香港法院对内地破产程序的承认与协助
——以华信破产案裁决为视角
2020/6/30 15:01:03  点击率[9]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】其他
    【出处】《环球法律评论》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】鉴于内地与香港长期密切的经贸联系,两地法院面临跨境破产案件合作的现实需求。继 2001年香港高等法院承认广信破产程序及于债务人位于香港财产的首例判决后,2019年 12月香港高等法院作出承认与协助上海华信破产程序裁决,对于促进两地跨境破产合作具有里程碑式的价值和意义。华信破产案裁决表明,香港高等法院承认和协助内地破产程序的法律条件有两方面:一是破产程序符合集体性特征;二是破产程序由债务人成立地法院开启,但并不要求以互惠为前提。与广信破产案相比,香港法院首次在华信破产案中正式承认内地法院任命的破产管理人地位,对其管理债务人位于香港的财产提供适当的协助措施,同时中止债权人对债务人财产的个别执行。跨境破产案件的处理对于我国建设良好的营商环境具有重要促进意义。内地法院宜以华信破产案为契机,改变对跨境破产案件的消极与回避态度,尽快实现破产案件双向合作的历史性突破,从而逐步扩大我国破产司法实践的国际影响力。
    【中文关键字】跨境破产案件;华信破产案;广信破产案;破产域外效力;破产程序的承认与协助
    【全文】

      一、引 言
     
      目前内地为香港特别行政区(下称“香港”)最大贸易伙伴,香港为内地最大服务贸易伙伴、第六大货物贸易伙伴、第四大出口市场以及内地吸收境外投资的最大来源地和内地最大的境外投资目的地。随着经贸联系的日益密切,越来越多的企业和投资者在内地和香港均有大量业务和财产,两地法院多年来面临跨境破产案件合作的现实需求。但由于内地和香港分属不同法系,同时法律制度和法律传统存在差异,因此两地在破产案件合作方面存在客观制约和困难。尽管内地与香港已于 2019年初签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》,但由于破产案件具有集体性等特点,因此对破产判决和裁定的承认与执行远比一般民商事案件的司法协助更为复杂和敏感,以致于该安排并不适用于破产案件。由于内地与香港在破产清算方面缺乏合作安排,因此影响了相关裁判的区际流动性。为了有效回应两地处理破产案件的现实需求,自 2017年以来最高人民法院与香港律政司一直就专门的跨境破产协助安排进行协商。
     
      2020年 1月 13日,香港高等法院公布一份于 2019年 12月 18日作出的裁决,承认并协助执行由上海市第三中级人民法院受理的华信国际集团有限公司破产案(下称“华信破产案”)。尽管香港高等法院惯常地对由其他国家或司法辖区受理的破产程序及其任命的破产管理人给予承认和协助,华信破产案却是香港法院于 2001年承认并协助广东省高级人民法院受理的广东国际信托投资公司破产案(下称“广信破产案”)后,第二次承认和协助内地破产程序。内地法院目前尚未承认过香港破产或清算程序,且对香港程序中任命的清盘人提出的协助申请亦缺乏正面回应。这一情形对两地破产案件合作产生了持续的消极影响。由此而言,华信破产案可被视为自 2006年《企业破产法》实施以来内地和香港在完善跨境破产协作机制层面的里程碑式案件。
     
      鉴于此,本文拟通过解析香港高等法院作出的承认与协助华信破产案裁决,并在此基础上与 2001年广信破产案判决进行比较,以讨论香港承认和协助内地破产程序的理论基础及实践发展,同时重点关注承认内地破产程序的法律要件、救济措施及华信破产案对内地与香港跨境破产合作的意义等。在引言之后,本文第二部分提炼了华信破产案的基本案情及裁决要旨,第三和第四部分通过比对广信破产案,分别对香港法院承认上海华信破产程序的法律条件及承认后对破产管理人的地位认可及协助提供、承认和协助无须以互惠为前提等核心问题作出了研判。第五部分在观察 20年来内地与香港有限单向的跨境破产合作基础上,特别提示华信破产案对内地法院未来承认与协助域外破产程序的借鉴意义。结语强调内地法院对跨境破产案件应采取务实开放和积极合作的态度,不断增强我国破产司法实践的国际影响力。
     
      二、华信破产案的基本案情及裁决要旨
     
      (一)华信破产程序的开启与香港债权人的
     
      暂时性扣押令
     
      上海华信国际集团有限公司(下称“上海华信”)是中国华信能源有限公司的一级集团和核心融资平台,主要从事资本融资、石油开采和基础设施业务。2019年 11月 12日,作为债权人之一的东莞证券股份有限公司以上海华信不能清偿其到期债务且明显缺乏清偿能力为由,向上海市第三中级人民法院提出对上海华信进行破产清算的申请。该院于11月 13日向上海华信传达通知。上海华信认可其无力清偿东莞证券到期债务的事实,对申请人的破产清算申请不持异议,并称其已停止营业,严重缺乏清偿能力,无力偿还所欠债务。11月 15日,上海市第三中级人民法院裁定正式受理上海华信破产清算一案,并同时指定三名联合管理人。12月 6日,该院裁定上海华信债权人应于 2020年 3月 5日前向联合管理人申报债权,书面说明其债权数额、有无财产担保及是否属于连带债权,并提供相关证据材料。第一次债权人会议于 2020年 3月 20日召开。
     
      联合管理人在接管债务人账目后发现,上海华信的资产包括其对正在香港清算的子公司拥有的价值高达 72亿元港币的应收账款,且在香港子公司的清算程序中,上海华信已提交债务证明。但在子公司的清算程序中,位于香港的债权人时和资产管理公司(Right Time Fund,下称“时和资产”)于 2018年 8月 24日在香港法院针对香港子公司获得一个价值约 2.53亿元港币的缺席判决。为执行该判决,时和资产针对上海华信对其香港子公司的应收账款获得暂时性扣押令。在英美法上,这种扣押令也称为“非绝对的(non-absolute)扣押令”,如在一定期限内无人提出异议,则扣押人可申请法院将其变为“绝对的”扣押令或“可执行扣押令”。香港法院针对该暂时性扣押令能否变为可执行扣押令的庭审原定于 2019年 12月 11日进行。
     
      为阻止时和资产将其获得的暂时性扣押令变为可执行扣押令,从而保护上海华信位于香港的财产免受债权人的个别执行行为,内地联合管理人提出紧急申请,请求香港高等法院承认并协助上海市第三中级人民法院启动的华信破产程序,暂停对时和资产所获扣押令的庭审,直到对管理人的承认申请作出决定之后,再确定该扣押令是否可由债权人个别执行。考虑到相关问题的紧急性,上海市第三中级人民法院于 2019年 12月 10日向香港高等法院发出请求函,以支持联合管理人提出的承认与协助申请。2019年 12月 11日,香港高等法院将对时和资产暂时性扣押令的审理延至 2020年 1月 8日,并于 2019年 12月 18日对联合管理人的承认与协助申请进行庭审,当日即裁决承认上海华信破产程序及于香港的效力,并给予联合管理人在香港针对债务人财产的履责权力。华信破产案裁决于 2020年 1月 13日公布。
     
      (二)案件裁决要旨
     
      该案由香港高等法院公司与破产事务资深法官夏利士审理。夏利士法官在裁决中承认上海市第三中级人民法院启动的华信破产程序,并赋予法院任命的联合管理人在香港拥有并行使其履责必要的权力。这些权力范围广泛,包括要求第三方移交涉及债务人财产的所有商业交易、账户、资产、负债及其他相关事项文件和信息并予以接收、在香港司法辖区内查询、保护、获取、占有和控制债务人的所有资产、财产、账簿、文件、记录,包括会计和法定记录,以调查债务人的财产事项以及引起其破产的情况。管理人可以采取所有必要措施,阻止任何对债务人财产的处置行为,特别是在香港司法辖区内获取以债务人名义或受债务人控制的任何银行账户贷款。为搜集财产和支付联合清算人费用目的,管理人可以运营、开设或关闭以债务人名义或受债务人控制的任何银行账户。为协助其行使权力和履行职责之目的,管理人可以聘请和雇佣律师或其他合适的中介机构或专业人士。此外,为保护债务人利益并便利其调查债务人公司资产或事务以及引起其破产的情形,管理人可提出必要法律程序或向法院提出申请,要求披露相关文件以及调查第三方,并拥有在任何已开始的法律程序中申请冻结或扣押裁定等辅助性救济手段。这些权力均可由联合管理人本人或其授权代表在香港进行。
     
      除认可并赋予管理人上述履责权力外,夏利士法官在其裁决中还对债权人的个别执行行为明确予以中止。裁定提及,只要债务人在内地处于清算状态,则除了联合管理人之外,任何人不得在香港司法辖区内启动针对债务人或其事项、财产或资产的诉讼或程序,除非经法院批准并受法院所施加的条件约束。
     
      三、香港法院承认华信破产程序的法律要件
     
      跨境破产合作的核心问题之一在于是否承认外国或境外司法辖区开始的破产程序,并为该程序进行的便利而给予适当的协助措施或救济手段。这首先涉及到承认外国或境外破产程序的法律要件,而该要件设定的宽严程度及必要性是决定合作能否成功的关键因素。
     
      (一)香港高等法院承认华信破产程序的
     
      两个要件
     
      近年来香港高等法院审理了不少跨境破产案件,涉及到来自不同国家或司法辖区的破产程序承认和协助申请,其中除一个申请来自大陆法系国家日本之外,其他主要来自普通法传统的一些离岸辖区,如开曼群岛、百慕大群岛以及英属维京群岛等。这种情况表明,许多公司(包括来自内地或主要在内地从事业务经营的公司)在这样的离岸司法辖区成立,与香港的联系则体现为公司在香港证券交易所上市。从香港高等法院在此类案件中所作裁决来看,承认外国或境外司法辖区法院开始的破产程序需满足两个前提条件:一是该境外破产程序为集体性程序,二是该破产程序由公司成立地法院开启。在华信破产案中,香港高等法院认为上海第三中级人民法院开启的华信破产程序符合以下两个条件。
     
      第一,上海华信破产程序在性质上属于集体性程序。理由在于,根据《企业破产法》第 30条规定,债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。因此,上海华信破产程序应包括债务人的所有财产。同时,联合管理人向香港高等法院提出的承认申请由上海市第三中级人民法院发出的请求函予以支持,其目的在于维护该程序的集体性以及对同一顺位债权人按比例平等分配的原则。此外,联合管理人通过申请承认上海程序所寻求的对债务人位于香港财产的权力与内地破产法和香港破产法及判例相一致。对此,夏利士法官特别注意到,《企业破产法》的相关规定与香港破产法律具有实体上的相似性,这包括第 25条规定的“管理人权力和职责”、第 19条规定的“程序中止”及第 113条规定的“平等分配”。这些规定与香港法及其所体现的理念相一致,因此承认上海华信破产程序符合香港法院的现行实践。集体性是破产法区别于其他处理债权债务相关法律的最重要的特征。有学者甚至认为,任何对破产法制度的分析如果脱离对其集体性的阐释,则注定是对破产法理解的失败。香港高等法院将破产程序的集体性作为承认内地破产程序的首要条件,精准反映了破产法的存在意义和破产程序的核心价值。应注意的是对破产程序集体性的判断要素与《企业破产法》的相关规定有密切联系,这些规定是内地破产程序在香港被承认的重要依据。
     
      第二,内地破产程序由债务人上海华信的成立地法院开启。成立地/注册地法院在跨界破产中具有开启破产程序的合适管辖权,也通常是该程序被其他司法辖区承认的前提条件。根据 1997年联合国国际贸易法委员会(United Nation Committee on International Trade Law,下称“联合国贸法会”)制定的《跨境破产示范法》(Model Law on Cross Border Insolvency),如无相反推定,则债务人的注册地应被认定为其主要利益中心(center of main interests)。该地法院有权开始主要破产程序,并得到其他示范法司法辖区的承认与协助。香港虽未采纳《跨境破产示范法》的规定,但其承认理由反映了跨境破产领域的一般公认管辖权。但与此同时,夏利士法官在华信破产案中对注册地/成立地法院开始破产程序的强调并不能做绝对理解。近年来企业在离岸司法辖区注册、但在香港上市的情况较为普遍。香港高等法院既有承认在离岸司法辖区开始的注册地破产程序,同时也有因债务人在香港上市或其他足够联系而在香港启动的非注册地破产程序获得债务人注册地(如开曼群岛、百慕大群岛等)法院承认与协助的案例。由于很多此类企业在内地经营并有大量债权债务关系,因此内地法院需更多关注此类案件。此前基于各种缘由,法院未能参与这类案件的跨境破产合作,事实上并不利于维护我国的经济利益。
     
      夏利士法官将香港高等法院近年来类似判例中的承认理由适用于华信破产案,且主要援引《企业破产法》相关规定和通行国际实践,表明承认华信破产程序符合香港的法律与实践。值得注意的是,《企业破产法》第 5条第 1款明确规定“依照本法开始的破产程序,对债务人在中国领域外的财产发生效力”。但夏利士法官在其承认依据中并未提及该款,可能的理由在于有关破产域外效力的条文规定更多为本国法的宣示或态度,但这种效力能否实现取决于其他司法辖区的承认与协助,也反映出香港法院在承认外国或境外破产程序时,更注重该破产法中的实质性条文规定。《企业破产法》第 30条虽未提及财产的地域问题,但从其用语来看应当包括债务人的所有财产,无论其位于何处。
     
      (二)广信破产案与华信破产案:
     
      香港法院承认内地破产程序的条件之比较
     
      2001年 7月,香港高等法院在中芝兴业财务有限公司诉广东国际信托投资公司和广东国际信托投资公司香港子公司案(CCIC Finance Limited v. GITIC & GITIC Hong Kong,下称“广信破产案”)中承认了广东省高级人民法院开启的广信破产程序。这是我国内地破产程序在境外被承认的第一案。与华信破产案中的承认申请不同的是,广信破产案并非由广信清算组(在华信破产案中称为管理人)提起,而是由获得暂时性扣押令的中芝兴业财务有限公司(下称“中芝兴业”)作为判决债权人针对作为判决债务人的广信母公司和作为被扣押人的广信香港子公司提起。与华信破产案类似的是,中芝兴业提起该案的目的同样在于申请法院将其获得的暂时性扣押令变为可执行令状。之前,中芝兴业在广信内地破产程序中申报的债权因广东省政府出具的安慰函(Letter of Comfort)的担保效力不被认可而被驳回,因此申请扣押广信香港子公司对母公司的欠债试图个别执行。因广信当时处于破产清算状态,此案由广东省高级人民法院任命的清算组在香港高等法院应诉。清算组请求法院驳回中芝兴业诉请,并中止中芝兴业针对广信母公司位于香港财产的个别执行行为。审理该案的香港高等法院法官吉尔(Jill)行使其自由裁量权,在考虑了广信香港子公司的清算程序性质、广信母公司内地破产程序的目的和实际运行情况、中芝兴业的申请意图以及其他相关事项后,认为广信内地破产程序的效力及于其位于香港的财产,因此拒绝将中芝兴业获得的暂时性扣押令变为可执行令状,并批准清算组申请,中止中芝兴业在香港针对广信的个别执行行为。
     
      在广信破产案中,吉尔法官承认广信内地破产程序一个关键考量因素在于该程序是否具有域外效力。破产程序的域外效力既是处理跨境破产案件的基本出发点,也是该类案件国际合作的核心问题。主张破产程序具有域外效力,则意味着一国法院开始的破产程序及于债务人的境外财产。完整的破产域外效力具有双向性,既包括主张本国开始的破产程序及于债务人境外财产的效力,也包括承认与协助在有合适管辖权的外国法院开始的破产程序及于债务人位于本国财产的效力。广信破产案发生时内地破产程序适用1986年《国有企业破产法》(试行),该法未规定破产域外效力问题。承袭英美法传统,香港高等法院令双方当事人查明内地法律和实践对于破产域外效力的态度。吉尔法官在参考专家意见的基础上,行使自由裁量权对广信内地破产程序做出了承认判决。
     
      从其判决可知,吉尔法官承认广信破产程序的理由主要在于以下两方面。
     
      第一,广东省高级人民法院开启的广信破产程序旨在对债务人的全球财产进行统一搜集,并对处于同一顺位的所有债权人公平地按比例分配。因此,香港高等法院如果同意中芝兴业的个别执行行为,则将使中芝兴业获得相较于其他债权人而言的优惠待遇,从而违反破产分配上的债权人平等原则。
     
      第二,吉尔法官考虑了国际礼让原则。他认为当内地法院开启广信破产程序旨在积极追求对所有债权人(包括境内外债权人)公平对待的分配目标并且事实上也在依此进行时,香港法院便没有理由允许债权人的个别执行行为从而干扰该程序的正常进行。由此可知,吉尔法官在广信破产案中的承认理由包括两方面,一是内地破产程序对所有债权人给予公平待遇,二是国际礼让原则。
     
      如前提及,夏利士法官承认华信内地破产程序的理由为内地破产程序的集体性特征及破产程序由债务人注册地法院开启。从华信破产案裁决看,判断破产程序的集体性需要结合破产法的具体规定来论证,特别是该程序应包括债务人的所有财产,而开启程序的目的则在于解决所有债权人的清偿要求。这些因素在本质上涵盖了对所有债权人的公平待遇原则,并间接包括礼让原则,即香港法院给予那些符合集体性特征的破产程序以礼让承认的待遇。但对比广信破产案的承认理由,可以发现夏利士法官还根据近年来香港法院承认外国和境外破产程序的实践,将债务人注册地/成立地法院开始的破产程序作为承认条件之一,这顺应了晚近跨境破产合作中关于案件管辖权的发展趋势。吉尔法官虽未在广信破产案判决中明确提出这一因素,但广信内地破产程序同样是由其成立地的法院开启。因此,虽然从形式上看香港法院在广信破产案和华信破产案中的承认理由似乎有所区别,但如进行实质分析则可发现其内在的一致性。
     
      (三)互惠并非香港法院承认内地破产程序的
     
      条件
     
      是否要求互惠以及对互惠条件如何理解,是承认与协助域外破产程序中的具有争议性的问题。根据《企业破产法》第 5条规定,承认外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查。但根据英美普通法和通行的跨境破产法基本原则,从 1997年联合国贸法会制定的《跨境破产示范法》和 2000年欧盟理事会制定的《破产程序条例》(Regulation of the European Parliament and of the Council on Insolvency Proceedings)(2015年修订),再到 2018年联合国贸法会制定的《与破产相关判决的承认与执行示范法》(Model Law on Insolvency-related Judgments),对于承认与协助外国破产程序或相关判决均无互惠要求。夏利士法官在其裁决中对无须互惠条件作为承认依据作出了解释。承认和协助外国程序的目的在于通过集体性破产程序,对债务人的所有财产变现、确定所有债权人的权利,并由该程序中任命的管理人将债务人财产按比例公平分配给各顺位债权人。这意味着如果承认申请来自于与香港有类似破产制度的外国或境外司法辖区,而且当面临债务人在不同国家或地区有财产和债权人时,这些司法辖区也有促进单一集体性破产程序的考虑,则对香港法院而言已经存在承认其程序的基础。从夏利士法官的解释看,香港法院是否承认其他司法辖区(包括内地)开始的破产程序,首要考虑因素是两地破产法律制度和司法理念的相通性,原因在于这种相通性是司法实践一致性的根本基础,基于此才能够在实质上达到互惠效果。
     
      《企业破产法》第 5条规定互惠待遇的主要目的在于与我国《民事诉讼法》承认与执行外国法院判决的规定相衔接或保持一致。考虑到互惠要求本身在法理和实践中存在的问题,近年来我国在“一带一路”司法实践中已对互惠问题作出了软化处理,例如采取“先行给惠”和“推定互惠”等做法。但鉴于保留互惠要件往往成为承认与协助的障碍,未来仍须顺应国际趋势去除破产法中的互惠要求。就承认跨境破产程序中的互惠原则而言,最高人民法院近来亦要求探索适用新方式,以加强我国法院和管理人在跨境破产领域的合作,从而推进国际投资健康有序发展。因此,鉴于华信破产案和广信破产案表明香港法院已存在事实互惠,内地法院也应与时俱进、灵活适用《企业破产法》第 5条的互惠要求。此外,对来自其他司法辖区破产程序的承认与协助申请,如果符合其他要件的,也不应仅以缺乏互惠而驳回。
     
      四、香港法院对华信破产程序的协助措施
     
      鉴于各国的司法主权,破产域外效力的实现取决于财产所在地法院的承认和协助。承认破产程序的域外效力通常需要对外国破产程序中任命的管理人(香港程序中称“清盘人”,也有称“清算人”“受托人”等)提供协助,以实现其对债务人位于本地财产的统一控制和集中管理。如果只有承认而无协助,则承认效力的实际效果将大打折扣。香港法院承认境外司法辖区破产程序的法律效果相当于该债务人在香港进行清算,通常引发对债权人个别执行的中止及管理人对债务人事务的接管。在华信破产案中,香港高等法院对华信内地破产程序的协助涉及两方面,即中止债权人时和资产的个别执行以及赋予内地管理人在香港履责的各项权力。
     
      (一)中止时和资产的个别执行行为
     
      中止债权人个别执行的目的在于促进香港《公司清算条例》第 186节规定的“有秩序清算或重整”的目的。在华信破产案中,中止时和资产个别执行的主要问题在于香港债权人获得扣押令的时间与内地破产程序开始时间的先后是否影响执行中止。对此,夏利士法官拒绝遵循已有 110年历史的加尔布雷斯案(Galbraith v. Grimshaw)判决,并行使自由裁量权中止了时和资产的个别执行。
     
      1.加尔布雷斯案及英美法变迁
     
      英国普通法传统上认为,在理想状态下,债权人之间的公平待遇原则要求破产程序具有对债务人财产普遍适用的效力,所有债权人有权参加该程序,也应被要求参加该程序,即由单一破产程序来处理所有债权人的债权申报和债务人的财产分配。债权人不能因其位于一个债务人财产多而债权人数量少的国家而享有特殊优惠待遇。如果境外破产程序的开始先于债权人的扣押程序,则扣押程序无疑应被中止,这早在 1764年所罗门诉罗斯案(Solomons v. Ross)判决中即有体现。在该案中,位于荷兰阿姆斯特丹的一家荷兰公司被法院宣告破产,并任命了管理人。一个英国债权人在伦敦提起扣押令程序,试图扣押第三人欠债务人荷兰公司的 1200英镑债权。英国法院判决认为,破产程序的开始即意味着将债务人所有财产,包括第三人欠债务人的债务,全部交予管理人进行控制和分配。因此,英国债权人应交出其扣押所得,并在荷兰破产程序中证明其债权从而受偿。
     
      如果债权人开始扣押程序在先,债务人开始破产程序在后,则债权人的扣押执行是否应被允许继续进行呢?英国上议院于 1910年在加尔布雷斯案中对此曾作出肯定判决。该案涉及到英国法院在苏格兰破产程序开始前作出的扣押令的绝对性和可执行性问题。20世纪早期,一位债权人针对债务人在苏格兰获得一份金钱判决,该判决效力根据英国1868年制定的《判决延伸法》(Judgments Extension Act)延及英格兰境内。债权人对一家位于英格兰的公司送达了暂时性扣押令,理由是该公司对判决债务人负有欠债。暂时性扣押令在送达后,判决债务人在苏格兰被宣告破产,导致其财产转至苏格兰的破产受托人管理。苏格兰破产受托人随即在英格兰法院提起交互诉讼程序,目的在于确定破产受托人和债权人对被扣押债务的支配权。对此,英国上议院判决,因苏格兰破产程序是在暂时性扣押令送达之后两周才开启,因此针对被扣押债务的权利,判决债权人的权利优先于苏格兰破产受托人。审理该案的洛本(Loreburn LC)法官认为,如果破产程序发生在先,则破产程序的启动意味着将债务人所有财产移交受托人,英格兰债权人的扣押权针对外国程序受托人的权利不能优先。但如果债权人的扣押程序发生在先,则不应受到外国破产程序受托人的权力影响,原因在于规定破产受托人权力回溯适用于债务人本身已不能分配的外国法在英格兰并不适用。英格兰有关回溯适用的法律仅适用于在英国开始的破产程序,外国破产程序的受托人权力并不影响英国债权人的权利。
     
      加尔布雷斯案判决表明,如果债权人获得的暂时性扣押令在外国破产程序开始之前,则可继续申请将该扣押令变为可执行的令状。该案判决在历史上受到诸多批评,这些批评导致普通法逐渐发展起更开放的跨境破产协助方法,先后体现于剑桥天然气案(Cambridge Gas Transport Corporation v. Official Committee of Unsecured Creditors)、卢宾诉欧洲金融公司案(Rubin v. Eurofinance SA)以及阿特拉斯船运公司案(Re Atlas Shipping A/S)等裁决。这些案件的裁决结果逐渐偏离了加尔布雷斯案,其变迁体现出英美普通法对跨境破产合作更加开放的态度。2007年,澳大利亚新南威尔士最高法院布雷顿(Paul Brereton)法官在优贝思控股公司诉三宝电脑公司案(MO Ubase Holdings Co. v. Trigem Computer)中协助韩国执行破产程序时已拒绝遵守该先例。布雷顿法官指出,在跨境破产案件中更明智的做法是,如果当地法院承认外国破产程序,则应将债务人的所有财产交由外国程序中任命的管理人进行控制和分配。即使债权人在该外国破产程序开始前已获得暂时性扣押令,法院仍有自由裁量权拒绝将该扣押令变成可执行的令状。
     
      2.加尔布雷斯案会否对华信破产案产生影响
     
      在“华信破产案”中,联合管理人向香港高等法院提出承认申请是因为债权人时和资产试图在香港通过申请扣押令方式个别执行债务人的财产。这里的问题在于香港高等法院承认上海华信破产程序是否能中止时和资产的执行行为。在其裁决中,夏利士法官讨论了承认上海华信破产程序的法律后果,特别是这种承认对时和资产在香港进行的扣押程序所产生的影响。
     
      如果香港高等法院在本案中遵循加尔布雷斯案的判决,则因时和资产获得暂时性扣押令的时间早于上海第三中级人民法院开启华信破产程序,对华信破产程序的承认并不能中止时和资产的个别执行行为。但夏利士法官认为,加尔布雷斯案的判决与现代跨境破产法的理念并不一致,其说理及观点均比较狭窄,仅涉及破产宣告的回溯适用规则,即苏格兰破产受托人试图在英格兰依赖苏格兰破产法关于回溯撤销扣押破产财产的规定。该案判决也仅表明这样一种立场,即尽管当地法院承认外国破产程序及其任命的管理人,但并不承认该外国关于破产宣告回溯适用于债务人财产的规则。此外,在加尔布雷斯案的判决作出时,有关跨境破产协助的理论和实践尚未得到充分发展,因此该案适用的推理不能适应现代普通法上的跨境破产协助需要。根据现行香港法律规定,如果债务人在香港进行清算,则在清算程序开始后所有针对债务人应收账款的扣押程序将无法继续,无论债权人获得的暂时性扣押令是在清算程序开始前还是清算程序开始后。据此可知,英国法院在加尔布雷斯案中的判决不能阻止香港高等法院对内地破产程序的协助。时和资产试图通过扣押程序针对债务人执行价值约 2.53亿港币的缺席判决,违反了债权人同等清偿原则和破产程序的集体性原则。即使时和资产在上海华信破产程序开始前已在香港获得暂时性扣押令,但香港法院依然可以通过拒绝将该扣押令变为可执行令状的方式,协助上海华信破产程序的进行。
     
      (二)认可内地管理人地位并赋予其履责权力
     
      根据香港的司法实践,法院如根据相应条件承认外国或境外司法辖区的破产程序,则将适用香港破产法对外国或境外司法辖区破产程序中任命的管理人地位予以认可,并提供其针对债务人位于香港的财产所必需的履责协助。除了比较成熟地建立并适用承认及协助跨境破产案件的基本原则外,香港法院近年来还通过案例提供了一些类似标准格式的做法,用以指导外国或境外管理人有效地向香港法院提出此类申请。例如,承认与协助申请应采取书面形式,任命管理人的法院通常附上请求函以示对其申请的支持等。在“华信破产案”中,夏利士法官在承认上海华信破产程序后,随即在其裁决中明确上海第三中级人民法院任命的联合管理人在香港司法辖区的各项权力。通过授予管理人履责所需的广泛权力,香港法院就债务人在香港的债权债务及财产管理等方面,有力地协助了华信破产程序的进行。
     
      在实践中,香港法院并不必然给予外国或境外破产管理人依据香港《公司清算条例》规定的所有权力。在普通法上对破产管理人权力进行限制的主要理由在于以下三方面:第一,提供协助是为了使外国或境外司法辖区的法院能够解决因法院权力的地域限制所导致的在债务人财产全球清算中的特殊问题。因此,提供协助并不意味着给予外国管理人根据其被任命的当地法律并没有的那些权力;第二,提供协助应以外国管理人行使其职责所必要的权力为限;第三,承认与协助裁定须与香港的实体法和公共政策相一致。基于这些理由,夏利士法官曾在之前的案件中裁决,如果管理人是由那些与香港有类似破产制度的国家或司法辖区的法院所任命,则视案件的实际需要,可以给予外国管理人的协助可扩及依据香港《公司清算条例》规定的实体上类似的权力。
     
      在广信破产案中,虽由广信清算组在香港程序中应诉,但吉尔法官的判决并无涉及清算组的权力问题。夏利士法官基于香港近年来承认境外破产程序的经验,在华信破产案中第一次专门认可了内地管理人的地位并赋予管理人明确的履责权力,且对这种权力的范围和理由进行了清晰阐释,对于内地法院而言具有较高的参考与借鉴价值。
     
      五、华信破产案对跨境破产合作的
     
      促进作用
     
      香港高等法院对上海华信破产程序的承认与协助,对于促进内地与香港在跨境破产案件的合作具有不可忽视的积极作用。本部分首先回顾内地与香港二十年来极为有限的跨境破产合作,之后结合华信破产案的裁决提示该案对内地与香港跨境破产合作的价值及意义。
     
      (一)从广信破产案到华信破产案:
     
      有限单向的合作现状
     
      1986年《国有企业破产法》(试行)对跨境破产规定付之阙如,给改革开放后尤其是沿海经济发达地区的涉外破产案件审理带来诸多实际问题。尽管 2006年《企业破产法》第 5条是我国破产立法史上首次规定跨境破产的条款,并借鉴了1997年联合国贸法会《跨境破产示范法》的基本精神,但其条文的原则性导致实际操作中存在潜在困难。加之长期以来我国法院对跨境破产问题缺乏了解等各种因素,该条在司法实践中始终未能落地。
     
      目前我国法院承认境外破产程序的案件仅有三起,即 2001年佛山市中级人民法院承认意大利米兰法院破产庭宣告伊恩集团(E. N. Groups.p.a.)股份集团公司破产案、2005年广州市中级人民法院承认法国普瓦提艾商业法院宣告百高洋行(Pellis Corium Pelcor)破产案、2012年武汉市中级人民法院承认德国蒙特巴地区法院在科勒博士诉斯豪斯(Dr. Koehler v Seehaus)案中所作的破产判决。前两起案件中的承认发生于 2006年《企业破产法》出台之前,第三起案件尽管发生于《企业破产法》实施五年之后,但武汉中院法官所作的承认判决中亦未提及第 5条。这三起案件的承认依据均为当时生效的《民事诉讼法》及我国与相关国家之间签订的双边民商事司法协助条约,且均未对外国管理人提供及时有效的协助。另一方面,我国法院开始的破产程序至今已有四起得到其他国家或地区法院的承认和协助。除广信破产案和华信破产案之外,近年来还有两起破产程序得到美国破产法院的承认和协助。这四起案件中美国和香港地区法院的合作对于我国破产管理人追回债务人的境外财产起到了积极促进作用,但同时亦提示我国法院在跨境破产案件上的消极态度与我国作为世界第二大经济体的地位严重不相称。
     
      就内地和香港跨境破产的司法实践而言,虽然两地法院实际上有不少需要合作的案件,但实质上的合作却极其有限,二十年间仅有两起单向合作案件。香港法院通过广信破产案在 21世纪初即承认了内地破产程序,在客观上对之后《企业破产法》第 5条要求的互惠提供了先行给惠的实例支持,但遗憾的是内地法院一直对该判决缺乏回应,至今未对香港破产程序提供承认和协助。2011年最高人民法院在“北泰控股公司申请承认香港法院清盘令”中对北京市第一中级人民法院的复函加深了香港法官和破产从业者对内地法院处理跨境破产案件的消极和悲观预期。
     
      夏利士法官在其裁决中提及佛山市中级人民法院承认意大利破产判决和武汉市中级人民法院承认德国破产判决两起案件,但他同时指出,处理这两起案件的法官并没有认识到此类案件的实质问题所在,因此这两份判决对外界判断内地法院如何根据《企业破产法》第 5条应对外国破产程序的承认申请并无借鉴意义。加之最高人民法院一直未出台具体规定指导跨境破产案件的司法实践,目前无法判断内地法院是否会与其他司法辖区(包括香港在内)的法院进行跨境破产案件的合作。但即使如此,夏利士法官仍认为,第 5条的存在本身即表明内地在制定《企业破产法》时已清楚预见到,经济全球化将导致越来越多的企业或投资者从事跨境商业行为,法院必然面临在破产案件上进行国际合作的现实需要。既然承认上海华信破产程序符合香港的相关法律和实践,则应作出承认裁决并对管理人提供必要协助。
     
      (二)华信破产案对内地和香港破产执行合作
     
      的价值及意义
     
      作为普通法上关于跨境破产承认与协助的重要发展,华信破产案裁决是在距离广信破产案 20年后由香港高等法院作出的又一例破冰性裁决,再次体现了内地破产程序在香港具有的域外效力,对于促进内地和香港的跨境破产合作具有重要启示和影响。如果有更多类似裁决,则表明我国破产法律和司法实践在域外得到越来越多的认可,从而有利于促进我国破产法的市场化实施并产生良好的国际影响。
     
      尤其值得注意的是,夏利士法官在其所作裁决的最后一部分强调,尽管他在本案中承认上海华信破产程序及其联合管理人在香港的地位和权力,但就未来的内地和香港之间的跨境破产合作而言,香港法院是否会继续给内地破产程序管理人提供协助则必须在逐案分析的基础上确定。其中特别要考虑的一个因素是,内地法院是否与香港法院一样愿意促进两地的跨境破产合作,并且双方在此类案件的处理上有逐渐趋于一致的理念和做法。
     
      作为在跨境破产协助领域最先进的普通法司法辖区之一,香港高等法院在华信破产案裁决的最后传递出两层重要信息:第一,尽管内地经济模式和法律制度在很多方面与香港不同,但跨境破产案件的成功取决于不同司法辖区法院间的开放合作。如果境外债权人希望追回其债务,更有效的办法是参加破产程序而非寻求个别执行;第二,对于奉行普通法传统的香港法院而言,除非华信破产案的裁决被推翻,否则应被香港法院在后续类似案件中遵循。但夏利士法官却明确强调,香港法院在以后涉及内地破产程序的承认与申请方面仍需进行个案分析,且尤其应关注内地法院在跨境案件上的态度。由此可知,华信破产案之后,内地法院在处理跨境破产案件时不应将香港高等法院在此案中的开放合作态度视为今后的必然做法。对于尚未承认过香港破产程序的内地法院而言,第二层信息更值得关注。
     
      此外,债务人破产或临近破产时,其财产往往处于随时可能被债权人扣押及个别执行的状态,这种紧急情况要求管理人应尽快行动。尤其是当债权人和财产位于多国时,更需要管理人的迅疾反应,否则其承认和协助申请可能变得不具有实际意义。同时,这也需要被请求作出承认和协助决定的法官快速决断。在华信破产案中,时和资产暂时性扣押令的庭审时间原本定于 2019年 12月 11日,联合管理人紧急申请香港法院将该庭审延迟至承认申请作出之后进行,上海第三中级人民法院则于 12月 10日发出请求函支持管理人的申请。尽管该案裁决于 2020年 1月 13日公布,但夏利士法官在 2019年 12月 18日即对管理人的申请进行庭审,并于当日作出承认与协助令。因此,在华信破产案中,上海市第三中级人民法院、管理人及香港高等法院的快速行动符合跨境破产案件的紧急性特点,各方的密切配合对于确保案件的成功必不可少。对于内地法院而言,这也是在未来面临跨境破产案件合作申请时应注意的问题。
     
      六、结 语
     
      在跨境破产案件的处理上,各国法院采取合作还是各自为政,在理论和实践上长期存在分歧。但全球经济一体化的发展现实驱使多数司法辖区,包括香港在内,基于修正的普及主义理念选择了合作而非冲突的路径。香港高等法院作出的华信破产案裁决和广信破产案裁决均涉及香港对内地破产程序的承认与协助,两起案件在案情上也有一定类似之处,但在法官作出承认裁决的法律依据、对内地管理人地位的认可及履责权力的赋予等方面则有值得注意的区别。这些区别亦体现了香港法院对内地有关跨境破产法律现状的理解及未来发展方向的期待。在《企业破产法》实施 10多年后,香港高等法院透过华信破产案裁决再次发出清晰信号,期待内地法院对符合条件的香港破产程序采取类似的合作态度。可以预见华信破产案之后,如果内地法院之后仍在跨界破产案件上采取消极态度,则将对内地程序的域外效力产生更为负面的影响。由此而言,华信破产案留下了一个需要直面的问题,即内地法院是否准备以及如何承认和协助符合条件的香港和外国破产程序及相关判决。
     
      近来跨境破产问题受到史无前例的关注。最高人民法院要求依照《企业破产法》第 5条规定开展跨境破产协作。国家发展和改革委员会、最高人民法院等 13部门于2019年发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》,要求完善跨境破产规则并推动解决跨境破产难题。在目前已启动的《企业破产法》修订工作中,跨境破产为焦点和难点问题之一。为进一步响应“一带一路”倡议,最高人民法院提出“完善跨境破产协调机制,探索主要破产程序和主要利益中心地制度的适用,依法保护债权人和投资人权益”的。粤港澳大湾区建设亦对内地与香港的跨境破产合作提供了前所未有的机会。借助良好的发展契机,考虑两地间密切的经贸关系,内地法院宜在深入理解跨境破产核心理论的基础上,以华信破产案为参照熟悉香港法院在该领域的最新实践。在未来跨境破产具体案件的处理中,建议内地法院秉承开放务实的合作原则,灵活运用《企业破产法》第 5条规定,积极探索互惠适用新方式,从严解释公共政策例外,实现跨境破产合作上的双向历史性突破,逐步扩大我国破产司法实践的国际影响力。

    【作者简介】
    石静霞,对外经济贸易大学法学院教授。

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