妨害疫情防控行为的刑法适用之体系解释
2020/6/30 10:49:47  点击率[14]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学;疫情防控
    【出处】《政治与法律》2020年第5期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】国家司法机关制定发布的妨害疫情防控刑事司法意见是一种刑法适用性解释,与规范性司法解释相比,其具有间接的法律适用效力。从刑法体系解释角度看,有关妨害疫情防控的刑法规范、司法解释与司法意见应当是相互协调的。对刑事司法意见的适用进行解释应当遵循整体性、动态性、协调性原则,并运用同类解释规则、同一解释规则、排他解释规则,对以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪等相关罪名进行适用性解释,实现严格依法从重处罚和宽严相济。
    【中文关键字】疫情防控;刑事司法意见;体系解释;适用解释
    【全文】

      2020年初,新型冠状病毒(以下简称:新冠病毒)感染的肺炎疫情爆发。该疫情防控期间,我国各地先后发生了不少妨害疫情防控管理规定、拒不执行或逃避隔离治疗措施的刑事案件,多数案件由公安机关以危险方法危害公共安全罪立案侦查,少数案件被认定为妨害传染病防治罪或妨害公务罪,对相似的案情以不同的罪名处理,说明司法机关对相关法律的适用存在认识分歧,由此也会影响后续类似案件的定罪判决和处刑结果。为了依法惩处此类违法犯罪,2020年2月6日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称:“两高两部”)发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称:《意见》),对妨害疫情防控违法犯罪涉及的罪名进行了较为全面的列举规定,同时,最高人民检察院先后多次发布典型案例,以指导妨害疫情防控刑事案件的办理。应当说,《意见》是在2003年“非典”疫情期间最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《解释》)的基础上制定和实施的。新冠病毒肺炎疫情防控时期,司法机关准确适用相关罪名,既体现“依法严惩”和“从重”的政策精神,又坚持罪刑法定原则,维护量刑公正,是当前摆在司法机关面前的重要问题。面对我国《刑法》以及上述刑事司法解释、司法指导意见等不同效力层次的法律规范性文件,司法机关需要运用体系解释方法,将涉疫情防控犯罪的相关条文放在整个法律规范体系之中进行阐明并加以适用。需要探讨的是,最高司法机关针对妨害疫情防控违法犯罪制定发布的《意见》的性质及其效力如何?《意见》与《解释》的关系如何?“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义。”只有这样才能促进刑法规范的整体协调,否则就会违背罪刑法定原则,破坏法秩序的统一性。笔者于本文中就如何运用刑法体系解释原则和规则对《意见》的适用进行解释的问题进行探讨,以期指导司法。
     
      一、妨害疫情防控刑事司法意见的性质与效力
     
      在我国,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称:“两高”)拥有并行使刑事司法解释权,其近年来制定和实施的司法解释均采取规范条文的形式,往往对某一类刑事案件采取“集中解释”的方式,即在一个规范性司法解释法律文件中对某一类犯罪刑事案件办理所涉及的刑法适用问题进行全面、系统的解释。以规范性文件形式存在的刑事司法解释与刑法规范条文一样具有抽象性、概括性,各级司法机关及办案人员在刑事案件的具体适用中仍有必要对其进一步作出解释,即进行刑法适用性解释。除了法官、检察官在办理个案中运用刑事裁量权所做的说理和释法之外,诸如“两高两部”制定发布的《意见》、对我国《刑法》及《解释》的适用所做出刑事司法指导性意见,可视为一种介于规范性司法解释和个案适用解释之间的“规范性适用解释”。这种刑事司法指导性意见是一种广义上的司法解释,也是以规范性条文的形式出现的,与规范性司法解释容易产生混淆,有必要对其性质和效力加以界分。
     
      (一)《意见》的性质与效力
     
      《意见》是“两高两部”联合制定、发布并实施的政策文件,用于指导“两高两部”的刑事审判工作、检察工作、刑事侦查和执法活动。《解释》是“两高”出台的规范性司法解释,是国家司法机关对刑事法律所作的说明与阐释。《解释》的法律效力层次从整体上要高于《意见》。《意见》第二部分有关妨害疫情防控犯罪法律适用的内容,具有指导司法机关定罪量刑的作用。2007年最高人民法院发布并实施的《关于司法解释工作的规定》第6条明确规定,司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。虽然《意见》以规范性条文的形式存在,但其并不具有司法解释的法定形式,不能被直接引用做为定罪量刑的依据。从广义角度来看,《意见》也具有一定的法律适用效力,是一种“刑法适用解释”。这种法律适用效力是间接性、非强制性的,不像《解释》那样属于规范性司法解释,能够直接产生法律效果,也不同于能直接用于刑事判决、裁定等的规范性法律文件所具有的法律适用效力。《意见》所列举规定的妨害疫情防控的罪名认定和处罚的内容,是对相关罪名的刑法规范和司法解释的适用所做出的提示性、具体化的表述,是对《解释》相应规定的明确化。可以说,《意见》的法律效力来源于刑法规范和规范性司法解释,是后者在适用过程中附带产生的,其本身并不具有直接适用的法律效力,也就是说,其不能作为法律依据在刑事判决、裁定中被援引。另外,《意见》第一部分和第三部分指导刑事司法和执法的政策性指导意见,间接性作用更强。其实,《意见》的主要功能并不在于直接为司法机关办案提供法律依据,而是在于在宏观政策层面所产生的宣传教育和司法提示作用,意在提醒各级司法机关在办理妨害疫情防控刑事案件时,应当在刑法规范及司法解释规定范围内加以适用性解释,予以从重处罚。在2003年“非典”时期制定实施的《解释》同样具有这种宣示教育和司法提示功能。两者的不同之处在于,《解释》更偏重于对刑法规范和司法解释规范条文予以阐释和说明,具有狭义上的法律效力,《意见》则在此基础上对疫情时期如何具体适用相关罪名等问题予以进一步具体化、明确化的表述,在坚持罪刑法定原则、遵照刑法规范的前提下做出一定的补充性、提示性规定。比较而言,虽然《意见》与《解释》的性质不同,只具有间接的法律适用效力,但其对于刑事司法的指导作用更直接、灵活、具体,有助于司法机关依法定罪量刑、实现疫情防控时期的刑事司法政策目的。
     
      (二)《意见》与《解释》的关系
     
      如前所述,《解释》是国家司法机关针对突发传染病疫情等灾害刑事案件办理所制定和发布的规范性司法解释,《意见》则是国家司法和行政执法机关进一步针对新冠病毒肺炎疫情专门做出的适用性解释的规定。《意见》将妨害新冠病毒肺炎防治纳入妨害传染病防治罪的适用范围,克服了之前“非典”期间司法机关适用该罪名面临的难题。比较而言,《意见》的适用范围相对较窄,仅限于此次新冠肺炎疫情防控的刑事司法活动。然而,是否可以这样认为,《意见》与《解释》之间属于特殊规范与一般规范之间的“法条竞合”关系?按照这种理解,对于涉及新冠肺炎疫情防控犯罪行为的定性,需要参照“特殊法优于一般法”的适用原则,适用《意见》的规定;对于此外的一般情况,则适用《解释》的规定。笔者并不这样认为。因为,法条竞合是就同一部法律内部不同法条的关系而言的,而意见》与《解释》是两个性质和效力并不完全相同的规范性文件,《意见》与《解释》的关系不能进行“法条竞合”的类比,否则就会导致在《意见》与《解释》交叉重合的部分,《意见》被认为是“特别法”,得到优先适用,从而完全排斥、直接替代“一般法”《解释》适用的结论,这显然是不妥当的。对于刑事个案的定性和处理来说,《意见》是在宏观层面发挥司法指导作用,但不能“越俎代庖”;《意见》的列举规定是一种对司法“提示”而非创制规制社会行为的“新规”, 《解释》不因为《意见》的出台而当然失效,《意见》所列举的情形不意味着此种情况下不能再适用《解释》,也不意味着《解释》不能适用于此次疫情防控中的违法犯罪行为。基于法的一般性精神,即使两者规定的规范内容发生冲突,在个案具体适用中仍然要以《解释》及我国《刑法》的规定为准。
     
      例如,某确诊新冠病毒肺炎患者拒绝隔离治疗,乘坐公交车回家,路上密切接触多人并使其感染病毒,其行为可能构成以危险方法危害公共安全罪。如果确诊患者有抗拒执行疫情防控措施的情形,但并未进入公共场所或者公共交通工具,其行为性质该如何认定?其行为虽不符合《意见》第2条第1项列举规定的情形,但也不排除根据《解释》的规定认定其构成以危险方法危害公共安全罪的可能性。假设某甲知道自己是新冠病毒肺炎患者,得知某体育场因疫情关闭而空置,于是到该处进行躲避,客观上也没有病毒传播的危险,则不宜将此种行为认定为以危险方法危害公共安全罪。另外,虽然《意见》中并没有列举规定过失以危险方法危害公共安全罪的情形,但也不能排除对该行为者适用过失以危险方法危害公共安全罪的可能性。下面笔者以警方通报的龙某涉嫌过失以危险方法危害公共安全案为例进行说明。此案中,在当时抗击疫情工作已经在全国范围内展开、疫情防控政策措施纷纷出台并在各种媒体广泛报道的情况下,龙某对自己违反防疫部门规定拒绝自行隔离和上报情况的行为可能会造成病毒传播危险是明知的,虽然不希望这种结果发生,但其没有采取有效措施防止这种危害结果发生,应属于具备过于自信的心理态度。不过,此案中龙某邀约和参与朋友聚会、棋牌娱乐活动的行为是否属于“出入公共场所”还有待确证。如果龙某和少数固定朋友在私密场合聚会打牌,则另当别论。假设龙某对当地防疫部门制定出台的要求外地返乡人员需要居家隔离观察的规定是明确知道的,其虽有发热症状但不严重,以为只是普通感冒,外出活动时也采取了戴口罩、墨镜等防护措施,跟龙某有限接触的几位朋友也没有发热症状,龙某便自信认为自己没有感染新冠病毒,更不会传染他人,对于之后其被诊断已患新冠病毒肺炎,并造成病毒传播、多人感染的后果,其主观上属于过于自信的过失。
     
      总之,《意见》作为刑法适用解释的基本特征就在于其“适用性”,与规范性刑事司法解释的“规范性”有所区别,两者是相辅相成、不可替代的。与此同时,应当尽量避免国家司法机关制定发布的《意见》和《解释》“无微不至”地关照具体案件,而忽视办案机关及工作人员进行具体适用解释的能动性作用,否则就会产生“机械司法”和“惰性司法”两方面的弊端。规范性适用解释有助于克服规范性司法解释自身的弊端,拉近其与个案事实之间的距离,对刑事办案人员进行适用解释和行使刑事裁量权能起到约束和限制作用。
     
      二、妨害疫情防控犯罪刑法适用体系解释的原则
     
      从系统论角度看,某一领域的法律体系都是由多个组成部分构成的,各个部门法及其法律规范作为各分支和要素再以一定的结构聚合成为一个法律体系整体。一般认为,刑法体系解释是指将刑法用语和条文放在整体刑法规范体系乃至整体法律体系中,通过条文内部、条文之间、整部刑法典内部之间以及法秩序统一性、法的规范逻辑与情理价值之间等不同层次关系处理的适用解释,使得刑法规范与司法解释以及非刑事法律法规、规范性文件相协调。基于我国概括抽象的刑事立法模式,司法机关在刑事办案中应特别重视刑法体系解释的作用,尽量避免刑法规范之间的适用冲突,以求法秩序的统一性。对于刑事司法指导文件的《意见》,司法机关须从刑法体系解释角度,对《意见》与《解释》及我国《刑法》的关系进行适用性解释,将《意见》中的相关规定放在不同层次的体系解释中加以检验,并运用体系解释的适用规则进行协调。以下笔者将着重讨论妨害疫情防控犯罪刑法适用体系解释所应遵循的基本原则。
     
      (一)公共卫生安全刑法保护的整体性
     
      法律规范体系是按照一定规则形成的有机整体。虽然民法、行政法、刑法等部门立法的价值目标各有侧重,但部门法之间应当是相互衔接协调的。也只有将不同具有效力层次的规范条文看作是一个整体,才能正确理解不同条文所蕴含的真正含义。具体来说,在公共卫生安全领域,应将妨害疫情防控犯罪的刑法规范置于与民法、行政法紧密关联的整体思维之下,构筑妨害疫情防控违法犯罪的法律责任和制裁体系,将一般违法行为置于行政处罚环节,保持刑法的“保障法”地位,发挥惩治与预防的双重功能,同时保障其他部门法得到更好的运用,实现“整体大于部分之和”的体系功能,达到防控公共卫生安全风险的根本目的。
     
      疫情防控涉及隔离治疗措施保障、医护人员安全保护、医疗物资供应保障、社会公共秩序维护、涉疫情个体权利自由保障等,从法益保护角度看,刑法所要保护的公共卫生安全与正常时期相比,其法益性质产生了新的变化,具有综合性、公共性,是个体权利自由与社会公共利益、国家安全秩序的统一。如果刑法中某种妨害疫情防控行为的保护法益本身包含着公共卫生安全法益内容(如以危险方法危害公共安全),则只须依法惩治即可,在量刑上适当考虑从重处理。如果某种妨害疫情防控的行为的保护法益本身并不包含公共卫生安全法益内容(如寻衅滋事、故意伤害、诈骗等),这些行为在侵犯自身保护法益的基础上,也危及公共卫生安全,则需要在定罪上加以考虑,如果达到足以危害公共安全的危险程度,就不应以寻衅滋事罪、故意伤害罪、诈骗罪等罪名处理,而是应当升格为危害公共安全罪,但也必须以符合刑法规定的犯罪构成要件为前提。总之,不同妨害疫情防控的犯罪所侵害的保护法益不同,应当采取不同的刑法解释的适用规则,以合理组织对此类犯罪的反应。
     
      根据《意见》的规定,确诊和疑似患者、病原体携带者之外的其他人员拒绝执行疫情防控措施,引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的,以妨害传染病防治罪论处。妨害传染病防治犯罪属于典型的法定犯,其罪状设置和司法认定都要依赖于传染病防治管理法律法规作为前置性规范,在很大程度上,后者决定刑法条文所规范的范围和力度。妨害疫情防控行为的刑事违法性是认定犯罪的客观基础,刑事违法性判断是具有层次性的,须置于刑法体系中予以整体性把握,进行刑事违法性判断。根据“法秩序的统一性”原理,法律体系应当是体系自洽的,法律规范之间不存在矛盾。也就是说,在某一法律规范文件或条文中被认为是合法的行为,在其他法律规范文件和法条中就不能认定为违法而加以禁止,或者不能出现与之相反的效果。
     
      司法实践中,对这种整体性把握要注意以下几点。其一,如果在民法或行政法中属于合法的行为,就不具有刑事违法性,民法或行政法中的合法性可作为排除刑事违法性的事由。其二,如果是在民法或行政法中没有规定禁止的行为或不违法的行为,刑事违法性的认定就不需要以一般违法性判断为前提。其三,在民法或行政法中属于违法的行为,也不必然具有刑事违法性,须以刑法规范及司法解释规定为依据进行认定。在疫情防控中,如果行为人违反了相关法律法规,以及地方政府和有关部门依据上述法律法规制定实施的有关疫情预防、控制措施的规定(如各地出台的居住小区或社区的人员流动管理办法,实行全面性排查、封闭性管理、登记和收集小区或社区居民出行信息等做法),均可认定为具备妨害传染病防治罪中“违反传染病防治法”的前置性规范。然而,有些地方规定所有返城人员都集中在指定地点进行隔离,这种做法也缺乏法律根据。因为返城人员并不是确诊传染患者或疑似患者,不符合疫情防控相关法律法规的规定,不能采取强制隔离的方式,否则就侵犯了公民个人的人身自由这一基本权利。目前我国《传染病防治法》等法律法规对确诊的传染患者、疑似传染患者做出了明确界定,但对“可密切接触者”的法律定义并不清晰,对此类人员,不能一味强制隔离,而应当根据实际情况制定区分标准。如果此类行为人拒不执行隔离治疗等预防、控制措施,不能按照《意见》第1条的规定认定为犯罪,而应当从实质上加以判断其是否具有刑事违法性,是否具有引起新冠肺炎病毒传播或者有传播严重危险的情形,其行为方法的危险性是否达到了足以危及公共安全的危险程度,据此认定其是否犯有妨害传染病防治罪或以危险方法危害公共安全罪。
     
      (二)疫情防控风险刑法调控的动态性
     
      系统既有开放性又有封闭性,开闭的双重属性影响甚至决定了系统的独立存续和与外界的互动。刑法体系的封闭性要求设置刑法系统的边界,并保证刑法体系具有自治性和独立性。刑法体系也具有开放性,其决定了刑法规范的实施要与其他部门法规范相配合。疫情防控的刑法体系是刑法系统各个要素与外界环境互相作用的结果。在风险社会背景下,刑法体系与外部环境的开放互动性更加凸显,对刑法适用的体系解释也具有动态性、开放性。
     
      首先,在疫情防控的特殊时期,公共卫生安全领域的各种风险增大,刑法需要积极应对,将刑法介入的“防线”适当前移,以刑法作为前置化保护。与此同时,为了防止刑罚过度干预,也要根据谦抑原则,进行刑事可罚性的评价,在现有刑法规定相关罪名的基础上,根据公共卫生安全法益所可能遭受侵害的危险程度,从危险犯、结果犯、行为犯的不同层面,实行多层次、等级化的刑法应对。第一,如果某种妨害疫情防控的行为被认为且有传播传染病的危险性但性质并不严重的危害行为,用行政法规制予以行政处罚即可,不必予以刑法规制。第二,如果这种行为本身性质很严重,如采取暴力、威胁的手段,则不要求具备引起病毒传播或者有传播严重危险的结果便可将其认定为妨害公务罪,即行为犯。第三,如果某种行为方法本身能够带来较大传染病毒传播的危险,尚未造成严重后果,但足以危害卫生公共安全的,则可将该种行为认定为我国《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪,即危险犯。例如,在办理妨害疫情防控案件中,是否引起新冠病毒肺炎传播或者有传播病毒的严重危险,是认定妨害传染病防治罪的关键要素。另外,实践中,需要司法机关及办案人员根据案件具体情况,综合判断该行为所造成的实际损害结果,是否达到引起“传播严重危险”的程度。如果没有造成这种客观上实际的危险状态,只是引起不特定多数人的恐慌,感受到精神上的威胁,则不应构成妨害传染病防治罪。与此同时,行为人对于危险应在客观上具有明知,否则不宜直接以妨害传染病防治罪定罪处罚。事实上,疫情早期,一些有湖北旅居史的,仅有轻微发热、咳嗽症状的行为人,谎报、隐瞒了自己的旅行史或症状,虽然事后被确诊患有新冠肺炎,但在疫情严重程度未被民众普遍认识,且症状如此类似普通感冒、发烧的背景下,确实很难直接认定行为人当时就明知自己可能造成新冠肺炎严重传播的具体危险。因此,在个案中应结合个案情形,根据刑法原理进行分析,不宜仅以具有拒绝执行防治的行为为由认定行为人构成妨害传染病防治罪。
     
      其次,根据《意见》第10条的规定,在疫情防控期间实施有关违法犯罪的,予以从重处罚。“从重处罚”作为一种量刑规则,如何在疫情防控特殊时期予以把握,值得讨论。应当说,在疫情防控时期实施妨害传染病防治、妨害公务等违法犯罪的,与正常时期相比无疑危害性更为严重,将其作为从重情节予以严惩,是合理且必要的。然而,必须做到“依法从严”,而不能与罪刑相适应原则和法定量刑情节的规定相冲突。有的行为在正常时期并不会被认定为犯罪行为,甚至在疫情发展的早期也不会被认定为犯罪行为,但由于疫情大规模爆发后,此类行为社会危害性明显提升,由一般违法行为上升为犯罪。如果在定罪上已实现了对此类行为在疫情期间严重危害性的刑罚评价,就不需要在量刑层面再考虑从重处罚的问题,否则就违背了禁止重复评价原则,会导致量刑畸重,不能做到“依法体现从严的政策要求”。依法严惩抗拒疫情防控措施的刑事犯罪,并不意味着无须再执行宽严相济基本刑事政策。《意见》也规定了诸如“为了防止疫情蔓延,未经批准擅自封路阻碍交通,未造成严重后果的,一般不以犯罪论处”等出罪化条款。司法机关认定和处理此类犯罪应当坚持宽严相济原则,避免刑事政策的重心从“严格”到“严厉”的偏移。实践中,在依法严惩此类犯罪的同时,尤其要注意针对个案的具体情况,采取刑事一体化的综合性惩治和预防对策。其一,注意节省有限的司法资源,集中力量有效打击严重破坏疫情防控的犯罪,司法机关在疫情防控期间依法严惩抗拒防疫措施恶性犯罪的同时,对于在新冠病毒肺炎疫情防控中作出突出贡献的犯罪行为人,应当从宽处罚,可捕可不捕的应当不予逮捕,尽量减少羁押,避免疫情扩散。其二,积极发挥刑罚及时性的教育功能,刑事程序上依法加快办案节奏,实体上依法从重处罚,及时警示和引导公众遵守新冠肺炎疫情防控措施,形成良好的法治意识和行为规范。其三,尽量采用非刑罚处理方式,避免刑事打击范围过大。例如,对于那些在外务工、求学等原因离开疫区,但只是违反相关规定而没有造成疫情传播后果的,尽量不作为犯罪处理,可以由卫生行政部门或者公安机关责令纠正,给予行政处罚即可。
     
      (三)妨害疫情防控罪名适用的协调性
     
      正如有学者指出的,要实现刑法的正义性,就必须保持刑法协调性,“只有进行体系解释,才能使各种犯罪的构成要件之间避免交叉与重叠,维持罪与罪之间的协调关系”。基于刑法体系解释立场,《意见》所列举情形的相关罪名适用与刑法条文及司法解释的规定应当协调一致,不应存在矛盾和冲突;如果出现相关规定不一致的情况,从罪刑法定原则出发,司法机关需要对《意见》的相关规定进行适用性解释,使其与我国《刑法》条文及司法解释中的规定保持一致。
     
      这里着重探讨以危险方法危害公共安全罪及其关联罪名在主观罪过方面的区分问题。例如,如果行为人已被医疗或防疫机构确诊感染或疑似患有新冠病毒肺炎,处于隔离治疗状态,或出现发热、咳嗽等疑似新冠病毒感染症状,具有高度病毒接触风险,或故意隐瞒曾处在疫区,出入公共场所或乘坐交通工具、接触其他人员等涉疫情个人信息,或以无防护措施方式接触不特定人员,且恶意引起他人感染病毒的风险等,则上述情况都可作为认定其存在传播传染病毒主观故意的依据。如果行为人对自己违反防疫部门规定拒绝自行隔离和上报情况的行为可能会造成病毒传播危险是明知的,虽然不希望这种结果发生,但没有采取有效措施防止这种危害结果发生,应属于过于自信的心理态度。又如,行为人对当地防疫部门制定的要求外地返乡人员需要居家隔离观察的规定是明确知道的,其虽有发热症状但不严重,以为只是普通感冒,外出活动时也采取了戴口罩、墨镜等防护措施,认为自己没有感染新冠病毒,更不会传染他人,对于之后其被诊断感染新冠病毒肺炎,并造成病毒传播、多人感染的后果,其主观上属于过于自信过失。再如,行为人没有被医疗或防疫机构确认为疑似病例,其也不知道新冠病毒具有“人传人”极强的传染性,佩戴口罩出入公共场所或乘坐公共交通工具,之后被诊断感染新冠病毒肺炎,其主观上应属于疏忽大意的过失,从其行为尚不具备足够的危险性出发,认定其构成妨害传染病防治罪更为妥当。在此情况下,其行为对公共卫生安全也构成一定威胁,在妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间,形成法条竞合关系,应按照特别法优先适用的原则,认定为妨害传染病防治罪。
     
      实践中,司法机关认定以危险方法危害公共安全罪,应当充分考察行为人主观上是否具有报复社会目的和恶意传播的故意。例如,如果某行为人有非常明显且严重的发病症状,或者与其一起生活的亲属朋友已确诊感染新冠病毒且自己也有发热症状,但该行为人没有到医院就诊,而是通过电话咨询专家、自行用药剂检测等可靠的途径方式,确信自己患有新冠肺炎。之后,行为人出于泄愤报复目的,故意出入公众场所或乘坐公共交通工具,引起病毒传播严重危险,也可认定其犯有以危险方法危害公共安全罪。在新冠病毒肺炎疫情爆发前期,公众对疫情公共信息的获取处于不对称成或相对封闭的状态,因此,疫情发生的时间阶段可以作为推定行为人主观明知的重要因素。一般来说,如果行为人抗拒隔离治疗或擅自脱离隔离治疗的行为发生在新冠病毒肺炎患者“人传人”已被民众周知之后,则存在推定行为人存在“明知”的主观认识的合理性。然而,如果是在新冠病毒肺炎患者“人传人”已被民众周知之前,能否推定“明知”,则需要综合行为人获取的信息及客观行为表现加以综合判断。如果不存在要求行为人做出适法行为的期待可能性,就失去了判断其具有刑事违法性的前提条件。目前,从实际情况来看,已被医疗机构和防疫部门确诊的新冠病毒肺炎患者、病原携带者和疑似病人直接故意实施上述行为的情况其实很少,基于放任的间接故意实施上述行为的情况也不多见。行为人对于自己的妨害疫情防控措施实施的行为可能导致新冠病毒传播的危险往往是不明知的,认定其构成以危险方法危害公共安全罪应当谨慎。例如,某确诊病人抗拒疫情防控措施,拒绝隔离治疗,进入公共场所随意向他人“吐口水”的,应认定其主观上具有危害公共安全的故意;对于针对特定人员实施的伤害故意的案例,确诊或疑似病人对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水,使对方感染新冠病毒的,应以故意伤害罪论处。
     
      三、妨害疫情防控犯罪刑法适用体系解释的规则
     
      根据体系解释的一般原理,刑法体系解释表现出形式逻辑思维和辩证逻辑思维的统一,可进一步推导出同类解释、同一解释、排他解释等规则,需要在妨害疫情防控犯罪的刑法适用过程中加以运用。
     
      (一)同类解释规则的运用
     
      同类解释规则是指在刑法条文或司法解释列举相关事项并设置了总括性规定的情况下,应当根据确定性词语所涉及的同类或同级事项进行类比,对总括性语词和确定性语词提出类同性要求,以确定其含义及范围。如果刑法采取明示列举式规定,其后又设置了诸如“以及其他”、“或者其他”等总括性规定,以图实现法益的周延性保护,这就形成了具有开放性的构成要件,需要通过同类解释规则合理确定处罚范围。例如,对于新冠病毒肺炎患者向他人吐口水,使他人感染病毒的行为如何认定?司法实务中有观点认为,这里的“吐口水”应认定为投放传染病病原体的行为,行为人构成投放危险物质罪。然而,按照《解释》第1条规定,故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这就涉及对投放危险物质罪与以其他方法危害公共安全罪的同类解释问题。从两罪的法条关系来看,应当是特别法与一般法的关系。如果“吐口水”的行为既可以被理解为“投放”也可以被理解为“传播”,即在公共场所释放传染病病原体物质,就形成了法条竞合关系,应当适用关于投放危险物质罪的规定。然而,《解释》是以以危险方法危害公共安全罪定性此类行为的,表明其并没有将“传播”视为“投放”的行为方式,而是将两者明确加以区别。按照语义解释,“投放”即投下、放置,“传播”的含义是传送、散布,前者重点是行为方式的本身特点,后者重点是行为所产生的外部影响,对其“危险性”是否达到足以危害公共安全的刑法评价标准上,两者存在区别,并不完全是特别法与一般法的法条竞合关系。此外,《意见》第2条第2项规定,对医务人员吐口水,致使医务人员感染病毒的,以故意伤害罪定罪处罚。同样是“吐口水”行为,其针对的场所环境和对象不同,定性不一样,其实是不矛盾的,需要结合以危险方法危害公共安全罪和故意伤害罪的客体性质加以认定,如果行为人危及不特定人的生命健康即公共卫生安全,应以前罪名论处。
     
      这里,还有必要运用同类解释规则,对《意见》中妨害传染病防治罪、以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪的定性进行适用解释。这三种犯罪的客体性质和内容不尽相同,也存在交叉重合部分。例如,在公共卫生领域,有关预防、控制传染病管控措施的规定本身就蕴含着对公共卫生安全的保护,也涉及传染病疫情管控的公务活动,只不过刑法保护的重点不同,对不同罪名确定了不同的直接客体。作为涉疫情防控方面的主要罪名,妨害传染病防治罪属于法定犯,其行为之所以构成犯罪,其前提要件是违反了预防、控制传染病的法律、法规和相关管理制度,对公共卫生安全造成的危险或侵害是一种犯罪后果,而不是作为法定构成要件的危害结果。在《意见》第2条第1项所列举的情形中,已确诊新冠病毒肺炎患者或疑似患者拒绝或擅自脱离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,足以对不特定人的身体健康和生命安全造成病毒感染的危险,其客观行为本身就体现了危害公共安全的性质。一般认为,“公共安全”与“公共卫生”相比,前者的性质更为重要,涉及的范围也要比后者要广泛。这是一个法益观念认识层面的问题,正如我国立法机关将我国《食品卫生法》改为我国《食品安全法》一样,随着人们公共卫生安全意识的提高,对于妨害传染病防治罪的客体性质将会越来越重视,甚至可能将公共卫生视作公共安全,法律保护力度也会加大。实践中,对于妨害疫情防控违法犯罪的认定,首先,要从形式上判断其是否实施了抗拒疫情防控措施的行为,是否违反传染病防治管理法律法规和相关管理制度;其次,要从实质上判断其是否采用了具有相当危险性的危险方法,如果这种危险方法足以危及公共卫生安全,就可以认定其构成以危险方法危害公共安全罪。如果其行为仅仅是违反了传染病防治管理制度,所造成传染性病毒的传播危险只是作为犯罪的“后果”而不是“危害结果”,则应以妨害传染病防治罪论处。如果行为人违反有关疫情预防、控制措施的规定,外出乘坐公共交通工具,走亲访友,仅属于社会通常意义上的一般行为,虽然客观上“有害”但主观上没有“加害”故意,则不宜以危害公共安全类犯罪论处,而是可考虑认定为其他类型犯罪。
     
      (二)同一解释规则的运用
     
      同一解释规则是指在司法解释过程中须保持概念和论题的同一性,同一性解释原则上要求对同一用语在不同场合都要进行相同含义的解释,但也并非毫无例外,同一用语在不同条文的语境中其含义未必完全相同。如果对某一刑法用语在任何场合都作出完全相同的解释,反而与同一解释的规则精神相悖,破坏了刑法规范体系的协调性。这里笔者主要讨论两个问题。其一,在《意见》第2条第1项列举的情形中,行为人如果知道自己感染或疑似患有新冠病毒肺炎,而新冠病毒肺炎属于高传染性疾病,能够在人与人之间传染,并且感染后将危及生命,但行为人仍然出入公共场所或乘坐交通工具,造成了外界不特定多数人被感染的风险,危及公众的生命健康,与同条规定的放火、爆炸、决水、投放危险物质等手段的危险性相当的,可将其视为以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”。有观点认为,《意见》第2条第1项列举的以危险方法危害公共安全罪认定的两种情形中,第一种情形既处罚危险犯又处罚结果犯;第二种情形只处罚结果犯。笔者认为,这种提法是不妥当的。不能因为《意见》的第一种情形没有规定“造成新冠病毒传播”而否定该罪的危险犯性质,也不能因为第二种情形规定了“造成新冠病毒传播”就认为该罪属于结果犯。实践中,有的司法机关往往将“以其他危险方法”作为成为危害公共安全罪的“兜底”条款,这是必须加以纠正和克服的,应以同类解释规则严格限缩该罪名的适用。其二,《意见》列举了“三类人员”作为妨害公务行为的对象,即在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员,对此需要讨论的是,居(村)委会、社区工作人员等“三类人员”虽然不具有国家工作人员身份,但其实施管控措施的行为,在疫情防控特殊时期,具有公务性质,那么,疫情结束后,正常情况下,“三类人员”实施疫情防控措施的行为能否认定为公务性质,从而成为妨害公务罪的对象。根据同类解释规则,应予以肯定。因为,按照公务行为的认定标准,“三类人员”无论是在疫情时期还是在疫情结束之后,其依法履行的防疫管控措施行为,均应视为公务行为。《意见》的适用解释只是对刑法规范的具体解读和司法提示,并没有突破刑法规范条文中“公务”的基本含义。
     
      (三)排他解释规则的运用
     
      排他解释规则是指刑法规范条文中列举了特定事项或者例外情况,凡不属于刑法规范条文明示列举的事项,当然被认为排除在刑法适用范围之外。例如,认定以危险方法危害公共安全罪的前提条件是行为人首先要被医疗防疫机构确诊为新冠病毒肺炎的患者或诊断为疑似患者。对于行为人虽然出现发热、干咳、乏力等某些新冠肺炎感染症状,但没有医疗机构出具相关诊断结论、检验报告的,不能认定为确诊患者和疑似患者。需要讨论的是,上述《意见》的列举规定是否意味着排斥其他一般人员构成以危险方法危害公共安全罪,以及对于确诊或疑似患者、病原携带者以外的其他人员妨碍疫情防控措施实施的,是否只以妨害公务罪论处。笔者认为,根据排他解释规则,不能得出这样的结论,因为《意见》的列举规定并不具有周延性、封闭性,不足以进行排他性适用。实践中,新冠病毒肺炎的诊断通常需要经过较严格的筛查程序,行为人在得知诊断结果之前,对于新冠病毒传染风险或者实际感染情况一般是无法明确认知的。多数情况下,行为人拒绝或脱离隔离治疗行为之后才得到诊断,之前并没经医疗防疫机构确诊为新冠病毒患者或诊断为疑似病患者。例如,2020年1月31日,青海西宁的苟某因涉嫌以危险方法危害公共安全罪被刑事立案,被称为全国“首例”因抗拒疫情防控被查处的刑事案件。该案中,关于苟某何时被确诊为新冠病毒感染肺炎患者或被诊断为疑似患者,其涉罪行为是在被诊断之前还是诊断之后,警方通报中并未进行明确描述。根据新闻媒体更为详细的报道,苟某在被医院确诊之前,并不知道自己感染新冠病毒;公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全罪予以立案侦查,尚需进一步查证之后进行认定。又如,四川南充孙某涉嫌妨害传染病防治案中,孙某在1月23日上午去医院就诊时,如果医生对其是否感染新冠病毒肺炎进行了诊断,确认其为疑似患者,则可以作为《意见》第2条第1项的列举规定的适用对象。然而,如果当时医生只是根据孙某发热症状做出简单猜测,怀疑其为疑似患者,但并没有按照上述规定的诊断标准实施诊断医疗行为,也没有要求其必须住院进行隔离观察,那么,孙某就不能被视为患者,因而不能根据《意见》的列举规定认定其犯有以危险方法危害公共安全罪。
     
      四、余 论
     
      在新冠病毒肺炎疫情防控的特殊时期,司法机关有必要适当积极介入,运用刑罚手段惩治妨害疫情防控的犯罪,保障公共卫生安全。尽管公共卫生突发事件不如整个国家安全紧急状态那样严重,但与日常行政管理秩序相比,仍然要在某种程度上克减公民个人权利,保障公共利益和国家安全。在此情况下,司法机关需要运用法治思维和法治方式,在坚持罪刑法定和量刑公正的基础上,在个体权利、公共利益、国家安全之间进行利益平衡。与此同时,在涉疫情防控违法犯罪治理方面,仅靠一部刑法典已无法完成法益保护多元化价值目标的实现,需要以刑法规范体系为视角,从刑事立法到司法,从刑罚体系内部到外部,遵循刑法体系解释的整体性、动态性和协调性原则,并运用同类解释规则、同一解释规则、排他解释规则等法律适用规则,促进犯罪构成要素、法条结构关系、外部法律规则的衔接协调,发挥妨害疫情防控刑法体系的结构功能,为依法惩治相关刑事犯罪提供法治思维方式与具体司法路径。

    【作者简介】
    张勇,华东政法大学刑事法学院教授、博士研究生导师。

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