地方政府环境质量责任的法理与制度完善
2020/6/30 11:35:43  点击率[8]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】环境法学
    【出处】《现代法学》2019年3期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】2014年修订的《环境保护法》规定的地方政府环境质量责任是对我国《宪法》加给政权机关的环境保护职责的立法表达。因为《宪法》早已确定了保护环境的国家使命、基本国策,遵循宪法规定,我国其他一些单行环境法也做了关于政权机关环境质量责任的规定。2014年《环境保护法》和其他法律规定的政府环境质量责任是“积极责任”或“建设性责任”,而非不利法律后果。地方政府环境质量责任的另一面就是保护环境的权力。宪法、法律在加给地方国家机关维护或提高环境质量责任的同时也赋予它们保护环境的“建设性权力”。地方政府环境质量责任的责任主体实际上是地方各级国家政权机关。对于政府环境质量责任的履行来说,更急需做的不是设计对政府“问责”的方案,而是加强推进地方政权机关履行保护环境“积极责任”的制度建设,包括建立(1)经济社会发展与环境保护规划制度、(2)环境质量目标主义指导下的总行为控制制度和(3)以改善流域等空间环境单元环境质量为管理目标的区际环保合作制度。
    【中文关键字】政府环境责任;环境质量目标;环境保护;总行为控制;空间环境单元
    【全文】

      目录
     
      一、“地方政府环境质量责任”的宪法(文本)根据
     
      二、“地方政府环境质量责任”的宪法学解读
     
      (一)地方政府环境质量责任是保护之责
     
      (二)“建设性责任”匹配“建设性权力”
     
      (三)地方环境质量责任的真实主体:地方国家政权机关
     
      三、促进“地方政府环境质量责任”履行的制度建设
     
      (一)经济社会发展与环境保护规划制度
     
      (二)环境质量目标主义指导下的总行为控制制度
     
      (三)以改善流域等空间环境单元环境质量为管理目标的区际环保合作制度
     
      政府环境责任早已引起我国学界的重视。在生态文明被确定为国家建设的目标之后,尤其是在2014年修订通过的《环境保护法》把“本行政区域的环境质量”宣布为“地方各级人民政府”“负责”的对象之后,政府环境责任再一次引起学界、环保实务界的热烈讨论和高度关注。相关研究活动留下的较深的思想轨迹是:政府环境责任——问责。这一过分“骨感”的思想线路难以全面关照政府环境责任的血肉与灵魂。法学研究的学术规律和《环境保护法》施行的实践都要求恢复形神具备的政府环境责任。本文想接续学界对2014年《环境保护法》的审读,以地方政府环境质量责任为中心,对政府环境责任做加深认识的努力。
     
      一、“地方政府环境质量责任”的宪法(文本)根据
     
      生态文明建设离不开政府的推动。建设生态文明的基本法制保障是环境保护法。作为生态文明建设之法制保障的环境法不能不向政府施加责任。2014年修订通过的《环境保护法》做了这样的责任设计。其第6条第2款规定:“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。”我们可以把该规定中的责任称为地方政府环境质量责任。不过,2014年《环境保护法》中的这一规定不只是生态文明、人民政府、法制三者之间关系的法律化,不只是对提高环境质量的民众呼声的回应,它也是对我国《宪法》的相关规定的立法表达。
     
      《宪法(2004)》第3条第2款规定:“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第26条规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”“国家组织和鼓励植树造林,保护林木。”这两条共三款主要做了四项国家意志宣示:第一,“国家保障自然资源的合理利用”;第二,“国家”“保护珍贵的动物和植物”;第三,“国家保护和改善生活环境和生态环境”;第四,“国家组织和鼓励植树造林,保护林木”。这四项宣示,从字面上看,指向环境保护的三个领域,也就是环境保护法所规范的三个领域,即防治污染、防治资源损害、防治生态损害。以我国《宪法》的表达习惯来表述这三个领域就是:国家防治污染、国家防治资源损害、国家防治生态损害。概括起来说就是:国家防治环境损害,或国家保护环境。这是庄严的国家意志宣示!这三项国家意志宣示,保护环境这一国家意志宣示,既没有赋予公民和其他社会主体以权利,也没有向他们施加具体的义务;既没有向具体的国家机关或部门授予权力,也没有向具体的国家机关或部门施加具体的义务,而是规定了国家的使命、国家前进的方向。把保护环境确定为国家使命、国家前进方向,其显性的法律结果是明确了作为国家之政治组织形式的政权机关的责任,即处于特定《宪法》规制下的政权机关应当努力实现国家的使命、循守国家前进的方向。依据这些宣示,作为国家政权机关之组成部分的地方人民政府负有“防治污染”、“防治资源损害”、“防治生态损害”的职责。环境质量是可以统摄污染防治效果、资源损害防治效果、生态损害防治效果的质量。在环境损害十分严重的中国,环境质量是通过防治污染、防治资源损害、防治生态损害等实现的质量,是由污染防治、资源损害防治、生态损害防治等工作的开展情况所决定的质量。地方政府“防治污染”、“防治资源损害”、“防治生态损害”的责任就是对环境质量的责任。用一个动态的词语来表达就是保护环境(防治污染、防治资源损害、防治生态损害)的责任。《环境保护法》第6条宣布的地方政府环境质量责任不过是对我国《宪法》所宣示的职责的立法宣告,是对《宪法》隐含的责任的明确宣告。
     
      因为我国《宪法》规定了保护环境的国家使命,宣告了政权机关保护环境的职责,所以,我国的相关立法才可以要求作为国家政权机关之组成部分的地方人民政府对环境质量负责。早于2014年《环境保护法》15年,我国的有关法律就已经把《宪法》隐含的环境保护责任宣布为地方政府对单行环境法所维护的环境质量的责任。《大气污染防治法(2000)》第3条第2款规定:“地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责,制定规划,采取措施,使本辖区的大气环境质量达到规定的标准。”因为要求“地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责”仅仅是对《宪法》规定的环境保护责任的立法表达,所以,《大气污染防治法(2000)》增加第3条,对“地方各级人民政府”提出“对本辖区的大气环境质量”负责的要求时,不管是学界、环保实务界,还是其他社会界别,都没有把它看作是多么了不起的立法变动。郭红升的文章《略论<大气污染防治法>的重大修改》(载《江苏环境科技》2003年第1期)列举了“七个方面”的修改“要点”。在这七个“要点”中不包括增加第3条。王彬辉的论文《新<大气污染防治法>的几项重要制度评析》(载《中国环境管理》2000第5期)对新法做了四个方面的“评析”。它们是(1)“实行主要大气污染物的排放总量控制和许可证制度”、(2)“划定大气污染防治重点城市,限期达到环境质量标准制度”、(3)“实行排污收费制度,禁止超标排放污染物”、(4)“实行大气环境质量公报制度,强化公众参与环境保护”。“地方各级人民政府”“对本辖区的大气环境质量”责任的规定没有成为王教授“评析”的对象。作为全国人大环境与资源委员会法案室主任的孙佑海先生评述了此次法律修改的“主要内容及其理由”。在孙先生看来,此次修改的“主要内容”有六个方面,依次是:(1)“对重点城市的大气污染防治提出了新要求”、(2)“对燃煤污染加大了控制力度”、(3)“严格控制机动车船排放污染物”、(4)“严格控制扬尘污染”、(5)“鼓励和支持新能源、新技术的研究和推广”、(6)“进一步健全了环境管理制度”。对地方政府的大气质量责任这项修改,孙先生只是当作其所讨论的第一个方面的“主要修改”中的一个指标,即“对重点城市的大气污染防治”提出的“新要求”中的一项具体内容。这些研究者和这里没有提到的那些对《大气污染防治法(2000)》给予关注的研究者,对地方政府环境质量责任这项规定没有表现出终于降临的欣喜,甚至没有形成认识活动的聚焦。
     
      因为我国《宪法》规定了保护环境的国家使命,宣告了政权机关保护环境的职责,所以许多法律都对地方政府甚至中央政府提出保护环境的要求。《清洁生产促进法(2002)》第4条规定:“国家鼓励和促进清洁生产。”这是重申《宪法》确定的国家使命。在此基础上,该条规定:“国务院和县级以上地方人民政府,应当将清洁生产纳入国民经济和社会发展计划以及环境保护、资源利用、产业发展、区域开发等规划。”该法不仅要求政府组织推行清洁生产,而且为政府履行保护环境的职责规定了保障措施——“纳入”“国民经济和社会发展规划”和单项的事业发展“规划”。《循环经济促进法(2008)》第6条规定:“国家制定产业政策,应当符合发展循环经济的要求。”这是就发展循环经济——保护环境的一条重要路径所做的国家意志宣示,是对《宪法》宣布的保护环境国家使命的具体落实。对于这项国家意志,地方政府负有服从的职责。这项职责的基本内容就是在发展循环经济上有所作为——为“促进法”提供促进的力量。《循环经济促进法(2008)》对地方人民政府提出的要求之一是“建立发展循环经济的目标责任制”,“采取规划、财政、投资、政府采购等措施,促进循环经济发展”(第8条)。为了确保此类“作为”能够产生实效,该法要求“县级以上人民政府”及其职能部门“编制国民经济和社会发展规划及年度计划”、“编制环境保护、科学技术等规划”,“应当包括发展循环经济的内容”(第6条第2款)。
     
      因为我国《宪法》规定了保护环境的国家使命,宣告了政权机关保护环境的职责,所以,相关法律对政府的环境责任做出具体的安排也就成了极为正常的立法安排。《水土保持法(1991)》第5条规定:“国务院和地方人民政府应当将水土保持工作列为重要职责,采取措施做好水土流失防治工作。”如果说2014年《环境保护法》第6条只是要求地方政府对环境质量负责,那么,《水土保持法》则要求中央人民政府和地方各级人民政府对环境质量负责;如果说2014年《环境保护法》是要求政府对普遍意义上的环境质量负责,那么,《水土保持法》则要求政府对特定类型的环境保护——水土保持负责。《水土保持法》不只要求“县级以上人民政府”将“水土保持规划确定的任务,纳入国民经济和社会发展计划,安排专项资金,并组织实施”(第7条第2款),而是对政府履职做了详尽的规定。这部法律共42条。除去《法律责任》章(第五章,共9条)、《附则》章(第六章,共2条)和《总则》章“立法目的条”和“水土保持定义条”外,共有29条。在这29条中,出现了12个“县级以上人民政府”或其职能部门“应当”做什么或“应当”怎样做,如“各级地方人民政府应当采取措施,加强对采矿、取土、挖砂、采石等生产活动的管理,防止水土流失”(第20条);出现了3次县级以上人民政府或其有关职能部门“须”做什么或如何做,如“县级以上地方人民政府批准的水土保持规划,须报上一级人民政府水行政主管部门备案”(第7条)。此外,虽未明确宣布,但从内容上可以推断出其行为主体是县级以上人民政府或地方各级人民政府的“应当”或“必须”做什么或怎样做的规定有3处。如第14条第4款规定:“本法施行前已在禁示开垦的陡坡地上开垦种植农作物的,应当在建设基本农田的基础上,根据实际情况,逐步退耕,植树种草,恢复植被,或者修建梯田。”能够执行“在建设基本农田的基础上,根据实际情况,逐步退耕,植树种草,恢复植被,或者修建梯田”这一要求的只能是地方政府。按照该法的用语习惯,只能是县级以上人民政府。这些“政府应当条款”规定的都是政府责任,都是政府履行保护环境的责任应当承担的具体责任。
     
      我国环境立法的实践说明,包括2014年《环境保护法》在内的法律对政府环境质量责任的宣告不过是对我国《宪法》加给政权机关的环境保护职责的立法表达。在《宪法》规定了保护环境的国家使命,宣告了政权机关保护环境的职责之后,不仅综合性的环境保护法可以对地方政府提出维护环境质量或提高环境质量的要求,而且《水土保持法》等单行环境保护法也可以对地方政府做责任宣告,也应该对地方政府宣告环境质量责任。
     
      二、“地方政府环境质量责任”的宪法学解读
     
      地方政府对本行政区域的环境质量负责是出于《宪法》的立法安排。这为我们理解地方政府环境质量责任规定了认识场域。地方政府环境质量责任是发生在《宪法》规定的国家使命或基本国策旗帜下的责任,认识这种责任必须运用国家前进方向——国家保护环境这一指针。
     
      (一)地方政府环境质量责任是保护之责
     
      2014年《环境保护法》颁布以来,关于地方政府环境质量责任或环境责任的讨论比较集中地指向追责、问责。相关研究者(可称之为“问责论者”)关心的是如何“追究党政领导干部”“生态环境损害责任”。他们欣赏新修订的《环境保护法》规定了“行政限批”(第44条)、“越级处罚”(第67条)、“行政处分及引咎辞职”(第68条),他们批评这部法律没有改变“监督只到企业”,“到不了政府”的状况。相关研究者更希望看到的是“环境政绩考核”和对“省长、市长、县长等政府首长”“问责”。他们希望通过加大“环境要素在政府绩效考核中的权重”的方式加强对“政府行为”的“约束”。相关研究者们希望看到的是与《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》、《环境保护部约谈暂行办法》(2014)等相联系的责任。因为只有此类责任形式才能对“政府(党委)不作为”产生“震慑”作用。即使是那些接受所谓第一性、第二性环境责任划分观点的研究者,他们念念不忘的责任也是“法律后果”、“否定性法律后果”。研究者们急切盼望对提高环境质量具有立竿见影、一蹴而就、“一剑封喉”功效的法律创制,他们不惜为应对环境危机而对损害环境的“要犯”,对关键的责任主体“用重典”、“下猛药”。然而,来自《宪法》的地方政府环境质量责任并不是这种责任,不是这种看起来对加强环境保护作用很大的否定性法律后果,而是对维护环境质量的责任或对提高环境质量的责任,是保护之责。
     
      地方政府环境质量责任是来自《宪法》的责任,而宪法学者已经向我们提供了解开看起来有些复杂的“责任”之锁的金钥匙。姚国建先生指出:“宪法责任”和“违宪责任”是两个不同的概念。“宪法责任”是“根据宪法组建的各个国家机关实施宪法与法律的责任”,而“违宪责任”是宪法关系主体“违反宪法所应承担的责任”。前者是“积极责任(positive responsibility)”,而后者是“消极责任(negative responsibility)”。《宪法(2004)》规定的“国家保护生活环境和生态环境”等赋予政权机关的是“宪法责任”。这种责任的基本内涵就是“遵守宪法设计的程序、以符合人权保障的价值取向”,“积极地行使宪法赋予的权力”。2014年《环境保护法》第六条规定的地方政府环境质量责任就是我国《宪法》加给地方政权机关的责任。这种责任,按照姚国建先生对宪法责任的解释,其基本内涵就是“遵守宪法设计的程序、以符合人权保障的价值取向”,“积极地行使”宪法和法律“赋予”的保护环境的“权力”,就是遵守相关的程序、按照“人权保障”和宪法法律确定的保护环境的原则,运用宪法法律赋予的权力,积极实现本行政区域环境质量的维护(在环境质量较高的时空条件下)和提高(在环境质量较差的时空条件下)。它是“积极责任”,是建设性责任。
     
      只需要简单浏览一下2014年《环境保护法》就可以清楚地发现,这部法律是政府职责之法。它反复地表达了保护环境的国家使命,它加给国务院、国务院相关职能部门、地方各级人民政府广泛的“积极责任”。它宣布:“国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施,使经济社会发展与环境保护相协调”(第4条第2款);“国家支持环境保护科学技术研究、开发和应用,鼓励环境保护产业发展,促进环境保护信息化建设,提高环境保护科学技术水平”(第7条)。它承诺:“国家建立、健全生态保护补偿制度”;“国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金,确保其用于生态保护补偿”;“国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿”(第31条)。它提出:“国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线,实行严格保护”(第29条);“国家加强对大气、水、土壤等的保护,建立和完善相应的调查、监测、评估和修复制度”(第32条)。它告诉全国人民:“国家促进清洁生产和资源循环利用”(第40条);“国家实行重点污染物排放总量控制制度”(第44条);“国家对严重污染环境的工艺、设备和产品实行淘汰制度”(第46条)。这些和这里没有提到的那些,都是国家使命,都是基本国策的立法表达,都是我国政权机关的“积极责任”。它规定:“各级人民政府应当加大保护和改善环境、防治污染和其他公害的财政投入,提高财政资金的使用效益”(第8条);“地方各级人民政府应当根据环境保护目标和治理任务,采取有效措施,改善环境质量”(第28条);“省、自治区、直辖市人民政府组织制定经济、技术政策,应当充分考虑对环境的影响”(第14条)。它要求:“各级人民政府应当加强对农业环境的保护,促进农业环境保护新技术的使用,加强对农业污染源的监测预警,统筹有关部门采取措施,防治土壤污染和土地沙化、盐渍化、贫瘠化、石漠化、地面沉降以及防治植被破坏、水土流失、水体富营养化、水源枯竭、种源灭绝等生态失调现象,推广植物病虫害的综合防治”(第33条);“地方各级人民政府应当采取措施,组织对生活废弃物的分类处置、回收利用”(第37条);“地方各级人民政府应当采取措施,推广清洁能源的生产和使用”(第40条第2款);“各级人民政府应当在财政预算中安排资金,支持农村饮用水水源地保护、生活污水和其他废弃物处理、畜禽养殖和屠宰污染防治、土壤污染防治和农村工矿污染治理等环境保护工作”(第50条);“各级人民政府应当统筹城乡建设污水处理设施及配套管网,固体废物的收集、运输和处置等环境卫生设施,危险废物集中处置设施、场所以及其他环境保护公共设施,并保障其正常运行”(第51条)。这些规定、要求和这里没有提到的那些规定、要求,都是法律加给地方政府的“建设性责任”,其中一些还都是履行地方政府环境质量责任这一概括性责任所需要的具体责任。
     
      《宪法》之所以把保护环境纳入“积极责任”,之所以把保护环境宣布为“基本国策”,是因为自环境保护进入宪法以来它就一直是国家的大政方针。如果说工农业生产创造物质文明,文学艺术哲学教育等创造精神文明,那么,环境保护创造生态文明。保护环境,建设生态文明是一项伟大的事业。2014年《环境保护法》要求地方人民政府对环境质量负责,就是要求它们对建设生态文明这项事业负责。这样的“责”一定是建设性责任。我国《宪法》还规定了其他一些可以叫做“事业”的事务。比如:“国家发展社会主义的教育事业,提高全国人民的科学文化水平”(第19条);“国家发展医疗卫生事业……保护人民健康”(第21条);“国家发展体育事业……增强人民体质”(第21条第2款);“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”(第25条),等等。这些事业,最突出的共同特点是:它们都是需要国家政权机关的积极作为、创造性的建设才能够成就的事业。换句话说,它们都不是可以靠划定几条行为规范,设定或轻或重的“制裁”措施就能成就的事业,都不是靠对违法者用罚就可达致的社会理想状态。从立法设计上来说,它们都不是用“不法行为惩罚主义”立法设计思路编制的法律所能创造的人类进步。如果说“社会主义的教育事业”、“保护人民健康”的“医疗卫生事业”、以“增强人民体质”为目标的“体育事业”,以及“实行依法治国,建设社会主义法治国家”(《宪法》第5条)之类的事业都需要政权机关的长期的、创造性工作才有望完成,那么,生态文明是一种不会在社会个体的劳动创造下自然出现的文明,建设生态文明是一项前无古人的伟大事业,是一项绝对需要艰苦的长期的和有组织的建设才能够成就的事业。这项事业更需要依靠政权机关的创造而不是简单守法。
     
      相关研究者的作品把2014年《环境保护法》第67条、68条、69条等相关规定(大致可以概括为“环保官员违法罚则”)与第6条第2款中的地方政府环境质量责任视为同一类规定,相关研究者把2014年《环境保护法》关于“环境保护目标责任制和考核评价制度”(第26条)等的规定(大致可以概括为“否定评价办法”)当作这部《环境保护法》对地方政府环境质量责任的最重要的规定,相关研究者希望用《党政领导干部生态环境损害责任追究办法》(以下简称《环境责任追究办法》)弥补现行《环境保护法》中的地方政府环境质量责任规定的不足。这三种想法的最突出的共同点就是希望用否定性评价给从事环境管理工作的官员、领导环境保护工作的党政负责人等施加压力,以督促他们严格执法、自觉守法。这三种“施压”想法所遵循的法理都是让相关人员承担违法责任,或称由自身过错引起的不利法律后果。2014年《环境保护法》第67条等三条,是该法《法律责任》章中的条目,属于“环保官员违法罚则”。它们规定的无疑都是违法责任。“否定评价办法”中的“否定评价”是对有关人员环境工作业绩的否定评价,因为遭受否定评价而获致免职、降职、降薪等处罚,那也是 “由自身过错引起的不利法律后果”。至于《环境责任追究办法》就更是规定违法责任的办法。第5条对“地方党委和政府主要领导成员”设定追责事由7项,第6条对“地方党委和政府有关领导成员”设定追责事由4项、第7条对“政府有关工作部门领导成员”设定追责事由6项,全部这17项事由大致分两类:第一类,违法或违反规划、功能区划。如“作出的决策与生态环境和资源方面的政策、法律法规相违背”(第5条第2项)、“违反主体功能区定位或者突破资源环境生态红线、城镇开发边界,不顾资源环境承载能力盲目决策造成严重后果”(第5条第3项)、“作出的决策严重违反城乡、土地利用、生态环境保护等规划”(第5条第4项)、“指使、授意或者放任分管部门对不符合主体功能区定位或者生态环境和资源方面政策、法律法规的建设项目审批(核准)、建设或者投产(使用)”(第6条第1项)、“制定的规定或者采取的措施与生态环境和资源方面政策、法律法规相违背”(第7条第1项)、“批准开发利用规划或者进行项目审批(核准)违反生态环境和资源方面政策、法律法规”(第7条第2项)。第二类,执行法律、上级指示、司法裁判不力,推进环境保护不力。如“贯彻落实中央关于生态文明建设的决策部署不力,致使本地区生态环境和资源问题突出或者任期内生态环境状况明显恶化的”(第5条第1项)、“地区和部门之间在生态环境和资源保护协作方面推诿扯皮,主要领导成员不担当、不作为,造成严重后果的”(第5条第5项)、“本地区发生主要领导成员职责范围内的严重环境污染和生态破坏事件,或者对严重环境污染和生态破坏(灾害)事件处置不力”(第5条第6项)、“对公益诉讼裁决和资源环境保护督察整改要求执行不力”(第5条第7项)、“对分管部门违反生态环境和资源方面政策、法律法规行为监管失察、制止不力甚至包庇纵容”(第6条第2项)、“未正确履行职责,导致应当依法由政府责令停业、关闭的严重污染环境的企业事业单位或者其他生产经营者未停业、关闭”(第6条第3项)、“对严重环境污染和生态破坏事件组织查处不力”(第6条第4项)、“执行生态环境和资源方面政策、法律法规不力,不按规定对执行情况进行监督检查,或者在监督检查中敷衍塞责”(第7条第3项)、“对发现或者群众举报的严重破坏生态环境和资源的问题,不按规定查处”(第7条第4项)、“不按规定报告、通报或者公开环境污染和生态破坏(灾害)事件信息”(第7条第5项)、“对应当移送有关机关处理的生态环境和资源方面的违纪违法案件线索不按规定移送”(第7条第6项)。对实施违法行为的主体,对执行法律、上级命令等不力的下级机关主要领导人、有关领导人、职能部门负责人规定“诫勉、责令公开道歉”等处罚,规定“调离岗位、引咎辞职、责令辞职、免职、降职”等“组织处理”,规定“党纪政纪处分”(第10条),规定“不得提拔使用或者转任重要职务”等处理方法,都是要求行为人承受不利后果。此类责任都是“消极责任”,相当于姚国建先生所说的“违宪责任”,而非对环境质量的责任,不是对环境质量的提高积极负责的责任。
     
      对相关人员规定违法责任是必要的,但违法责任绝对不能产生“积极责任”所能创造的业绩。用法律实施的效果来说,没有任何人实施应受法定惩罚的行为,所有依据环境法律政策应受惩罚的行为都被严格依法承办,并不必然产生良好的环境保护效果。“消极责任”有效实施充分做功的直接结果,最理想的直接结果,是相关法律、政策的罚则得到充分适用,是相关法律规则未遭违反,亦即“不犯”。从环境违法责任与环境质量责任的关系上来看,相关法律政策规定了严格的违法责任且所有规定的违法责任都受到应有的追究,并不等于地方的环境质量已经提高,不等于地方政府环境质量责任已经履行。
     
      (二)“建设性责任”匹配“建设性权力”
     
      地方政府环境质量责任是保护之责,是“建设性责任”。与“建设性责任”相匹配的是“建设性权力”。这是创设宪法责任必然做出的选择。没有建设性权力便不可能履行建设性责任。《宪法(2018)》第28条规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”该规定宣示的是维护社会秩序、维护国家安全的国家使命,加给政权机关的是维护社会秩序、维护国家安全等的责任。与这项责任相适应的是对政权机关的赋权——政权机关有权“镇压”“叛国和其他危害国家安全的犯罪活动”,有权“制裁”“危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”,有权“惩办和改造”“犯罪分子”,包括有权制定实现“镇压”、“制裁”、“惩办和改造”的法律法规。同理,《宪法》加给政权机关发展“社会主义的教育事业”、“保护人民健康”的“医疗卫生事业”、以“增强人民体质”为目标的“体育事业”的责任,也赋予相关国家机关制定用以支持履行发展“教育事业”、“医疗卫生事业”、“体育事业”等职责的法律的权力;《宪法》加给政权机关“实行依法治国,建设社会主义法治国家”的职责,相关国家机关原本就享有制定用以推进社会主义法治国家建设的法律法规的权力。
     
      国家机关履职,权力是必需品。宪法法律加给政权机关的建设性责任本身就包含权力畀赋。上述《水土保持法(1991)》的18个“政府应当条款”都向政府施加了责任。与此相应,该法设有23项可以概括为“生产经营者必须条款”的规定,比如,“水土流失地区的集体所有的土地承包给个人使用的,应当将治理水土流失的责任列入承包合同”(第25条),“禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物”(第十四条第一款),“修建铁路、公路和水工程”“废弃的砂、石”“不得向江河、湖泊、水库和专门存放地以外的沟渠倾倒”(第18条)等。这些“生产经营者必须条款”实际上也就是向有关国家机关赋权的条款。如果不赋予相关国家机关诸如禁止“在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物”的权力,它们就绝对没有办法履行“政府应当条款”规定的责任,最终也将没有办法履行阻止水土流失加剧,或减缓水土流失加剧趋势的“建设性责任”。
     
      地方政府环境质量责任的“问责论者”沿着“政府环境责任——问责”这条道走得过于急切,以至于忽略了包括《水土保持法》在内的环境法律法规中的大量的“授权条款”。比如,为了“保护野生动物及其重要栖息地,保护、恢复和改善野生动物生存环境”,“省级以上人民政府”有权“划定”“自然保护区域”,让原本居住在那里的人迁出,让原本在那里开展的活动停止,等等。再如,为了恢复或提高渔业资源的再生能力,或增殖渔业资源,国务院渔业行政主管机关可以划定“捕捞限额”,让有捕捞能力的人也不得敞开捕捞;有关渔业行政主管机关可以划定“禁渔区”,让原本在相关水域从事捕捞的人退出指定区域,确定“禁渔期”,要求捕捞者在规定期限内停止捕捞活动;“县级以上人民政府渔业行政主管部门”还可以向有关的“受益”人“征收渔业资源增殖保护费”。有关国家机关获得了这样的权力,国家“维护生物多样性和生态平衡”、“促进渔业生产的发展”的国家使命才能完成,有关国家机关(虽未明确哪个机关)“保护野生动物,拯救珍贵、濒危野生动物”,“保护、增值”“渔业资源”等的责任才能履行。
     
      地方政府环境质量责任的“问责论者”的兴趣点在问责,或与此有关,他们忽略了具有明显“政府职责之法”特征的2014年《环境保护法》也是对“政府”赋权之法。比如,第21条规定:“国家采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施,鼓励和支持环境保护技术装备、资源综合利用和环境服务等环境保护产业的发展。”这一规定意味着,有“财政、税收、价格、政府采购”等方面的职能部门有权为“环境保护技术装备、资源综合利用和环境服务等环境保护产业的发展”采取“财政、税收、价格、政府采购”等方面的措施。再如,第29条第2款规定:“各级人民政府对具有代表性的各种类型的自然生态系统区域,珍稀、濒危的野生动植物自然分布区域,重要的水源涵养区域,具有重大科学文化价值的地质构造、著名溶洞和化石分布区、冰川、火山、温泉等自然遗迹,以及人文遗迹、古树名木,应当采取措施予以保护,严禁破坏。”根据该款规定,“各级人民政府”有权在相关“区域”、“分布区”或对相关对象“采取”“保护”“措施”,以禁止或限制人们行为的方式防止“破坏”。又如,按照“国家建立、健全生态保护补偿制度”和“国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度”的国家意志宣示,该法第31条规定:“有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金,确保其用于生态保护补偿。”虽然措辞是“应当”, 但该规定显然包含授权,即运用财力对有关主体实施补偿。还如,第24条规定:“县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门,有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。”运用这一权力可以对所有“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者”实施检查监督,根据需要及时下达该法规定可以下达的各种命令或采取该法规定可以采取的措施。此类授权与环境质量责任是结伴而来的。不需要政府或地方政府负责,便不需要也不应该对它们授权;要让它们负责,就必须对它们授权。
     
      “问责论者”因为注意力在“罚则”类的法律创设,他们甚至忽略了与2014年《环境保护法》相继问世的另一部法律或其修正文本——《立法法(2015)》。2015年修正的《立法法》在已经将“制定地方性法规”的权力赋予“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会”(第72条第1款),将“制定规章”的权力赋予“省、自治区、直辖市”人民政府(第82条)的基础上,许可“设区的市的人民代表大会及其常务委员会”对“环境保护”“事项”“制定地方性法规”(第72条),许可“设区的市、自治州的人民政府”就“环境保护”“事项”(第82条第3款)制定地方政府规章。对设区的市(也包括广东东莞、海南三沙市、甘肃嘉峪关市等个别不设区的市)和自治州(以下统称设区市)来说,这是重大的权力添加。(不少学者都把《立法法》的此次修改解释为上下级“分权”)然而,《立法法》的此次修订却不是简单的上下级分权之举。《立法法》对“设区市”的权力授予与《环境保护法》的环境质量责任宣告,其实是国家政权机关对环境保护的责任这一件事的两个方面,就像一枚硬币的两面:一面是制定地方性法规、制定地方政府规章的权力,另一面是对本行政区域的环境质量负责。《宪法》把防治污染、防治资源损害、防治生态损害宣布为国家使命、国家前进方向时,对国家政权机关来说是责任添加,同时也是权力授予。这一宣告意味着,国家政权机关得为防治污染、防治资源损害、防治生态损害使用国家力量,包括调动人力物力财力,也包括以国家的名义发布用以防治污染、防治资源损害、防治生态损害,概言之,用以保护环境的政策、法律。《环境保护法》和《立法法》按照在国家法律体系中各自的地位,分别表达了保护环境这项国家使命的两个方面,前者表达了政权机关的职责,后者表达了政权机关的权力。当《环境保护法》宣布地方各级人民政府对所在行政区的环境质量负责之后,《立法法》赋予“设区市”对“环境保护”“事项”的立法权,恰好是完成了地方政权机关执行保护环境这一国家使命的两个方面。地方政权机关有保护环境之责,地方政权机关有为保护环境运用国家力量的权力。
     
      (三)地方环境质量责任的真实主体:地方国家政权机关
     
      《立法法(2015)》对2014年《环境保护法》的呼应反映出的另一条法理是,对“本行政区域”的环境质量负责的真实主体是地方国家政权机关,而非作为行政机关的地方人民政府政府。保护环境是国家使命,政权机关为了执行这一国家使命“得”使用国家力量,包括“得”以国家名义发布政策、法律。当国家的法律把保护环境,维护一定行政区域内的环境质量的使命下达给地方国家机关之后,地方国家机关也需要使用包括颁布地方性法规、地方政府规章的力量。《立法法(2015)》肯定了这种需要,宣布地方立法机关、地方政府可以(“得”)行使立法权力。这一立法肯定揭示了地方政府环境质量责任的实质。地方政府环境质量责任和就“环境保护”“事项”制定地方立法、对“本行政区域的环境质量负责”三者之间的关系可以概括为一体两面。一体:地方政府环境质量责任;两面:一面是“对本行政区域的环境质量负责”,另一面是就“环境保护”“事项”制定地方立法。地方政府环境质量责任的真实主体是地方各级政权机关,包括权力机关、行政机关等在内的地方各级政权机关。
     
      地方政府环境质量责任的“问责论者”很想在2014年《环境保护法》和其他立法资源中建立起完整的从设定任务到“问责”的闭环。他们把2014年《环境保护法》第27条关于县级以上人民政府向本级人大报告工作的规定当成对作为行政机关的人民政府问责之“闭环”上的关键环节。对包含“人民政府”和“人民代表大会或者人民代表大会常务委员会”(也就权力机关)这两个政治主体的条款,论者倾向于做西方的“议会——政府”关系模式的解释。他们试图编织的“问责”闭环需要填补的环节是“议会弹劾政府”之类的制度设计或制度安排。在这样的思维惯性的驱使下,“人民代表大会或者人民代表大会常务委员会”是让作为行政机关的地方各级人民政府承担类似被“弹劾”之类“消极责任”的执行主体。然而,2014年《环境保护法》第27条的价值却主要不在于让政府接受权力机关的“监督”,从而承受可能降临的否定性评价。依据《宪法》、相关《组织法》,权力机关本来就享有“监督”政府的权力,本来就有权对政府做肯定性或否定性的评价。该条的主要意义在于把作为行政机关的地方人民政府和作为权力机关的“人民代表大会或者人民代表大会常务委员会”一起讨论、部署环境保护工作加强为一项制度。《环境保护法(1989)》只笼统地要求将“国家制定的环境保护规划”“纳入国民经济和社会发展计划”(第四条)。按照这一要求,制定“环境保护规划”的机关(更可能是行政机关)和制定“国民经济和社会发展计划”的权力机关需要就“环境保护”工作交换意见——“一起讨论、部署”。2014年《环境保护法》在第13条中将这项“入规划”的规定扩展为“县级以上人民政府”“将环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划”。按照这样的规定,县级以上各级国家机关制定“国民经济和社会发展规划”的过程也便是相关国家机关“一起讨论、部署环境保护工作”的过程。2014年《环境保护法》第27条要求“县级以上人民政府”“向本级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会报告环境状况和环境保护目标完成情况”正是对政府与权力机关“一起讨论、部署环境保护工作”这项制度的加强。如果说政府就“环境状况和环境保护目标完成情况”所做的报告会影响到包含“环境保护工作”的“国民经济和社会发展规划”的制定或调整,那么,政府依据2014年《环境保护法》第27条就“环境状况和环境保护目标完成情况”、依据2014年《环境保护法》对包含“环境保护工作”的“国民经济和社会发展规划”的制定或调整,会影响到“本行政区域的环境质量”。总之,2014年《环境保护法》第6条第2款、第13条、第27条都是对作为“积极责任”的地方政府环境质量责任的规定。依据这些规定,地方政府环境质量责任的责任主体实际上是地方各级国家政权机关。
     
      三、促进“地方政府环境质量责任”履行的制度建设
     
      存在于一定空间环境单元中的环境,其质量的维护或提高,需要所在地方政权机关的积极作为才能实现,规定的或议定的环境质量目标的实现就更需要相关地方政权机关认真履行“积极责任”才可能实现。编制法网设定罚则以待落网者的立法思路无助于以保证实现设定环境质量目标为目的的法制建设,按照这样的立法思路建立的法律无助于国家或地方政权机关维护或提高环境质量使命的完成。为了2014年《环境保护法》第6条第2款中的地方政府环境质量责任的履行,我们必须放慢在“问责”道路上的奔跑,多做推进地方政权机关履行保护环境“积极责任”的制度建设思考。
     
      我们认为,建设或完善以下几项制度是必要的:
     
      (一)经济社会发展与环境保护规划制度
     
      2014年《环境保护法》第13条关于“将环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划”的规定有利于地方各级国家政权机关履行维护或提高环境质量的责任。我国其他一些单行环境保护法,如《水污染防治法(2017)》第4条、《固体废物污染环境防治法(2016)》第4条、《水法(2016)》第5条、《大气污染防治法(2015)》第4条等也都有这样的“入规划条款”。准确点说,在20种“常用中国环境法”中,有11种法律都有专门的“入规划条款”。有些法律虽然没有专设“入规划条款”,但其相关规定(以下简称“规划相关条款”)却显示了与国民经济和社会发展规划的制定与实施之间的密不可分的关系。比如,《土地管理法(2004)》第3条在宣示“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”的基础上,要求“各级人民政府应当采取措施,全面规划,严格管理,保护、开发土地资源,制止非法占用土地的行为”。这里的“规划”需要“全面”到足以约束一个地方的全部国家机关,而不只是“人民政府”;需要“全面”到必须用一个地方的全部国家机关,而不只是土地管理机关的力量去执行。第四条首先宣示国家意志——“国家实行土地用途管制制度。”然后宣布了一条以贯彻这一意志为直接目的的决定——“国家编制土地利用总体规划,规定土地用途……严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护”(第4条第2款)。地方上执行这一“国家”“土地利用总体规划”的规划应当是地方国家权力机关或地方整个政权机关的决定,而不是仅仅由政府编制的规划。该法后面的条款似乎就表达了这样的态度。其第17条规定:“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求,组织编制土地利用总体规划。”这样一种既要以“国民经济和社会发展规划”为依据,又要符合“国土整治和资源环境保护的要求”,还要考虑“土地供给能力”、“各项建设对土地的需求”的规划,其恰当的载体,按目前的地方国家机关之间的权力配置,只能是国民经济和社会发展规划——一种由地方各级人民代表大会“审查和批准”的文件。相关环境法律中的“入规划条款”和“规划相关条款”告诉我们,环境保护工作,或相关法律规定的“环境和资源保护”工作与国民经济和社会发展规划具有极为密切的联系,对2014年《环境保护法》第13条所做的安排的正确性给予了有力的支持,也印证了我们所做出的将环境保护工作“入规划”有利于地方各级国家政权机关履行环境质量责任的判断的正确性。
     
      如果说1984年的《水污染防治法》要求“国务院和地方各级人民政府”把“水环境保护工作”纳入国民经济和社会发展规划(第3条),1987年的《大气污染防治法》命令“国务院和地方各级人民政府,必须将大气环境保护工作纳入国民经济和社会发展计划”(第2条)等就充分反映了将环境保护工作“入规划”的重要性,如果说2002年的《草原法》要求“各级人民政府”“将草原的保护、建设和利用纳入国民经济和社会发展计划”(第4条),2004年的《固体废物污染环境防治法》要求“县级以上人民政府应当将固体废物污染环境防治工作纳入国民经济和社会发展计划”(第4条)等就符合环境保护工作“入规划”有利于地方政权机关履行环境质量责任的判断,那么,今天,我们似乎不应再满足于将环境保护工作“纳入国民经济和社会发展规划”。从“绿色发展”在我国正在贯彻的“五大发展理念”中的地位以及这一发展理念对“环境保护工作”的要求来看,从地方各级国家政权机关履行对本行政区域的环境质量责任的需要来看,从2014年《环境保护法》及此后颁布的环境法律所展现的从“不法行为惩罚主义”向“环境质量目标主义”转换的环境法制建设需要来看,“入规划”应当提升为“在规划”,即从“将”一个外部事务——环境保护工作“纳入”规划——一个内涵外延早已固定的叫做“国民经济和社会发展”的规划,改变为“环境保护工作”作为内部事务(当然地)“在”规划——一个有环境保护内涵的规划。这个规划的名字可以是经济社会发展和环境保护规划,或经济社会发展和生态文明建设规划。
     
      在我国现行的宪法制度中已经存在国民经济和社会发展规划制度。这项制度,大致说来,是中央和县级以上地方各级每五年编制一次,由本级权力机关“审查和批准”,由本级政府和其他国家机关执行的包含经济建设、政治和法治建设、社会文化教育卫生建设等广泛事务的规划。按照相关法律已经做出的“入规划”的规定,这种规划中已经包含环境保护工作。要实现从“入规划”到“在规划”的转变,就是把这种已经包含环境保护工作的规划改称经济社会发展与环境保护规划,把经济和社会发展规划制度调整为经济社会发展与环境保护规划制度。
     
      (二)环境质量目标主义指导下的总行为控制制度
     
      2014年《环境保护法》表达了让地方国家政权机关对本行政区域的环境质量负责的愿望,但却没有向地方国家政权机关提供使之有能力对本行政区域的环境质量负责的制度,至少没有向地方政权机关提供用以对本行政区域环境质量负责的充分的和强有力的制度或制度体系。如果说1989年的《环境保护法》就已经表达了让地方国家机关对本行政区域的环境质量负责的愿望(第16条),几十年来,地方国家机关没有让立法表达的愿望得到实现,或者说实现的程度还不能令人满意,那么,重要的制度建设方面的原因是,我国的环境立法没有向地方国家机关提供可用的有效的用以对本地的环境质量负责的制度。地方国家机关执行按照“不法行为惩罚主义”设计思路建立的环境法,只能对相关机关及其工作人员的执法活动负责,比如做到“有法必依,执法必严,违法必究”,无法对当地的环境质量负责,无法决定当地的环境质量可以达到什么标准,无法决定当地的环境质量能否达到上级要求的或当地民众希望的某种标准。因为一定的环境质量标准不是由个体的环境行为决定的,也不是由单个的执法行为决定的,而是由向既定空间环境单元实施的对既定空间环境单元产生影响的“总行为”决定的。现有的环境法向地方国家机关提供的是控制个体行为的武器,而非控制“总行为”的工具。要想让地方国家机关掌握使本地环境质量必达某一设定标准的能力,必须建立总行为控制制度。
     
      我国立法者早已接受“总行为控制”的法理,我国的相关单行环境法也早已做过实行“总行为控制”的立法宣告。比如,《海洋环境保护法(1999)》第3条规定:“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度,确定主要污染物排海总量控制指标,并对主要污染源分配排放控制数量。”接近二十年之后,人们看到的是国家海洋局出台《关于率先在渤海等重点海域建立实施排污总量控制制度的意见》,而不是“排污总量控制”实践对环境质量提高发挥了多么巨大的作用。2014年《环境保护法》规定了“重点污染物排放总量控制制度”(第44条)。但是,该法中的总量控制根本就不是奉献给地方国家政权机关的法宝。依据该条,“省、自治区、直辖市人民政府”只能接受“国务院下达”的污染物排放量指标,无权决定本地污染防治达到怎样的目标;“省、自治区、直辖市人民政府”所属的县级以上地方只能接受“省、自治区、直辖市人民政府”“分解”的污染物排放量指标。依照该法的设计,作为“接受”指标的地方政府只能接受上级的或本级权力机关的“考核评价”(第26条),准备接受否定性后果,无法对本行政区域的环境质量负责。
     
      为支持地方国家政权机关对本地环境质量负责,国家应当建立“环境质量目标主义指导下的总行为控制制度”。这项制度大致包括以下要素:第一,环境质量目标。核心是怎样确定远期、近期甚至当年度的环境质量目标。第二,许可总环境行为。即根据实现前项环境质量目标所容许的像污染物排放行为的环境行为总量(容许环境行为总量)确定由相关国家机关负责管理的许可总环境行为(许可环境行为总量);第三,许可环境总行为的分解。主要是对许可环境总行为实施分解的原则、程序等。第四,监督评价。主要是指对接受“分解”的下级行政区域的监督和评价、对经分配(包括初始分配)获得一定环境行为量的环境行为人的监督和评价。
     
      (三)以改善流域等空间环境单元环境质量为管理目标的区际环保合作制度
     
      环境的突出特点是“自然空间规定性”。这种“规定性”对环境保护工作提出的挑战之一是自然的空间环境单元(或环境问题所发生的区域)与行政区域(也可以称“法域”)常常都不一致。这种不一致决定了处在同一空间环境单元中的不同行政区,不能通过自己的环境保护行为“独善其身”。这种行政区的立法不能在整个空间环境单元内施行,这种行政区的行政权力不能管理发生在这个空间环境单元中的全部环境行为。由于环境自身的整体性,这种行政区的立法和行政权力都不能保证本行政区域内的环境质量达到怎样的高度。要让地方国家政权机关有能力对其所在行政区域的环境质量负责,需要赋予它们与相关行政区的地方国家政权机关开展环保合作的权力,就像我国广东省与江西省可以为保护东江水源而开展合作那样,就像美国马里兰州、宾夕法尼亚州、弗吉尼亚州等可以为治理切萨比克湾环境而开展合作那样。
     
      2014年《环境保护法》的制定者显然已经注意到了不同行政区域间在环境保护事务中的关联。该法试图建立一种可称为“区域联合防治”的协调机制。其第20条第1款规定:“国家建立跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制,实行统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施。”如果仅仅考虑污染防治,比如河流污染的防治,这种“协调机制”或许是有效的,而包括资源损害防治、生态损害防治等在内的环境保护并不都像河流污染防治那样可以把一个空间环境单元明显地区分为区段,通过处于不同区段上的社会主体之间的“协调”实现保护目的。
     
      用这个办法不能确保“重点区域、流域”的各种环境问题都得到解决,对非“重点区域、流域”的环境问题又该怎样处理呢?2014年《环境保护法》设计的另一个办法可以在“协调机制”无效时派上用场。其第20条第2款规定:对非“重点区域、流域”的环境问题“由上级人民政府协调解决,或者由有关地方人民政府协商解决”。这相当于给处于同一空间环境单元内的不同行政区及同一空间环境单元内的两个或多个行政区的共同上级出了一个题目,让它们去“协调解决”或“协商解决”。至于怎样“协调”、如何“协商”,拿什么去“协调”,有多大的“协商”权力,该法没有给方案。
     
      为了方便地方国家政权机关履行对本行政区域环境质量的责任,我们应该把2014年《环境保护法》规定的“协调机制”、“协调解决”、“协商解决”提升为区际环保合作制度。这个制度主要包括以下几个要素:第一,制度创设目的。保护环境,提升不同行政区所在同一空间环境单元的环境质量是建立该制度的目的。第二,合作主体。有权建立合作关系,承诺合作义务的主体,应为地方权力机关或其常设机关。第三,合作权力。主要指不同行政区之间在环境质量目标确定、环境总行为及其分解等方面的决定权等。第四,合作形式。可以采取联席会议、联合办公室、环保合作委员会加执行局、环保合作文件秘书处等形式。

    【作者简介】
    徐祥民,浙江工商大学特聘教授、博士生导师、蓝色文明与绿色法制研究中心主任、环境资源法学研究会副会长、泰山学者。
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