涉及名义股东与隐名股东之间的关系,也涉及隐名股东与其他股东、公司以及债权人之间的关系。股权代持的法律性质、股权归属和处分问题一直以来都是迫切需要解决却又悬而未决的问题。
     
      股权代持中在涉及名义股东与隐名股东的关系问题上,谁是公司的真正股东,隐名股东应当遵循怎样的路径方可显名;在涉及股东与公司债权人的关系问题上,股东出资不实时,债权人能否追究隐名股东的责任,其承担责任的性质如何;在股权的处分问题上,名义股东处分股权的效力如何,隐名股东能否排除名义股东债权人的执行等问题,一直困扰着广大法官。因为法律规定的不明确,裁判者一直未形成一以贯之的逻辑。仅凭最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称公司法司法解释三)寥寥的三个条文来解决复杂的股权代持问题,明显供给不足。此次修法对此问题应予以明确。
     
      笔者认为,当且仅当其他股东对隐名股东之存在不知情且半数以上不同意隐名股东显名时,代持股权归属于名义股东,反之则归属于隐名股东。在明确代持股权归属后,可进一步明晰股东与公司债权人的关系,当代持股权归属于隐名股东时,债权人可以追究隐名股东出资不实的权利。在代持股权处分效力上,无权处分时,可以构成股权的善意取得;仅有善意交易相对人得强制执行代持股权。
     
      再以公司担保为例,现行《公司法》第16条的适用存在巨大争议。建议未来公司法参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的内容,对此问题予以明确,并作进一步细化的规定。例如,在股权转让纠纷中,目标公司为受让人支付股权转让款义务提供担保,此时股权转让合同效力及法律后果应当如何认定,一直存在争议。
     
      有观点认为,此时目标公司承担担保责任,以公司资产代偿股权转让款,必然导致公司资产减少,违反公司资本维持原则,属于变相抽逃出资行为,即使有关决议经过目标公司股东会决议认可,但此类行为可能损害公司债权人利益,且违反《公司法》第20条禁止性规定,属于无效条款。
     
      也有观点认为,目标公司依据担保合同履行代偿义务虽然使公司资产减少,但公司资产减少并不一定必然导致其不能清偿对外债务并损害公司其他债权人的利益,而且,目标公司承担担保责任后,还可以向受让股权的一方追偿,从而不会从根本上导致资产减少,故不宜“一刀切”地认为此类行为无效。从根本上讲,双方争执的核心在于该交易为资本性交易还是经营性交易,抑或两者兼而有之。实践中,公司法是运用两套不同的规则来规范两类交易。
     
      笔者认为,该交易的性质更偏重于经营性交易,且公司为股东提供担保与公司自身直接承担责任并不相同,前者为或然债务,后者为必然债务。公司为股东间股权转让提供担保的交易并不能直接界定为股东抽回出资,除非被担保的受让方股东不具有履约能力。公司为股东提供担保后,在财务上同时获得了对股东的追偿权,应认定该行为有效。建议未来公司法对此问题予以明确。
     
      总之,目前,因公司法立法供给的不足,法官裁判的依据除了公司法之外,还包括公司法的五个司法解释,同时可能还要参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及指导性案例。上述规范性文件虽然有弥补立法不足的作用,但却并不能从根本上取代立法。过分倚重司法性规范,在本质上会降低立法层级,弱化和简化立法程序。
     
      公司法修改中的“体”与“用”
     
      公司法修改中的“体”与“用”,是指公司法的本土化与国际化问题。公司法修改要面向国际,更要立足法律的本土化,要解决公司制度中的中国问题,应坚持“中学为体,西学为用”。
     
      以我国有限责任公司中所有权与控制权分离问题为例,在公司治理方面,只有当公司因为高度垂直整合导致自身业务结构变得非常复杂,需要具有专业技能的管理层进行管理时,才会发生所有权的分离。无论国有企业还是民营企业,一方面有可能还未发展到此程度,另一方面公司支配者又偏好于控权,因此,国内有限责任公司多为所有权与控制权合一而非分离的公司治理。
     
      反观我国现行公司法,把集中管理背景下才出现的、饱含美国元素的两权分离当成现实问题,事实判断上可能发生了偏差。《公司法》第36条到第50条强调有限责任公司股东会、董事会之职权分离,强化程序化规则。有限责任公司作为非公共性公司,在公司封闭性背景下,所有权与控制权合一减少代理成本,再围绕大的公开公司两权分离下架构的上述制度安排,可能增加公司运行过程中的诸多成本,或许借鉴合伙法中简单的内部决策结构,并强化非控股股东参与管理的权利,是较为理想的进路。
     
      公司法修改在立足本土化的基础上,亦应合理吸收国外的先进规定,以回应日益丰富的司法实践。比如,应借鉴日、韩、德等国家的经验,对公司债券持有人会议制度作出规定。随着我国资本市场的发展,越来越多公司通过发行公司债券进行融资,然而,公司债券持有人权益保护的法律制度却未能同步完善,阻碍了公司债券市场的健康发展。
     
      目前,我国有关公司债券持有人会议规则的文件仅有证监会发布的《公司债券发行与交易管理办法》、上海证券交易所发布的《上海证券交易所公司债券上市规则》、深圳证券交易所发布的《深圳证券交易所公司债券上市规则》等,这些文件仅属部委规章与行业规范,其效力层级不足,无法直接作为裁判规范。
     
      公司债券持有人会议是代表全体公司债券持有人决策的机构,其决议将直接影响公司债券持有人、发行人、受托人、主承销商等相关主体的权益,因此,有必要对公司债券持有人会议制度进行规定,这也是公司法较为发达的国家的普遍做法。建议在《公司法》第七章公司债券部分新增公司债券持有人会议的基本规则,对于债券持有人会议的决议效力以及会议的召开、召集、主持、出席比例、表决方式等基本规则进行规定。
     
      公司法修改中的“民”与“商”
     
      公司法修改中的“民”与“商”,是指民法与公司法的关系问题。合理的体系安排,能够降低法官与各方当事人的找法成本。《公司法》的修改应体现和丰富民法总则中已表达的制度和规范,考虑民法总则中已有规定的目的和旨意,以避免重复,仅对总则未表达的事项及与总则的规范意旨“不一致”的事项予以规定。
     
      民法总则有关法人的一般规定,贯穿了一条从法人成立到终止的时间线索,涵摄了营利法人、非营利法人和特别法人的共同性规定,在民法总则内成为法人规范体系的小总则。其中法人的独立责任、法人的分支机构等内容是从公司法总则中提取。法人的登记、公示与对抗效力、法人的合并与分立、法人的终止、法人的解散、法人的破产、法人设立人的责任也都是从公司法其他部分中提取。
     
      民法总则有关营利法人的一般规定共11条(第76—86条),除了有关营利法人组织机构的一般规定(第80—82条)都是从公司法有关有限责任公司和股份有限公司组织机构的规定提取外,其他条文均来自公司法总则,包括营利法人的成立、营业执照、公司章程制定、人格否认、关联交易、决议撤销以及社会责任等规定。产生的影响是公司法总则众多条文完全进入或部分进入民法总则。
     
      剩余条款包括两类:一是没有被民法总则提取的条款,如立法宗旨、公司类型、股东权利、公司名称、公司形态变更、经营范围、法定代表人、公司转投资、公司担保、职工权益保护、工会和党组织活动等条款;二是主要内容被提取到民法总则的残缺条款,如股东有限责任、公司批准设立、营业执照换发、公司章程效力等条款。剩余条款在内容体系上呈碎片化,产生了应如何整合公司法总则的问题。
     
      建议新修订的公司法采取序编的形式。结合公司法特殊需求,在剩余条款立法宗旨、基本概念、公司类型及组织形态变更的基础上,增加公司法与民法的关系、法律适用、法律解释、基本原则等,由此形成三个层次的公司一般规则:第一层次是民法总则有关法人的一般规定,适用于公司在内的所有法人,是关于公司的最高抽象规范;第二层次是民法总则有关营利法人的次级一般规定,涵摄包括公司、股份合作制企业等;第三层次是公司法的序编,除作为公司单行法总则外,还要与外部的公司法总则协调好民法总则法人、营利法人的一般规定与公司法的关系。
     
      公司法修改中的“标”与“本”
     
      公司法修改中的“标”与“本”,是指不同公司类型间的法律适用问题,还涉及公司法究竟是以有限责任公司还是以股份有限公司作为基本蓝本进行规定。我国现行的公司法将公司类型划分为有限责任公司与股份有限公司,除此之外公司法修改中是否允许设立其他的公司类型,属于大政方针,在此不论。
     
      而两类公司都是以股东有限责任和公司独立人格、集中管理为原则,除资金募集的对象是特定或不特定区别外,组织结构、经营方式差异不大。这两类公司的规定,在一个类型公司没有明确规定的情况下,另一个类型公司有规定,是否可以参照适用,一直困扰着司法实践。
     
      现行公司法沿用的结构是,先规定有限责任公司后规定股份有限公司,此时是否可得出有限责任公司是基本公司类型,股份有限公司没有规定的内容,可以适用有限责任公司的规定之结论呢?或许不行,因为公司法中有些地方是明确规定可以适用的情况,如第82条发起人的出资方式,如第108条第3款、第4款董事任期、董事会职权的规定等。其反向解释就是有规定可以适用,没有规定的就不能直接适用。
     
      但更应关注到同一类型股份公司内部,又针对公开发行与非公开发行股份的区别,公司法从股份公司设立、到股份发行与转让,甚至组织机构设置等方面都有不同规定,对应于非公开发行的股份公司并不具备公开性、纯粹的资合性、股东众多等特点,其更接近于有限公司,应考虑公司自治原则或援引有限公司的规则予以适用。
     
      若是换一个角度,股份公司相较于有限公司规模更大,组织形式更复杂,也需要配置更健全的规范体系,有限公司在公司治理架构、公司资本制度等方面,无非是股份公司的简化版。那以股份公司作为基本的公司类型更具有妥当性,再针对有限公司就人合性要素予以特别调整就可以了,其他可直接适用股份有限公司的规定。若循此思路则公司法结构更为紧凑,层次也更为分明。
     
      从《公司法》第4章、第5章调整股份公司的70个条文来看,除了股份公司的门槛资格规定、涉股份公司股票内容的规定、专门调整公开公司的规定三大类规定之外,其他的规定,如分期缴纳出资的第80条第1款、第83条出资缴纳方式,于有限公司也有适用余地。
     
      像涉及公司回购的《公司法》第142条,若直接适用于有限公司,就能很好地解决有限公司回购事由、程序缺乏的问题,也可注意到公司法司法解释三发起人的部分内容也是源自股份有限公司的规定。因此,建议以股份公司作为基本的公司类型作规定,以方便法律适用。
     
      公司法修改中的“虚”与“实”
     
      公司法修改中的“虚”与“实”,是指程序法与实体法之间的关系。没有救济,就没有权利。法的可诉性是连接文本法律与现实生活的桥梁。公司法的可诉性要求公司法能为当事人提供相应的包括诉讼在内的程序规则。公司法对当事人权利的保障仅仅停留在实体法的层面上是不够的,实体法律规则对公民权利义务的规定只是国家价值选择的体现,而权利真正进入现实层面还必须要有相应的程序机制作为其具体路径。没有法律救济的权利是没有意义的,缺乏程序保障的实体法律也只能成为一个空壳。
     
      现行公司法中涉及股东代表诉讼、公司人格否认的程序性事项均缺乏细化的规定,笔者建议未来公司法参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的内容作出细化规定。对于公司决议之诉,建议参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称公司法司法解释四)作出细化规定。
     
      同时,建议对于当事人能否提起确认公司决议有效之诉予以明确。《公司法》第22条规定了决议无效和可撤销的法律要件,公司法司法解释四虽然也进一步完善决议效力瑕疵诉讼制度,但对能否提起确认公司决议有效之诉并无明确规定,实务中存在此类纠纷,审判实践对此也存在不同看法。有的法院认为,法无禁止即可为,如果确实存在诉的利益,应当受理。也有的法院认为,受理此类纠纷并无法律依据,且通常此类案件均存在较大风险,不应受理。
     
      笔者倾向于不予受理。司法机关和仲裁机关乃至全社会对民事行为应采取“有效推定”而非“无效推定”的态度。只要某民事行为未被法院或仲裁机构确认无效,就属于当然有效的行为。按照能够提起民事行为有效之诉的当事人的逻辑,每个民事行为只有被法院或仲裁机构确认有效才算有效的话,导致大众会误认为在民事行为没有确认有效或无效之前,效力都处于一种不稳定的状态。
     
      可见,这种“民事行为无效推定”的思维是逆市场经济和法治潮流而动的。当事人对民事行为的效力存疑、发生争议时,当事人向法院提起无效确认之诉即可,无须提起有效确认之诉。当事人提起决议有效之诉要么多此一举,要么在诉讼背后另有不可告人的目的和隐情。此外,民事行为有效确认之诉在真正权利人或受害者缺席的情况下难以与被告之间形成真正、充分、有效的对抗,容易掩盖原被告双方恶意串通、损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的行为。建议公司法对此问题予以明确。
     
      此外,在审判实践中,一些公司类型案件无法适用传统的民事诉讼机制予以解决,公司类型案件在诉讼主体、起诉条件、判决效力等方面均具有一定的特殊性。为了保证公司法的可诉性以维护其生命力,就必须对公司类型案件提供充分有效的诉讼机制。综观各国立法,主要有两种立法例:一是在公司法中规定;二是在民事诉讼法中规定。
     
      遗憾的是,迄今为止我国既未在公司法中针对公司类型案件规定特殊的诉讼机制,也未在民事诉讼法中加以规定。公司法缺乏可诉性的立法现状影响了其效能的充分发挥,在我国构建公司类型案件的特殊诉讼机制具有十分重大的理论意义和实践意义。期待未来公司法在细化实体性规范的同时,在公司法程序方面有更大的作为。
     
      公司法修改中的“道”与“术”
     
      公司法修改中的“道”与“术”,是指公司法立法理念与技术性条款之间的关系。两者均不可偏废,前者决定了公司法的方向,后者是连接法律与实践的桥梁,使纸上的法律落地于现实生活。法律的修改并不完全等同于法律条文的删废和改动;在更深层次上,法律修改是对传统法律价值与理念的重新定位与反省,反映着法理念在社会观念中随着社会的发展而体现出来的一种同步演进。
     
      只有站在法理念的高度上对公司这一经济及法律现象进行深入考察,把握其在现代社会中的性质、发展演变的背景及其社会价值,才能对其有一个通盘把握,找到《公司法》修改的方向和路径。在修法前,需要对于以往的公司法实践作出总结,对立法理念作出反思,否则就易陷入“头痛医头,脚痛医脚”的窘境。笔者认为,在公司法修改前,至少要先思考以下几个问题。
     
      (一)管制抑或自治——公司立法目的的考察
     
      公司法是贯彻私人自治的手段还是推行管制的工具,是立法者必须直面的问题。公司法是私法,公司法的规定应尊重市场逻辑,尊重私人自治,但是对于欠缺私法传统、市场经济起步较晚的中国来讲,脱离管制思维很难。
     
      西方国家的公司制度是在漫长的市场经济发展过程中形成的,对于我国转轨体制而言,企业于市场的替代关系更像是一个反过来的顺序——通过现代企业制度的建设来促进市场的建立和发展。许多政府目标被强加在公司身上。甚至有些公司法律条款的修订是由行政部门推动甚至主导的,2008年股份公司回购制度的改革即为中国证监会主导。
     
      传统意义上,在以自治为其基本原则的市场体系(Market System)中,私法是主要的规则工具,规制的作用有限;在国家干预为主要手段的社群体系中,则高度依赖国家干预以纠正市场失灵,实现公共利益。私法通过矫正正义的实现方式,主要克服自治所产生的利益失衡,而非实现公共利益的公法管途。然而,必须警惕的是通过法律原则、公共利益乃至于扩张法律渊源等方式,诸多公法性质的监管规则开始遁入私法,这使抽象的裁判理念和法律原则成为损害法律规则确定性和同一性的重要杀手。
     
      立法者的理性是有限的,但商事实践却有无限的发展可能和创新空间。不应轻易否定金融创新工具的效力,应研究背后的经济逻辑、商业目的,了解当事人的真意,尊重其商业安排。监管逻辑上的成立并不直接导致私法上的奉行,后者仍然要在私法的规范体系内寻求逻辑体系的妥当性。在确立公司法的基本目标是尊重自治的“道”以后,相应地体现在“术”层面的公司法规范应当多采用任意性规范,少采用强制性规范。尽可能尊重市场逻辑与当事人的商业安排,尽量减少合同无效的规定。
     
      (二)交易安全抑或投资安全——债权人保护至上原则的反思
     
      “债权人保护至上”原则一度被奉为圭臬。公司法固然要妥善平衡公司、股东与债权人的利益,但片面强调公司债权人的利益甚至以牺牲股东利益为代价必然会挫伤投资的积极性,此不可不为立法者所察。如果公司法规范或解释不能合理顾及公司与债权人之间的利益平衡,根本伤及公司或股东利益,必然诱使投资者远离公司制度,公司于企业形态上的进步性就将被淹没于某种情感宣泄中。
     
      公司债权人的利益固然应当保护,但不能将其绝对化;公司法的价值更在于促进公司自身的发展,并发挥其对于周边经济环境的积极影响。以股权回购为例,实际上,以前立法者(以及司法者)所担心的所谓“公司回购自己的股份可能导致公司资产的虚化,进而可能损害公司债权人的利益”,这本身就可能是一个伪命题。
     
      公司出资购入并持有自己的股份,法律意义上就是资产形态的转化而已,并不当然导致公司资产价值的减少;即使导致公司资产价值减损,此时的所谓“公司债权人利益损害”也仅仅是一种可能性,其成为现实需满足这样一个前提条件,即公司回购股份后导致公司资不抵债。
     
      确立这一立法理念,实践中许多问题即迎刃而解,比如公司对外担保的效力问题,如果固守于债权人保护至上的理念,对于未经决议的担保合同必然会认定为有效,但这会极大地损害投资人的利益。
     
      《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司对外担保的规定,体现了公司纠纷裁判理念的变化,即不再片面强调债权人利益的保护,而是妥善平衡股东利益与债权人的利益,包括关于投资人与公司对赌的合同效力问题,亦体现了这一点。该裁判理念应当为立法理念所借鉴,只有这样,才能激发投资热情,促进经济发展。在具体条文设计上,也应当充分考虑投资人的利益,不能动辄以资本流出损害债权人利益为由,继而规定合同无效。
     
      比如,对于股权转让纠纷中,转让方将其股权转让与第三人或者其他股东,三方协议约定目标公司以其自有资产为受让人向转让方支付股权转让款的,合同效力的认定问题,在司法实践中一直存在争议。认定无效的理由就是股权转让合同中约定用公司资产支付股权转让款,属于股东非法转移公司财产、侵犯公司利益的行为,违反了公司法的强制性规定。
     
      笔者认为,应当尊重当事人的商业安排,不是所有资本流出都必然损害债权人与公司利益,不宜不区分情况即作出武断的“一刀切”的认定,建议公司法对此问题予以明确。
     
      (三)资本维持抑或偿债能力测试——资本流出限制规则的探讨
     
      资本流出的限制规则究竟是资本维持,还是偿债能力测试,抑或两者兼而有之,这个问题关乎效率,关乎公平,关乎公司法整体,关乎公司法全局,学术界一直争论不休。
     
      资本维持规则的核心内容是,以公司成立时股东实缴的出资额为标尺,要求公司必须保有与该实缴资本相对应的净资产,以真实资产充实抽象资本。该规则的立法目的在于规制公司资本的运营行为,防止那些已作为股东出资换取公司股份的资产非正常、不合理地减少,从而有损债权人的利益。
     
      有学者对于过分依赖资本维持原则提出批评与质疑,认为我国公司资本制度的核心理念是保护交易秩序与安全的防弊观,决定公司信用的并不只是公司的资本;相反,公司资产对公司的信用起着更为重要的作用,与其说公司的信用以资本为基础,不如说公司的信用以资产为基础。
     
      传统公司法围绕注册资本建立起来的资本理念、资本体系已发生了重大变化。公司注册资本与债权人利益保护间关系已大大淡化。现行资本规则不再拘于注册资本对保障公司经营和债权人利益提供的幻想,其在公司自由经营、股东权利实现与债权人利益保障之间努力寻找新的平衡。在美国,裁判者另辟蹊径,遵循的是“偿债能力测试标准”。
     
      从“资本维持”与“偿债测试”的比较来看,资本维持原则偏重于静态,偿债能力偏重于动态。前者的标准比较刚性,后者比较柔性。前者的判断标准通常是一种司法判断,而后者不仅仅是司法判断,实质更是一种商业判断。两者各有利弊。资本维持的优点是明确、可预期、好操作,缺点是粗疏、僵化。
     
      偿债能力测试的优点是相对灵活,但弊端是不可预期、缺乏可操作性。虽然认定标准不一,但两者都在寻找股东利益与债权人利益的最佳平衡点,可谓殊途同归,并不互相排斥。各国在公司法改革中选择的模式与历史传统、操作成本考量、资本是否空洞化甚或跟会计制度等都密切相关,两者难分高下,并不是截然对立,可以互为补充。
     
      资本维持原则和清偿能力标准代表了资本信用和资产信用的不同商事逻辑。但是两者并非决然对立,而是存在相互结合。一方面,采取清偿能力测试的国家和地区并不完全排斥资本信用所对应的资产负债表测试(balance sheet test)。在测试清偿能力时,也需要结合净资产与股本的关系辅助判断。另一方面,从资本信用转向资产信用是一个逐渐强劲的趋势。一些原本采纳资本维持原则的欧洲国家,也认为清偿能力测试是决定一个公司能否向股东分配资产的重要标准。
     
      此次公司修法中,应当博采两家之长,以开放性的态度对公司资本制度进行规制。从历史传承来看,宜以公司资本维持为基础,合理吸收偿债能力测试的内容。是否触及公司资本维持红线的判断基准,不应仅仅将视野囿于公司资本的现实增减,而应综合考虑公司财务状况进行判断。比如,以公司对赌为例,目标公司的现金流是否足以保证其履行对投资方的金钱补偿或回购义务后仍然能清偿日常经营中的到期债务,目标公司的融资能力,目标公司在未来一段时间恢复债务清偿能力的可能性,等等,都应该有机会进入立法者与裁判者的视野。
     
      结论
     
      在公司法的修改过程中,立法者应当选取合适的视角,处理好公司法修改中的“粗”与“细”、“体”与“用”、“民”与“商”、“标”与“本”、“虚”与“实”、“道”与“术”这六大重要关系。应摒弃“立法宜粗不宜细”的传统立法观念,立足本土、放眼国际。在立法体例上处理好民法与公司法的关系,以股份有限公司为蓝本作出规定,重视公司程序性事项的特殊性。在立法理念上尊重公司自治,妥善平衡公司债权人与股东的利益,力争打造一部理念先进、规范明确、主体参与方便、具有核心竞争力的公司法。

    【作者简介】
    王毓莹,最高人民法院二级高级法官。

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